Derecho al voto del condenado a pena privativa de libertad, declaración de inconstitucionalidad de los arts. 19 inc. 2 y 12 del C P habilitando a votar a condenados UP XV de Mar del Plata. JEP 2 MDP

Declaración de inconstitucionalidad de los arts. 19 inc. 2 y 12 del C.P. habilitando a votar a condenados UP XV de Mar del Plata. JEP 2 MDP
Causa Nº 4609/1 “ACTUACIONES  ART.  25   ················DEL CPP  S/VOTO  DE  CONDENADOS  UP  XV”,  JEP Nº 2.
Mar del Plata, 22 de mayo de 2015.
I. AUTOS Y VISTOS:
Para resolver la  acción promovida en virtud del  art.  25  del CPP, a efectos de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3 ap. 2º inc. “c”, ap.  3º incs.  “a”,  “b”, “c”, “d”, “e” y “g” de la ley 5109 y los arts.  12  y 19 inc. 2º del Código Penal, se incorporen en el padrón electoral y se haga efectivo  el  ejercicio  del derecho al voto del Sr. Pablo Ariel Pacheco Moreno y todos los condenados alojados en la Unidad Penitenciaria  Nº  15 de Batán.
II. RESULTA:
Que con fecha 17 de octubre de 2013  el  Sr. Adolfo Pérez Esquivel y Hugo Cañon, en su condición de copresidentes y representantes de la Comisión Provincial por la  Memoria de la Provincia de Buenos Aires, promueven acción  en  virtud  de lo normado por el art. 25 inc. 3º del C.P.P., con el fin de hacer cesar la restricción del derecho al voto del Sr. Pablo Ariel Pacheco Moreno y el  resto de  las  personas condenadas de la Unidad Penitenciaria Nº XV, y que emerge de los arts. 2 “c”, 3 “a”, “b”, “c”, “d”, “e”  y  “g” del Código Electoral Provincial (ley 5109), 19 inc. 2º en en función del art. 12 del C.P..
Que solicitan se declare la inconstitucionalidad de las referidas normas, se disponga su incorporación al padrón electoral, y se haga efectivo el derecho al voto de los sujetos pertenecientes a dicho universo en relación al sufragio a realizarse el 27 de octubre de 2013.
Que funda el  derecho  en  el  art. 37 de la Const. Nacional del que emerge la obligación del Estado de asegurar el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio  como  así  también el pleno ejercicio de los derechos políticos,  que la regulación dispuesta al efecto debe ser razonable y no una restricción arbitraria del derecho consagrado.
Que asimismo sostiene que infringe el art. 25 del Pacto  Internacional  de Derechos Civiles y Políticos incorporado  a nuestra constitución (art. 75 inc. 22 de la C.N.), referido a la libre expresión de la voluntad de los electores, como elemento esencial de la persona humana, en tanto  habilita la posibilidad de seleccionar a los representantes  como  así  también incidir sobre cuestiones que afectan a la vida diaria de cada una de las personas.
Que lesiona a su vez la forma representativa y republicana de gobierno y el principio de soberanía popular que  emergen  de los arts. 1 y 33 de la Const. Nacional.
Que dicha exclusión excede el marco de referencia  que los principios de reserva y culpabilidad (art. 19  de  la Const. Nacional) exigen frente a la comisión de un ilícito como así también el principio de proporcionalidad (art. 28 de la Const. Nacional) que debe  informar  la consecuente reacción del Estado.
Que por último infringe el principio de igualdad (art. 16 de la Const. Nacional) y no  discriminación (arts.  1.1  y 24 de la CADH, 2.1 y 26 del PIDCP), en función  de la exclusión del padrón electoral de los ciudadanos condenados privados de libertad.
Que con fecha 22 de octubre de 2013 se corre vista al Sr. Agente Fiscal quien la devuelve sin contestar el 24 de octubre del mismo año.
Que con fecha 23 de diciembre de 2014, conforme constancias registrales tenidas a la vista de este Juzgado (causa nº 2098/21), se hace efectiva la libertad condicional solicitada por el Sr. Pablo Ariel Pacheco Moreno.
Que con fecha 3 de febrero de 2015, se  fija una audiencia a los fines de que comparezcan los representantes del Estado provincial en relación a la demanda  incoada, el agravamiento en las condiciones de detención,  y en virtud las repercusiones patrimoniales que pudieran tener  una  resolución  favorable a la acción promovida (fs. 9).
Que con fecha 26 de febrero de 2015, se presenta a la audiencia el Dr. Luciano Ricci de  la  Fiscalía de  Estado  de  la Provincia de Buenos Aires, el Lic. Juan Martín Ramos Padilla, Director Provincial de Política Criminal del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el Dr. Cristian Leguizamón en calidad de Asesor  de la Subsecretaría de Política Criminal, y en representación del  Ministerio  de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
 

• ···········Que se dispone la suspensión y se fija nueva fecha en virtud de la incomparecencia de la accionante para el día 19 de marzo del actual.

 

• ···········Que con fecha 17 de marzo del corriente año el titular de la Subsecretaría de Política Criminal, Dr. César Albarracín,  acompaña un informe elaborado por la Dirección  Provincial de Política Criminal en el cual se detallan las acciones que se llevan a cabo desde esta Subsecretaría  a  fin de instrumentar el derecho al voto de las personas privadas de  libertad  empadronadas  que  se  encuentran  alojadas en el ámbito del Servicio Penitenciario Bonaerense.  Que  refiere además que con ello se encuentra suficientemente ilustradas la posición de este  Ministerio en relación a la temática por la cual fue  convocado,  resultando innecesaria la presencia en una nueva audiencia.

 

• ···········Que asimismo aclara que ello por entender injustificada la frustración de la audiencia anterior en la que se hicieron presentes diversos funcionarios del Ministerio de Justicia, como así también adjunta denuncia  formulada ante la Suprema Corte de Justicia  en  función  del retraso en el trámite de la causa, la referida frustración y  el destrato que se le habría dispensado a los funcionarios en el organismo a mi cargo.

 

• ···········Que con fecha 19 de marzo comparece, la Dra. Carolina Ciorda, representante de la  parte  accionante  y ratifica  el  contenido  de la presentación de fecha 17 de octubre de 2013 a la par que expresa que a la fecha no han variado las circunstancias invocadas,  no  obstante  haber transcurrido el acto eleccionario en relación al  cual  se hiciera la presentación original, en referencia al agravamiento  en  las condiciones de detención de los condenados de la Unidad Penitenciaria Nº XV fruto de  la  restricción del  ejercicio  del  derecho al voto frente a nuevos actos eleccionarios.  Asimismo deja constancia que la Delegación Mar del Plata no fue notificada en su  domicilio  procesal de la audiencia a celebrarse el día 26 de febrero de 2015, lo que motivara su incomparecencia.

 

• ···········III. Y CONSIDERANDO:

 

• ···········Que en primer  lugar  no  obstante  que  ha transcurrido el acto eleccionario en virtud  del  cual  se promoviera la presente la misma resulta admisible dado que la parte accionante no solo que ha  ratificado  el  líbelo original,  sino  que además la ha hecho extensiva a la actualidad  en  virtud de la proximidad del nuevo acto eleccionario y la perduración del agravamiento en  las  condiciones de detención como consecuencia del obstáculo  legal explicitado en la demanda. Esto, es dable aclarar  además, considero  que  solo  respecto de la población actualmente detenida  con  condena firme de la Unidad Penitenciaria Nº 15, en tanto ha caído en abstracto respecto de Pablo Ariel Pacheco  Moreno ya que a la fecha ha recuperado la posibilidad de ejercer el derecho a voto, en virtud de haber recuperado  su  libertad  con  fecha 23 de diciembre de 2014 (causa nº 2098/21 de este Juzgado).

 

• ···········Que sobre el punto en orden a las propias manifestaciones del representante  de  la  autoridad  administrativa como así también el informe adjuntado, considero que se ha asegurado debidamente su intervención, previo a  resolver,  en virtud del interés legítimo del cual está investido.

 

• ···········Que a la luz del planteo de inconstitucionalidad formulado y la habilitación correspondiente para  el voto de las personas privadas de libertad mediante condena firme  de  la Unidad Penitenciaria Nº 15, es dable señalar que  no ha habido oposición alguna por parte de la autoridad administrativa (fs. 39/50).

 

• ···········Que por el contrario en el informe acompañado ha hecho expresa mención de una propuesta  realizada  con fecha 17 de octubre de 2014, al Secretario de Actuación de la  Cámara  Nacional Electoral de la Nación, Dr. Sebastian Schimmel en el que sostuviera la  necesidad  de  conformar una mesa  de trabajo permanente “(…)a efectos de evaluar alternativas para que todos los internos con derecho a voto tengan efectivamente garantizadas su participación  en  el acto electoral, a cuyos efectos sería importante la revisión y evaluación de los distintos  requisitos  que  actualmente rigen  y  el  modo  de  lograr que los mismos no obstaculicen el concreto ejercicio de  derechos…nos  encontramos a disposición a dichos efectos” (fs. 47).

 

• ···········Que sin perjuicio de ello, entiendo indispensable desarrollar argumentos adicionales en orden a la inconstitucionalidad promovida, dada la necesaria prudencia que  debe  guiar  su  resolución a partir del principio de plena vigencia de las leyes dictadas conforme el  procedimiento  constitucional, como así también la posibilidad de su recurribilidad (extensión, implementación, etc.) que no suprime  el  acuerdo tácito referido. Adelanto al respecto la recepción favorable parcial del requerimiento y la consecuente habilitación para el ejercicio del voto por parte del universo de ciudadanos cuyo listado ha sido adjuntado.

 

• ···········III.1. Que es dable señalar en primer término la obligación de todos los jueces, conforme el sistema receptado por nuestro país (“control difuso”), del contralor de la constitucionalidad de las normas vigentes, que en el en caso comprenden normas penales (arts. 12 y 19 del C.P.) y del  sistema  electoral provincial (arts. 3 ap. 2º inc. “c”, ap. 3º incs. “a”, “b”, “c”,  “d”  y  “g”  de  la  ley 5109).

 

• ···········Que asimismo en función de la prudencia  que debe  guiar dicha actividad, dada la presunción de legitimidad de la que están investidas todas las normas vigentes (CSJN,  “Banco  Europeo  para  América Latina c/ Cura Hnos I.M.S.A.” del 8/9/83, entre otros), dos son las  posibilidades: establecer una interpretación de modo tal que  compatibilice la norma en cuestión con el precepto  constitucional  o  bien su fulminación en orden a la imposibilidad de la superación de la contradicción entre ambas.

 

• ··········Que ello se vincula a la legitimidad sustancial de la norma, esto es, no ya el cumplimiento, conforme a la constitución, del procedimiento para su sanción, sino su compatibilidad  con las pautas rectoras que sobre la materia,  -el  ejercicio  del derecho al voto por las personas privadas de libertad con condena firme-, emergen del máximo dispositivo legal.

 

• ···········Que al respecto  ha  sido claro el filósofo, profesor  y  jurista Luigi Ferrajoli, cuando en relación a la validez de las normas jurídicas establece un doble  estandar, el primero en relación a su vigencia o existencia, lo  que hace referencia a la forma de los actos normativos y  que  depende  de la conformidad con las normas formales sobre su formación, y el segundo sobre la validez  propiamente dicha que tiene que ver con los aspectos  sustanciales sobre su formación, su significado o contenido. A partir de allí, todo sistema jurídico en mayor o menor medida adolece  de dos tipos de vicio, las antinomias y las lagunas. El primero se da cuando se recrean  normas  siguiendo los procedimientos formales cuyo  contenido  contradice  o violenta  preceptos contenidos en los niveles mas altos de los ordenamientos. Esta reconceptualización de la relación entre forma y sustancia, entre procedimiento y  contenido, se  traduce  en una nueva dimensión sustancial de la democracia.  La  vigencia responde a quien y como de las decisiones, democracia política. La validez en relación al que se  denomina  democracia sustancial se refiere a lo que no puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría. La  democracia política se vincula con la esfera de lo decidible, pero vinculada y delimitada por los Derechos Fundamentales.  Ello  impacta  directamente en el papel de la jurisdicción. La sujeción del juez a la ley ya no es sujeción  a la letra de la ley, cualquiera sea su significado, sino  sujeción a la ley en cuanto válida, coherente con la Constitución (“Derecho y razón-Teoría del  garantismo  penal”,  Traducción  de  Perfecto  Andrés Ibañez y ots., Ed. Trotta, S.A. 1995, 1997, Madrid, pág. 874).

 

• ··········No se puede dejar de señalar, en igual sentido, no solo ya  como  consecuencia de la vigencia de nuestra Constitución Nacional (arts. 28 y 31 de la C.N.), de cúneo liberal, sino más aún con la incorporación de los  instrumentos internacionales de derechos humanos que la  refuerzan y complementan (art. 75 inc. 22 de la C.N.), la  necesidad de que la interpretación de las normas  deba  realizarse  conforme  el  sistema  constitucional, es decir con “sujeción a la Constitución, que impone al juez la crítica de las  leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia de su  inconstitucionalidad,  en  base al principio pro hómine” (CAFFERATA NORES, José I. “Procesal  penal  y  derechos  humanos  –  la influencia  de  la  normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”,  Ed.  CELS,  Bs.As., 19 de junio de 2007, pág. 19). Esto es que debe acudirse a la norma mas amplia o a la interpretación  extensiva cuando se trata de reconocer derechos  protegidos,  e,  inversamente,  a  la norma o la interpretación mas restringida cuando se trata de establecer restricciones  permanentes al ejercicio de los derechos, a lo  que cabe agregar el principio de interpretación teleológica que exige como prioritario en el caso de los  derechos  humanos, la consideración del objeto y el fin de las normas en dicha materia (PINTO, Mónica, “Temas de Derechos Humanos”, Ed. del Puerto, Bs. As. , 2009, pág. 83/84).

 

• ···········III.2. Que sentado lo expuesto en el punto anterior, resulta indispensable comenzar el análisis en relación al derecho al voto y si constituye un derecho humano esencial.

 

• ···········Que al respecto la Constitución Nacional en el art. 37, incorporado en el capítulo de nuevos derechos y garantías (reforma de 1994), establece que la Constitución garantiza el pleno ejercicio de  los  derechos  políticos, con arreglo al principio de soberanía popular y las  leyes que se dicten en consecuencia, y consagra el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio.

 

• ···········Que sin duda ello responde a la concepción de la voluntad del pueblo como base ineludible del poder público, y al derecho de cada individuo,  sin  distingo,  de participar del gobierno que ejerce aquél, sea directamente o  a  través de representantes seleccionados al efecto mediante la elección libre, lo que deriva del sistema  republicano y representativo receptado en nuestra carta  magna (arts. 1 y 33 de la Constitución Nacional).

 

• ···········Que dicho carácter  se encuentra reforzado y complementado por los instrumentos internacionales de  Derechos  Humanos  de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22  de  la Const. Nacional), como así también la Constitución Provincial (art. 59 de la Const. Prov.).

 

• ···········Que al respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2,  y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:…b) votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice  la  libre  expresión  de la voluntad de los electores” (art. 25). En igual sentido la  Declaración  Universal  de Derechos  Humanos  (art.  21), la Declaración Americana de los  Derechos  y Deberes del Hombre (art. XX) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 23).

 

• ···········Que por otra parte ese ha sido la interpretación de nuestro máximo Tribunal y desde una doble óptica, esto  es como un derecho del individuo, vinculado sin duda a la libre decisión sobre su destino  y  consecuente  resguardo de su ámbito de autodeterminación, como así también de la sociedad toda en orden a la conformación de  su  gobierno y el correcto funcionamiento del sistema democrático   (CSJN,   “Esquivel,   Héctor  Darío”,  sentencia  del 17/5/1933,  “Mignone, Emilio F.”, sentencia del 9/04/2002; “Alianza Frente para  la  Unidad  s/oficialización  listas candidatos”, sentencia del 27/09/2001).

 

• ···········Que por otra parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos fallos constituyen una referencia obligada  para  los organismos jurisdiccionales de nuestro país  (CSJN,  “Ekmekdjian  c/Sofovich”,  7  de  julio   de 1992,”Giroldi,  Horacio D. y otro”, G.342 XXVI, 7 de abril de 1995 , “Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus”, 3 de  mayo de  2005,  V.856  XXXVIII, “Bramajo, Hernan s/Incidente de Excarcelación”, 12 de septiembre de 1996, B. 851  XXXI,  y “Mendez,  Daniel  s/Rec.Casación,  M.  821 XLIII, 1 de noviembre  del  2011), ha sido clara al respecto al sostener que  el  ejercicio efectivo de los derechos políticos y en particular el voto, constituye un fin en si mismo y  a  la vez, un medio fundamental para garantizar la vigencia del  resto  de  los derechos humanos previstos en la Convención (CIDH,  “Castañeda  Gutman  vs. Estados Unidos Mexicanos”, sentencia del 6 de agosto de 2008, párr. 145/149).

 

• ···········Asimismo, quien se ha constituido en referente de la Corte Interamericana en mayores años de historia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,  al  expresar  que “cualquier limitación al principio de sufragio  universal  sufre el  riesgo  de socavar la legitimidad democrática de poder legislativo así elegido y de las leyes que  apruebe” (“Hirst vs. Reino  Unido”,  6  de  octubre  de  2005,  http://cmiskp.echr.coe.int/,  citada en “El derecho de voto: un derecho político fundamental” de  Miguel  Angel  Presno Linera,   2011,http://presnolinera.wordpress.com/elderecho devotounderechopolíticofundamental.pdf, pág. 49).

 

• ···········III.3. Que a  la par de su consagración como derecho humano esencial, esto es que su ejercicio efectivo corresponde  al ciudadano por su sola condición de ser humano  y en pos de su dignidad, es decir, su desarrollo básico  y  fundamental  (objetivo  del plexo normativo de la Constitución  y  los Instrumentos Inernacionales), la Convención  Americana  de  Derechos Humanos ha introducido la posibilidad  de  reglamentación  por  ley  en razón, entre otras, de la condena del ciudadano por juez competente, en proceso penal (art. 23 ap. 2º).

 

• ···········Que ante todo constituye una posibilidad (“la ley puede”),  no que necesariamente deba reglamentarse en relación a dicho universo (personas privadas  de  libertad con  condena firme). Pero por otra parte dicha reglamentación no puede erigirse en una restricción sin  mas  de  su ejercicio (pleno y sin distingo según el  art.  37  y  los instrumentos internacionales de  derechos  humanos),  sino por el contrario la que contribuya a su efectivización.

 

• ···········Que desde el  punto de vista semántico, como bien  apunta  la  actora,  reglamentar  no  es sinónimo de restringir o privar de algo conforme el Diccionario de  la Real Academia Española. En el primer caso es  “sujetar  a  reglamento un instituto o una materia determinada” en tanto en el segundo “ceñir, circunscribir, reducir a menores  límites” o “prohibir o vedar”. Es decir que reglamentar no significa restricción o exclusión, por lo que debe responder a mejorar su ejercicio efectivo, imperativo  por  otra parte  del  bloque de constitucionalidad federal (arts. 28 de la Const. Nacional, 2 de la CADH, 2.2 del PIDCP).

 

• ···········Pero además es  necesario complementar dicho dispositivo con el resto de la normativa de la propia Convención  Americana  cuando establece que la interpretación de sus normas no puede hacerse de modo tal que  excluya  o limite el ejercicio del derecho reconocido  de  acuerdo  a las leyes del Estado, -como sería el art. 37 de la Constitución  Nacional  y 59 de la Constitucional Provincial-, o sus efectos de acuerdo a otros instrumentos  internacionales de Derechos Humanos, como sería en el caso la Declaración  Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre y el  Pacto  Internacional  de Derechos Civiles y Políticos (arts. 29 incs. b) y d) de la CADH).

 

• ···········Que por último, aún cuando se admitiera alguna restricción o límite  producto  de la reglamentación, en función del carácter no absoluto de los derechos consagrados constitucionalmente (art. 28 de la  C.N.),  no  pueden ser  aplicables  sino conforme a las leyes que se dictaren por razones del interés general (arts. 30 de la CADH).

 

• ···········Que para descifrar dicho concepto, esto es el interés general, corresponde recurrir a los límites admitidos de derechos que recepta el art. 32 de la misma  Convención, esto es, el derecho de los demás, la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática.

 

• ···········Y, a modo complementario y esclarecedor es dable recurrir al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales al establecer que “en ejercicio de los derechos  garantizados  conforme el presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a  limitaciones  determinadas por ley, solo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática” (art. 4).

 

• ···········Es decir una  doble legitimación, formal, en tanto debe estar establecida por la ley (conforme los procedimientos para su sanción), y, además, política respecto de la limitación del alcance del derecho, referida  a  los fines de la limitación, a la relación entre los fines y la limitación  o  a la limitación en si misma (PINTO, Mónica, ob. cit., pág. 95).

 

• ···········Que ha sido claro al respecto el Tribunal Europeo de Derecho Humanos al sostener que “las eventuales  restricciones no menoscabarán los  derechos  en  aspectos  esenciales privándoles de su contenido y eficacia; responderán a un fin legítimo y los medios empleados no resultarán  desproporcionados (Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica…52). En particular, ninguna de  las  condiciones  impuestas pueden afectar a la libre expresión del pueblo para la elección del poder legislativo; dicho de otra manera deben reflejar, y no contravenir, la integridad y  efectividad de un procedimiento electoral dirigido a expresar la voluntad popular a través del sufragio universal. Se  puede, por  ejemplo,  fijar una edad mínima para asegurar que las personas  que  participen en el proceso electoral sean suficientemente maduras” (“Hirst c. Reino Unido”, 6 de octubre  de 2005, http://cmiskp.echr.coe.int/, citada en “El derecho  de  voto: un derecho político fundamental”…pág. 48).

 

• ···········Que ello mas  aún  en el caso partiendo como principio  de  que la detención producto de una condena no puede privar al ciudadano de otro derecho mas  que  el  de transitar libremente (arts. 14, 18 y 19 de la  Const.  Nacional). De ahí que el Estado, en tanto ha decidido resolver  el conflicto penal mediante la privación de la libertad, es garante de la integridad física y psíquica del interno en el medio carcelario, debiendo asegurar todos  los derechos que hagan a su desarrollo como persona, es decir, su dignidad, al igual que en el medio libre (CIDH, “Instituto  de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, del 2 de setiembre de 2004).

 

• ···········Que en tal sentido ha sido clara la Corte Suprema de  Justicia  de  la  Nación  al   establecer   que “(…)aunque determinados derechos de los condenados  pueden  ser  disminuidos  por las exigencias del encierro, al prisionero no se lo despoja de la protección  constitucional por cuanto “no hay una cortina de hierro trazada entre la Constitución y las prisiones de este país”…El ingreso a una prisión, en tal calidad, no despoja al hombre de  la protección de las leyes y en primer lugar de la  Constitución Nacional. Los prisioneros son, no obstante ello, personas titulares  de  todos  los derechos constitucionales, salvo libertades   que   hayan  sido  constitucionalmente  restringidas por procedimientos que satisfagan todos  los  requerimientos del debido proceso” (“ROMERO CACHARANE, Hugo Alberto s/Ejecución Penal”, 9 de marzo de 2004).

 

• ···········III.4. Que partiendo del carácter esencial del derecho al voto, cabría preguntarse si la reglamentación responde a la  necesaria  operatividad  para  su  efectivo ejercicio, lo que resulta admisible entiendo conforme  los parámetros interpretativos a los que hiciera referencia, o una restricción con sustento en una finalidad distinta. Si fuera  este el caso, entonces, si resulta razonable (legítima) conforme a los criterios que habilitan la misma.

 

• ···········Que descarto el primero, en tanto deviene de la legislación en cuestión la exclusión  sin  mas  que  la condición  de ciudadanos con condena firme privados de libertad del ejercicio del derecho a votar mientras no recupere la libertad (arts. 12 y 19 inc. 2 del C.P., 3 ap.  2º inc. c y ap. 3º incs. a, b, c, d y g de la  Ley  Electoral de la Provincia de Buenos Aires, 5109).

 

• ···········Que no se advierte la existencia de una cuestión de imposibilidad material o seguridad como sería por ejemplo  tener que concurrir a las mesas de votación. Esto dado que la autoridad administrativa provincial, de acuerdo a lo informado en su contestación, ha instrumentado  un dispositivo  dentro de los propios establecimientos carcelarios en relación al ejercicio del voto de  los  procesados, esto es el cincuenta por ciento aproximadamente de la población carcelaria de la Unidad Penitenciaria Nº 15 (Informe Acordada Nº 3632, última visita del Juzgado), por lo que bastaría, dado que se trataría prácticamente del mismo personal afectado, con su simple ampliación a la  restante población.

 

• ···········Que descartada dicha  circunstancia, si bien con dificultad en tanto no surge del texto del Código  Penal  (art. 19 inc. 2 del C.P., sancionado en 1921), ni los debates realizados en relación a  las  leyes  del  régimen electoral,  atendiendo  a los antecedentes del aquél, cabe inferir como finalidad de la exclusión  un  claro  sentido vindicativo y deshonroso, lo que  sin  duda  respondía  al extraordinario predicamento del positivismo criminológico, esto  es,  la fijación de la condición de delincuente conforme características psicofísicas, y no por el  hecho  en sí,  de lo que derivaba una incapacidad mas o menos permanente de carácter moral sobre  la  que  había  que  actuar apartando al sujeto, dado su “peligrosidad”, de la  sociedad.

 

• ···········Que en ese sentido es dable tener en  cuenta que  las penas inhabilitantes receptadas en nuestro Código Penal  provienen del proyecto de Código Tejedor, arts. 118 y 119, que las abarcaba dentro de un grupo mas amplio bajo la  denominación de penas privativas del honor y humillantes (Zaffaroni, Eugenio y ots. “Derecho Penal”, Ed. Ediar, Bs.As., 2000, pág. 935). Esto sin duda no respondía ni tenía  relación  con el injusto o la culpabilidad, sino a su condición  de  delincuente  y la aplicación de una sanción adicional con clara finalidad estimagtizante, de exclusión y castigo.

 

• ···········Que ello deviene en consecuencia en una sanción irracional, sin relación alguna con el  hecho  motivo de la condena, como emerge de su recepción  originaria,  y sin otra finalidad, reitero, que el castigo por el castigo y la exclusión.

 

• ···········Que esto ha tenido a su vez su réplica tanto a nivel nacional como local, respecto de las leyes electorales, en las que se consigna como impedimento su estado o condición (art. 3 ap. 2.c de la ley 5901 de  la  Provincia de Buenos Aires) o razones de indignidad (arts.  3  de  la antigua  Ley  Electoral  Nacional,  -Saenz Peña-, o la ley provincial actual 3 a, b, c, d, e y g de la ley 5901).

 

• ···········Que sin duda el referido sentido no solo que no se encuentra comprendido en ninguno  de  los  criterios que  autorizan la limitación de un derecho humano esencial (los  derechos  de  terceros,  la seguridad de todos y las exigencias  del  bien  común en una sociedad democrática), sino que por el contrario se contraponen a fines expresos, en pos de dicho objetivo, que emergen de  la  Constitución Nacional  y  los  Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos,  y,  en  particular,  con relación al universo de ciudadanos  privados de libertad con motivo de una sanción penal firme.

 

• ···········Que en primer lugar no afecta derechos de terceros, dado que no interfiere con el goce de los  mismos por otras personas, incluido el de votar. Tampoco la seguridad  pública  en tanto no afecta ni a personas ni a bienes,  además  de que se desarrolla en el propio establecimiento  carcelario, sin riesgo alguno de que eludan el encierro  fruto  de  la sanción punitiva. Por último el bien común en una sociedad democrática, sino muy por el contrario,  conforme  su  concepto  y sentido, esto es, como “el conjunto  de  condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad el mayor grado de  desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos” (CIDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artítulos 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 de  13  de  noviembre  de 1985, Serie A, nº 5, párr. 66, citada por  PINTO,  Mónica, ob.cit. pág. 103).

 

• ···········Que el objetivo de la sanción penal (más allá de la privación de la libertad) no es el castigo, lo  que surge indubitable ya de nuestra Constitución centenaria en donde además de prohibir los tormentos y azotes, establece claramente que la cárceles de la nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos  en  ellas (art. 18 de la Const. Nacional). Y conteste con ella nuestra Constitución Provincial cuando  establece que “las prisiones son hechas para  seguridad  y  no  para mortificación de los detenidos” (art. 30).

 

• ···········Que lo refuerza los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, que establecen que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser  humano (arts. 5 de la DUDH, 7 del PIDCP, 5.2 de  la  CADH, 30 de la Const. Provincial).

 

• ···········Pero además ha fijado como meta o finalidad de la pena en obvia referencia a su materialización, la reforma o readaptación social de los internos (arts. 5.6  de la CADH, 10.3 del PIDCP). Esto significa, dado la existencia  de  un  ámbito  de autodeterminación sobre el cual no puede interferir el Estado, aún en  el  ámbito  carcelario (art. 19 de la Const. Nacional y 5 2do. párr.  de  la  ley 24660), la provisión obligada de los elementos indispensables por el propio Estado para su desarrollo personal,  al igual que en el medio libre. Esto claro esta en pos de  la posibilidad de reintegrarse de la mejor forma posible conforme lo expresa el legislador local en la Ley  de  Ejecución Penal provincial (art. 9 de la ley de la  12256  mod. por ley 14296). Mas aún, en el caso de las personas privadas  de libertad, teniendo en cuenta su condición de grupo vulnerable dada la  imposibilidad  de  poder  proveerse  o ejercer  por  sí solos este u otros derechos (trabajo, salud, educación, etc.).

 

• ···········Que al respecto la misma Ley de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos Aires (Ley 12256), reglamentaria de la Constitución Nacional y Provincial (art. 10), -sancionada  con  posterioridad  a  la ley electoral y con sustento en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de  los Reclusos  de Naciones Unidas ( arts. 60 y 61, Res. 663 del 31 de julio de 1957)-establece como finalidad adecuada del cumplimiento de la pena, la inserción social de los condenados  (art. 4), estableciendo al efecto que la asistencia y/o  tratamiento de los mismos estará dirigida al fortalecimiento de la dignidad humana y el estímulo de  actitudes solidarias  inherentes a su condición de ser social. A dicho fin, partir de la satisfacción de  sus  necesidades  y del desarrollo de sus potencialidades  individuales  (art. 5), y tender a reducir las diferencias, con claro  sentido antidiscriminatorio, entre la vida en prisión y la vida en libertad (arts. 8 y 9).

 

• ···········Que es claro que el sentido de responsabilidad social del individuo, en orden a los derechos y las obligaciones y que hace al desarrollo personal de quienes integran la comunidad (DADH, Capítulo Primero y Segundo), se adquiere mediante su ejercicio y cumplimiento, y no con la privación y la exclusión.

 

• ···········Que cabría preguntarse entonces, si privarlo al detenido con condena del ejercicio de dicho derecho hace a su desarrollo personal o por el contrario  contrapone ese  sentido,  tornando  en  consecuencia   ilegítima   la restricción?

 

• ···········La segunda respuesta se impone.

 

• ···········Que el ejercicio del derecho al voto, mas allá de constituir una herramienta indispensable para el desarrollo del  colectivo  fundado  en  valores  democráticos (arts.  1  y 31 de la Const. Nacional), sin duda hace a la dignidad de las personas como aseguro básico de  condiciones para su desarrollo personal. Es que  como  integrantes de la comunidad, adquieren identidad y pertenencia (inclusión  mediante),  y participan a la par de la conformación de un gobierno y normas que han de influir, de ahí que entiendo  forma  parte de su ámbito de autodeterminación, en su propio destino.

 

• ···········Cabe tener en cuenta, en especial, el ejercicio del voto y su repercusión en las políticas de Estado, entre ellas la política criminal,  en  sentido  preventivo fundamentalmente, y en particular, las  vinculadas  a  las condiciones de encierro, de la que son sus  destinatarios, con evidente repercusión en su desarrollo personal.

 

• ···········Considero, en consecuencia,  que la referida prohibición, carente de una  razón  objetiva  y  legítima, constituye un trato degradante y a la par afligente de las personas privadas de libertad con condena firme, en  tanto los erige, desde una perspectiva moralizante  y  por  ende inconstitucional (art. 19 de la C.N.), en seres  incapacitados para votar, y excluidos de la vida en la sociedad  a la que pertenecen.

 

• ···········Que en tal sentido, y como síntesis de la postura de organismos internacionales de Derechos Humanos y Superiores  Tribunales  de  otros países, la sala Superior del Tribunal  Electoral  de  México  ha  señalado “Así por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hirst vs. Reino Unido estimó que extender la suspensión del derecho al sufragio de forma abstracta, general e  indiscriminada era incompatible con las obligaciones derivadas del  derecho  internacional  de  los derechos humanos, particularmente del convenio Europeo en la materia. Lo anterior, entre otras razones por que no  existe  una  liga  entre  la suspensión de los derechos políticos y la supresión de la criminalidad, siendo que la supresión del derecho al  sufragio  podría,  de  manera  colateral,  actuar  contrariamente a  la readaptación social del individuo. En sentido similar  se  ha  pronunciado el Comité de Derechos Humanos de  Naciones  Unidas  al señalar que la limitación injustificada del ejercicio del derecho al sufragio a los  condenados constituye una sanción adicional que no contribuye a la rehabilitación social del detenido…En el mismo sentido, la Suprema Corte de Canadá en el caso  Sauvé  v.  Canadá (Chief  Electoral Officer), estimó que la autoridad electoral había omitido identificar aspectos particulares  que justificaran la negación del derecho de voto a  ciudadanos que se encontraban encarcelados. Dicho de otra  forma, “la autoridad no ofreció ninguna teoría  creíble  que  justificara por qué la denegación de un derecho  fundamental democrático puede ser considerado como una  forma  de  pena estatal”…La  Suprema  Corte  de  Israel discutía en 1996 la suspensión de los derechos de ciudadanía de Yigal  Amir, quien  fuera  el  asesino del Primer Ministro Yitzak Rabin, para finalmente favorecer al ciudadano. Igualmente, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, en 199 se pronunció por  el  carácter  universal de los derechos políticos como aspecto fundamental en términos de civilidad y de democracia”  (Sentencia  del  28  de  febrero  de  2007, http//www.trife.gob.mx, citada en “El derecho  de  voto:  un derecho político fundamental”…pág. 46).

 

• ···········Baste agregar a ello, en particular, la decisión del Superior Tribunal canadiense “La legitimidad de  la  ley  y la obligación de obedecer la ley se derivan directamente del  derecho de todo ciudadano a votar. Denegar a  los  reclusos el derecho a votar es perder un medio importante de enseñarles los valores democráticos y la  responsabilidad socia(…)  la  negación  del derecho de voto sobre la base de atribuir indignidad moral es incompatible con el respeto de la dignidad de cada persona (…)También es  contrario a la idea (…) de que las leyes exigen obediencia, ya que son hechas por aquellos cuya conducta  rigen. Negar el derecho de voto no cumple con los requisitos de un  castigo  legítimo, a saber, que el castigo no deber ser arbitrario y deber servir a un propósito válido  para  el derecho penal (…). En cuanto a un propósito penal legítimo,  ni el reporte ni el sentido común apoyan la afirmación de que la privación disuade a los criminales de delito o los rehabilita” (Corte Suprema de Canadá, Sauve vs. Canadá,  sentencia  de octubre de 2002. Traducción del siguiente artículo: Dahmi, Mandeep K.; La Política de privación  del sufragio a los presos ¿Una amenaza para la democracia?, publicado en Revista de Derecho, Vol. XXII, Nº 2, diciembre,  2009,  pág. 121/135, citada en “Nuevos aportes para el reconocimiento del derecho al voto de las personas condenadas”, de Leonardo Filippini y Felicitas  Rossi,  en Revista  Jurídica  de la Universidad de Palermo, Noviembre de 2012, pág. 207).

 

• ···········Que de lo expuesto, surge en consecuencia que en el caso de autos se infringe el derecho al voto (arts. 37  de la Const. Nacional, 25 del PIDCP, 21 de la DUDH, XX de la DADDH, 23 de la CADH, 59 de la Const. Provincial) de los ciudadanos privados de libertad con condena  firme  de la  Unidad  Penitenciaria  Nº  15, en tanto la legislación electoral local reglamentaria infringe los  principios  de igualdad  (universalidad)  y  pro  homine  que lo informan (arts.  1.3  de  la Carta de las Naciones Unidas, 29 de la CADH).

 

• ···········Pero además el derecho a la no discriminación (arts. 1, 2 y 7 de la DUDH, 2.2 del PIDESC, 2.1 y 26  del PIDCP, II de la DADDH, 1.1, 23, 24 de la CADH), no ya como condición de ejercicio, sino como derecho humano esencial, esto es toda distinción o exclusión basada en la condición del  sujeto que tiene por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condición de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales  en  la esfera  política, económica, social o cultural (PINTO, ob. cit. pág. 85).

 

• ···········Por último el principio de reserva (arts. 19 de la Const. Nacional, 15 del PIDCP, 9 de  la  CADH),  que informa la actividad persecutoria y sancionatoria del  Estado en virtud de que la privación del ejercicio del  voto no tiene vinculación alguna con el injusto penal y la culpabilidad del condenado (derecho penal de autor  y  no  de acto).  E,  igualmente trascendente, el principio de resocialización (arts. 18 de  la  Const.  Nacional,  10.3  del PIDCP, 5.6 de la CADH, 11 y 30 de la  Const.  Provincial), pauta  rectora  de  la ejecución de la pena, puesto que de esa  forma el Estado incumple la obligación que posee como garante de su desarrollo personal en el medio carcelario.

 

• ···········Que en suma la exclusión del ejercicio al voto por parte de los internos privados de libertad con condena de la Unidad Penitenciaria Nº 15 de Mar del Plata, deviene arbitraria por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad parcial de las normas en que sustenta la prohibición y disponer por las autoridades su incorporación al padrón electoral provincial y adoptar las medidas  necesarias  para su efectiva participación en los próximos actos eleccionarios.

 

• ···········Que he de hacer una salvedad respecto de  la recepción  de  la  acción. La inconstitucionalidad resulta procedente solo respecto de los arts. 12 y 19 del C.P. y 3 ap. 2 c y ap. 3 a y g de la ley 5109 a la luz de la información suministrada y agregada en autos en relación a  las causas  de la detención de las personas privadas de libertad con condena firme.

 

• ···········Por todo lo expuesto, y conforme lo  normado por  los  arts. 1, 14, 18, 19, 28, 31, 33, 37 y 75 inc. 22 de la Const. Nacional, 1.3 de la  Carta  de  las  Naciones Unidas,  2.1, 2.2, 7, 10.3, 25 y 26 del PIDCP, 2.2 y 4 del PIDESC, 1, 2, 5, 7 y 21 de la DUDH, II y XX de  la  DADDH, 1.1, 2, 5.2, 5.6, 23, 24, 29 incs. b y d, 30 y  32  de  la CADH, 11, 30 y 59 de la Cons.  Provincial,  5  de  la  ley 24660, 4, 5, 8, 9 y 10 de la ley 12256 mod. por ley 14296, 1, 2, 14 y 20 de la ley 5109, RESUELVO: I. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD  de  los arts. 19 inc. 2 en función del 12 del C.P. y 3 ap. 2 c y ap. 3 a y g de la ley  5109,  en relación al derecho al voto de los  internos  con  condena firme  de  la Unidad Penitenciaria Nº 15, individualizados en  autos. II. DISPONER su incorporación al padrón electoral a los fines del ejercicio del  voto  en  las  próximas elecciones Provinciales, Municipales y de Consejeros Escolares, conforme a su último domicilio de residencia previa a la detención, a cuyo fin se librará oficio  a  la  Junta Electoral Provincial. III. ORDENAR al Ministro de Justicia la adopción, a través de los  respectivos  organismos,  de las medidas que aseguren en la Unidad Penitenciaria Nº  15 la participación de los detenidos con condena firme en las próximas  elecciones provinciales, municipales y de consejeros escolares. IV. DECLARAR en abstracto el  trámite  de la presente acción respecto de Pablo Ariel Pacheco Moreno, en virtud de haber recuperado su libertad.
• ···········Regístrese.Notifíquese. Comuníquese lo decidido mediante oficio de estilo a la Comisión Provincial por la Memoria (Ac.2825/06 SCBA), a la Subsecretaría de  DDHH de la SCBA, al Comité Dptal, a la Fiscalía General  y  Defensoría General Dptal. Firme que sea, cúmplase con la comunicación a la Exca.Cámara  de  Apelaciones  y  Garantías Dptal. que determina la Ac.2840.

 
 
 
Ante mi:
 
 
 
 
En  la  fecha se libró oficio a Comisión Provincial por la Memoria.CONSTE.
 
 
En  la  fecha  se  libró  oficio  a  la  Junta   Electoral Pcial.CONSTE.
 
 
En la fecha se libró oficio al Ministerio de  Justicia  de la Pcia de Buenos Aires.CONSTE.
 
 
 
En  la fecha se libró oficio al Comite Dptal y a la Fiscalía Gral Dptal.CONSTE.
 
 
En la fecha se libró oficio a la Def.General.CONSTE.
 
 
En  la fecha se libró oficio a la Subsecretaría de DDHH de la SCBA.CONSTE.