La agravante del art. 41 bis del Código Penal es aplicable al robo con homicidio resultante
SCJBA causa 11421 18-6-2014, «Eiroa, Javier Leandro. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 35.203
Del voto en minoría del Dr. Genoud:
“ La decisión mayoritaria del Tribunal de Casación estimó acertada la denuncia de la defensa sobre la aplicación errónea del art. 41 bis del Código Penal a partir de considerar «que el homicidio es el clásico delito de afectación del bien jurídico por lesión del mismo» (fs. 64 vta.). Por tanto, expresó, «si la razón fundante de la agravación de cualquier delito en que se usa un arma de fuego es el peligro que deriva del uso de esos implementos, en el caso del homicidio simple, ese peligro se ha
concretado con la muerte del sujeto pasivo» (fs. cit.). En línea con tal pensamiento, destacó que esa suerte de encerramiento conceptual tornaba irrazonable todo intento de «relevar un peligro que […] ha quedado absorbido (se ha realizado) en la muerte, lesión del bien jurídico que …”
Del voto mayoritario de la Dra. Kogan:
“… la figura compleja del art. 165 no contempla como parte constitutiva o calificante de su estructura típica a la violencia o intimidación en las personas conformadas por el uso de armas de fuego. Entonces, conforme lo dicho hasta ahora, no se observa que el elemento «arma de fuego» se encuentre absorbido por la figura «robo con resultado homicidio». Y prueba de ello es que un robo con resultado homicidio puede ocurrir sin armas de por medio. De ahí que pueda concluirse que ambas figuras son independientes en cuanto a sus elementos configurativos, no obstante el modo en el que concurran…”.
