Fallo Plenario del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires Nº 63610 sobre régimen legal de la ejecución de la pena (4-11-2014)
“El régimen legal aplicable en materia de ejecución de las penas privativas de libertad es la Ley Provincial N° 12.256, en cuanto resulte más beneficioso, para el condenado, que la ley marco N° 24.660 del ordenamiento nacional.”
Causa N° 63.610
“Altamirano, Facundo Ezequiel
s/ Recurso de Casación” –
Pedido de Acuerdo Plenario
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 4 días del mes de Noviembre 2014, reunidos en Tribunal Pleno los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, Dr. Ricardo Borinsky – Dr. Carlos Alberto Mahiques – Dr. Horacio Daniel Piombo – Dr. Ricardo Ramon Maidana – Dr. Jorge Hugo Celesia – Dr. Mario Eduardo Kohan – Dr. Víctor Horacio Violini – Dr. Carlos Angel Natiello – Dr. Martín Manuel Ordoqui – Dr. Daniel Alfredo Carral – Dr. Benjamín Ramón Sal Llargues – Dr. Fernando Luís María Mancini, y Federico Guillermo José Domínguez, Presidente del Tribunal, para
resolver en la causa N° 63.610 caratulada “Altamirano, Facundo Ezequiel s/Recurso de Casación”.
Practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: BORINSKY (primer término por la posición que resultara mayoritaria surgida del debate) – MAHIQUES (primer término por la posición que resultara minoritaria surgida del debate) – PIOMBO – MAIDANA – CELESIA – KOHAN – VIOLINI – NATIELLO – ORDOQUI – CARRAL – SAL
LLARGUES – MANCINI y en los términos del art. 5° inc. c) del Reglamento Interno DOMÍNGUEZ (ref. Acuerdo de fecha 25 de Abril de 2013)
Cumplidos los trámites de rigor, y de acuerdo al Acta de fecha 27 de Agosto de 2013 por mayoría, corresponde plantear y votar la siguiente: CUESTION ¿Cuál es el régimen legal aplicable en materia de ejecución de las penas privativas de la libertad?
VOTACIÓN
A las cuestión planteada, el Señor Juez Dr. Borinsky, dijo:
Primero. Como no son ley, por fuera de los casos en que son dictadas, las sentencias del tribunal no deben imponer dependencia a los tribunales inferiores.
Segundo. El tribunal no debe invadir otros poderes ni hay en esto franjas intermedias de invasión.
Tercero. El sistema republicano reserva a la Constitución y leyes que en su consecuencia se dicten las características de imperatividad general, impersonal y objetiva.
La Corte ha sostenido que la plenitud del estado de derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la
justicia plena de las transgresiones a la ley y conflictos jurídicos.
El verdadero valor del derecho, dice R. Von Ihering, descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica… los otros poderes del Gobierno de la Nación se encuentran también vinculados por el propósito inspirador del dictado de la Constitución –que tanto vale como su propia razón de ser- integrado por los enunciados del Preámbulo, entre éstos el de afianzar la justicia (F: 302:1284).
En tal sentido, Domingo Faustino Sarmiento ha sostenido que No es tanto el texto de las constituciones políticas lo que hace la regla de los poderes públicos, como los derechos de antemano conquistados y las prácticas establecidas, lo que lo lleva a sostener que Para el ejercicio de una constitución cualquiera, no hay sino dos personajes de por medio: el mandatario y el ciudadano; los dos optísimos para instruirse, y saber si está o no en los términos de la constitución el intento sostenido por cada uno. Y, al referirse al Preámbulo manifiesta es no sólo parte de la ley
fundamental, sino también la pauta y piedra de toque, para la resolución de los casos dudosos, conformando su interpretación y práctica con los fines para que fueron adoptados las subsiguientes disposiciones y el espíritu que prevaleció en su adopción, y citando al juez Story recuerda que el Preámbulo de un estatuto es la llave para entrar en la mente del legislador, en cuanto a
los males que requieren remedio y a los objetos que han de alcanzarse
mediante la disposición del estatuto sin que ello importe que sea citado para
ensanchar los poderes confiados al gobierno general, ni puede por
implicancia, extender los poderes dados expresamente.
Su verdadera función es explicar la naturaleza, extensión y aplicación
de los poderes que la constitución confiere, sin crearlos en su esencia (Obras
Completas de Sarmiento, VIII Comentarios de la Constitución, Buenos Aires,
Luz del Día, 1948, Prólogo, p. 27 y Capítulo I, El Preámbulo, pp. 50/54).
Cuarto. Las sentencias tienen con la Constitución y leyes una
diferencia cualitativa que no debe obviarse.
Quinto. El tribunal, todos los tribunales, deben aplicar directamente la
Constitución y leyes sin que sus disposiciones deban interpretarse previamente con efecto vinculante en sentencias dictadas para decidir otros
casos (confrontar acerca de esto, Suprema Corte 29 de septiembre de 1992,
en La Ley 1993-A-397).
Sexto. El artículo 28 del vigente Reglamento del Tribunal aparece
como una norma supranacional, al imponer a todos nosotros, la
obligatoriedad de la interpretación que se establezca mayoritariamente, aun
cuando no hayamos intervenido en la votación, chocando así con el principio
republicano de la división de poderes, además de menoscabar el orden de
prelación de las leyes (artículos 1, 5, 18 y 31 de la Constitución Nacional), imposibilitando la función requerida en el artículo 8° incisos 1° y 2° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, por los que se pretende
que un tribunal independiente no tenga, como tal, condicionamientos como
los que resultan de la misma (concuerda, Sebastián Soler, Derecho Penal
Argentino, Tomo I páginas 139 y siguientes, editorial Tea Buenos Aires,
1963), o lo que es igual, que no se le imponga ninguna forma determinada de
entender la ley.
Séptimo. La Constitución Nacional, en su carácter de norma jurídica
operativa condiciona con sus mandatos la actividad de los poderes
constituidos, razón por la cual el órgano legislativo no escapa a tal principio
y, en consecuencia, su obrar debe ser dirigido al más amplio acatamiento de
los principios, normas, declaraciones y derechos reconocidos en el plexo
jurídico de base. La regla expuesta se ha visto complementada a partir de la
reforma constitucional de 1994 con el reconocimiento de jerarquía
constitucional a una serie de tratados de derechos humanos, así como con la
inclusión de un procedimiento de mayoría agravada a cargo del Congreso de
la Nación para disponer aquella jerarquía respecto a otros tratados de
derechos humanos (Confrontar Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sentencia del 14/6/2005, S. 1767.XXXVIII., Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad –causa N° 17.768- voto del doctor
Maqueda).
Octavo. Una Convención, Pacto o Tratado no debe desaplicarse
invocando disposiciones domésticas o de derecho interno.
La Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 14/94, del 9 de
diciembre de 1994, Responsabilidad Internacional por Expedición y
Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (artículos 1 y 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), ha establecido que
Según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno.
Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del
derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte
Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930).
Serie B, Nº 17, p. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Serie
A/B, Nº 44, p. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Serie A/B, Nº 46, p. 167;
Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el convenio de Sede de las
Naciones Unidas (Caso de la Misión del PLO) (1988) 12 31-2, p. 47).
Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artículos 26 y 27 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (punto
III.35 de la Opinión Consultiva OC 16/99 del primero de octubre de 1999).
En línea con los principios generales expuestos también entendió que
son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, específicamente, la Convención.
Noveno. En su décima Opinión Consultiva, la Corte Interamericana
interpretó que la palabra “tratado” se refiere al menos a un instrumento
internacional de aquéllos que están gobernados por las dos Convenciones
de Viena: la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la
Convención sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de
1986.
Décimo. La Convención de Viena es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional y
en ella es parte Argentina (ver en lo pertinente Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Opinión Consultiva citada).
Undécimo. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni
hace falta decirlo, tiene como objeto de protección, esos derechos.
Los derechos relacionados con la libertad reconocidos por la
comunidad internacional en el Conjunto de Principios para la Protección de
todas las Personas Sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión,
tienen la característica que su titular es el individuo (confrontar en lo
pertinente, CIDH opinión consultiva citada).
Por ello, siempre fui de la idea que la interpretación resultante del
acuerdo de todos los jueces, resultaba aplicable para nosotros a los casos
pendientes, sin mengua de la independencia de los demás jueces, obligados
sí a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle en legal forma,
respetando los derechos de las partes.
También encuentro un escollo para la construcción de la doctrina
plenaria, y que surge de la advertencia de Elías P. Guastavino en Recurso
Extraordinario de Inconstitucionalidad que interpola Atilio C. González en
el artículo 104 de la ley provincial 12.256, modificada por ley 14.296, reforma
que vino a canalizar las observaciones efectuadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en “Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus” cuando
sostuvo que esta Provincia debe adecuar su legislación de ejecución penal y
penitenciaria a los estándares fijados por las Reglas mínimas para el
Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas receptadas por la Ley
Nacional 24.660.
En la exposición de motivos de la citada reforma se expresó, como
uno de los pilares, el propósito de integrar una serie de postulados y
principios que aseguren criterios de interpretación y aplicación notoriamente
superadores de los vigentes.
En lo que atañe puntualmente al instituto en cuestión, se mencionó la
necesidad de avanzar en la consolidación del sistema local en lo que atañe a
la libertad asistida, manteniendo en este caso la amplitud que históricamente
tuvo la regulación provincial que permite la obtención del beneficio no sólo
seis meses antes del vencimiento de la condena, sino también con idéntica
anticipación temporal a la libertad condicional sin perjuicio que para este
último supuesto se establecen mayores recaudos que el texto original a fin
de compatibilizarlo con el instituto regulado por el artículo 13 del Código
Penal.
En consecuencia, considero que siendo la regla provincial más
beneficiosa en tanto establece que el condenado a penas perpetuas o
mayores a tres años de prisión o reclusión podrá obtener la libertad asistida
seis meses antes del término previsto por el artículo 13 del Código Penal
para la obtención de la libertad condicional, y en atención a que se impone
privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser
humano frente al poder estatal, como en definitiva dice la Corte Suprema
de Justicia de la Nación el 23 de abril de 2008 en “Acosta” corresponde
aplicar el art. 104 de la ley 12.256, modificado por ley 14.296, máxime que
quien espera su egreso anticipado fundado en esta norma, sentiría
gravemente afectado su sentimiento de seguridad jurídica si se
pretendiera que la misma no resulta operativa por superponerse a la ley nacional, a la que complementa.
Así voto encabezando la mayoría.
A la misma cuestión planteada, el Señor Juez Dr. Mahiques, dijo:
I. A fin de dar respuesta a la cuestión sometida a decisión de este
plenario, recuerdo que la ley 24.660 contiene tanto disposiciones de carácter
administrativo, como así otras de naturaleza material y procesal.
La compleja configuración de aquella normativa, plantea al intérprete
dificultades interpretativas en orden al ámbito de aplicación –entre otras- de
las prescripciones de los artículos 228 y 229 de la ley antes mencionada.
Se infiere de lo dispuesto por el último de los artículos citados, que la
ley nacional de ejecución de la pena privativa de la libertad 24.660, es
complementaria del Código Penal y, por ello, las concordancias a las que se
refiere el artículo 228, no pueden tener otro sentido y alcance que el relativo
a las disposiciones de carácter administrativo o procesal. Ello se corresponde
con la finalidad pretendida por el legislador de unificar a nivel nacional la
ejecución penal, que no incluyen aquellas que hacen a la cuestión de fondo
(art. 229), las que por imperativo constitucional, son per se proprio, de
aplicación automática y obligatoria en todo el territorio de la Nación.
II. La cuestión relativa al cumplimiento de las penas privativas de la
libertad en todo el territorio de la República, presenta, sin embargo, perfiles
propios que cuanto menos, ponen en discusión aquel principio general.
Por caso, la ley 12.256 de Ejecución Penal de la provincia de Buenos
Aires, dictada con posterioridad a la que regula idéntica materia en el orden
nacional, no solo regula autónomamente algunos institutos, sino que incluso
en su art. 2 establece la exclusiva aplicación de la ley local -a los fines de
asegurar el principio de igualdad de trato- cualquiera fuera la autoridad
judicial, provincial, nacional o extranjera a cuyo cargo los detenidos se
encuentren. De ese modo, a contrario de la ley nacional, habilita la
procedencia de institutos que se vinculan directamente con el cumplimiento
de las penas de prisión, no solo en cuanto a las garantías relativas a la
calidad del encierro, sino directamente en su cuantía, como es el supuesto
de la libertad asistida que,bajo las condiciones allí establecidas,se opera seis
meses antes del término para la libertad condicional (art.104 de la 12.256).
La referida situación hace imposible la declamada aplicación uniforme
en todo el territorio del Estado Nacional de la ley 24.660, incumpliéndose la
voluntad del constituyente de fijar como facultad privativa del Congreso de la
Nación, “el establecimiento de los delitos y sus penas”. Ello es así, en tanto
resulta evidente que la aplicación de la ley local produce una modificación
cuantitativa y cualitativa del encierro, ya que “dos penas que se ejecuten de
modo diferente, son diferentes” (cfr. Zaffaroni, Raúl Eugenio Tratado de
Derecho Penal, Ediar, Tomo I pág.200,ss).
III. Cuando se afirma que “las normas de la ley de ejecución
constituyen la reglamentación mínima de derechos humanos reconocidos
constitucionalmente…”, se quiere subrayar que, siempre que una disposición
de la ley local habilite una alternativa morigeradora de los efectos
desocializadores de la pena otorgando mayores beneficios al detenido,
resulta ésta plenamente aplicable por sobre las previsiones de la legislación
nacional.
Sin embargo, aquella posibilidad se encuentra reservada, con
exclusividad, a la forma según la cual se cumple el encierro, ya que no
parece posible que toda asimetría normativa en materia de ejecución penal
pueda resolverse desconociendo la jerarquía de las leyes y el alcance de las
facultades legislativas delegadas en la Nación por vía de los artículos 75 inc.
12 y 121 de la Constitución Nacional. Tampoco la anfibológica referencia de
la ley de ejecución penal nacional a los “presupuestos mínimos”, permite
concluir una hipotética inconstitucionalidad de sus artículos 228 y 229, frente
al límite insoslayable de la delegación de facultades que la provincia hizo a
favor de la Nación en materia penal sustancial.
En otros términos, si se considera que la ejecución penal forma parte
del derecho penal sustancial y, por esa razón, es una materia delegada por
la provincia, toda legislación provincial al respecto debería reconocer esta
falta de legitimidad, aún cuando resulte en abstracto, más beneficiosa para el
condenado.
Si, por el contrario, se entendiera que las provincias están legitimadas
para legislar sobre el fondo, igualmente deberían subordinar su legislación a
la Constitución Nacional y a los tratados con jerarquía constitucional que la
integran, dejando sin sustento la pretensión de constituir a la normativa
nacional como “ley de presupuestos mínimos”.
IV. A mi juicio, en el caso traído a este pleno, el conflicto planteado
debe resolverse a la luz de lo establecido en la ley nacional con
prescindencia de lo prescripto por la ley provincial. Esto es así, porque la
denominada libertad asistida, se vincula innegablemente con la pena y su
forma de cumplimiento, por lo que no puede haber duda que, en razón de su naturaleza de carácter sustancial, es materia reservada al Congreso de la Nación, como también se verifica respecto de la libertad asistida, establecida y regulada en el art. 54 y ccs., de la ley nacional 24.660.
En base a esta línea argumental, al votar en la causa nro. 39004,
“Ibáñez, Fernando s/recurso de casación”, sostuve que el criterio contrario,
“…resultaría tan insostenible como que una ley local modificara el tiempo
mínimo de encierro para la obtención de la libertad condicional, ya que
aunque esta última se encuentra prevista expresamente en el código y
aquella no, ambas participan de idéntica naturaleza y, consecuentemente, su
modificación, además de legislar improcedentemente sobre materia delegada
a la Nación, produce sin más, entre otras cuestionables consecuencias, una
clara desigualdad ante la ley, desde que quien fue condenado por la justicia
de esta provincia podría sufrir un encierro menor que alguien que en idéntica
circunstancia fuera condenado por la justicia nacional o de otra jurisdicción
con estricto apego a lo normado por la ley 24.660.(…)”
Esta última invocación contra la desigualdad ante la ley, no apunta a
resguardar, “perversamente”, como se ha dicho, la garantía prevista en el art.
16 de la C.N., sino a denunciar el avasallamiento de la voluntad constituyente
de reservar al Congreso de la Nación, la determinación legislativa de los
delitos y de las penas con la finalidad de preservar la uniformidad en su
interpretación y aplicación por los jueces de la Republica.
Por último, la aplicación diferenciada de los institutos de la ejecución
…..
A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Mancini, dijo:
Es sabido que las sentencias no tienen fuerza de ley.
Los jueces votantes en un plenario quedan sometidos al resultado de
la encuesta, sin que tenga ninguna importancia lo que estimen al respecto de
su vinculación con lo decidido.
Igualmente es imposible no advertir la paradoja cuando, por un lado se
anuncia independencia de lo que se decida, y por otro lado, se funda la
ponencia exclusivamente en lo que sostiene un fallo anterior de la corte. Ello
aunque sea muy respetable la modesta genuflexión ante el poder convictito
del superior.
Caben ahora algunas ideas sobre la libertad asistida y la ley aplicable
al asunto.
La pena de prisión es una quita de la libertad ambulatoria (y de otras
que de ella necesitan) cuya identidad se percibe necesariamente con el
complemento de su dimensión en el tiempo. Así entendida, la pena
pertenece al derecho de fondo que por manda de la Constitución Nacional
corresponde dictar al Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12 C.N.)
La libertad asistida, precisamente suprime en determinado tiempo la
quita ambulatoria antes mencionada. Entonces, con su alusión a lo
ambulatorio y a lo temporal, no puede sino ser materia que corresponde sea
regulada por el Congreso Nacional.
Las provincias, en origen dadoras a la Nación de la facultad de legislar
sobre las penas, no perdieron por ello, por supuesto, su prerrogativa de
legislar en tantas otras materias. De allí que nada impide que cada provincia
dicte su ley de ejecución mientras con ella no se invada ámbito cedido.
La coexistencia de leyes (provinciales y nacionales) sobre ejecución,
si no deseable, es absolutamente posible sin alteración del régimen
constitucional.
De haberse legislado mejor, se habrían evitado conflictos de
interpretación. No se entiende la razón por la cual los legisladores
provinciales, sin necesidad que haya sido debidamente explicitada,
anticiparon a seis meses de la libertad condicional, al comienzo del plazo
para la obtención de la libertad asistida. Eso por un lado. Por el otro lado,
tampoco se entiende fácilmente el contenido de los arts. 228 y 229 de la ley
24.660. El innecesario art. 229 de la ley 24.660 que con seguridad reconoce
ancestrales precedentes, no tiene ningún efecto útil, es decir, que su
ausencia nada cambiaría. Y el simpático (éste es el vocablo menos agresivo
para calificarlo) art. 228 que con tono imperativo (“procederán”) pretende
darle un plazo a las provincias para que revisen sus legislaciones y
reglamentaciones penitenciarias y las hagan concordar con la ley 24.660,
olvida que las provincias no están obligadas constitucionalmente a ello; y
termina mostrando que el mejor modo de dar órdenes es no darlas donde no
hacen falta.
Lo superfluo de éstas dos disposiciones no les quita capacidad
dañina, puesto que sobre ellas se han edificado obras interpretativas cuyos
esfuerzos hubieran merecido causas más nobles.
Con cita de loables principios que no se ajustan al caso, el voto de la
mayoría adhiere a una tesis proveniente de la Corte Suprema de la Nación
que menciona a la ley nacional como piso por debajo del cual no puede irse
en perjuicio del condenado. Se la denomina la teoría del marco mínimo, pero
en ella lo único que es mínimo es el fundamento.
Asterisco: si en concreto (no es éste el caso traído), alguna vez
debiera decidirse sobre una libertad asistida cuyas condiciones de
cumplimiento muestren verdaderas y entitativas quitas de la libertad
ambulatoria, tales como por ejemplo podrían ser presentaciones diarias en
dependencias policiales, libertades diurnas con pernoctaciones carcelarias u
otras similares, bien podrían entenderse los argumentos que equiparan
dichas situaciones a la prisión misma, con lo cual, en ese tiempo, no se
estaría modificando la pena, asunto éste en cuyo análisis de nada sirve la
comparación con la regulación de la libertad condicional, al menos mientras
una ley nacional sobre libertad asistida no refiera al punto como lo hace en
orden a la libertad condicional.
Con estas aclaraciones y repitiendo lo que con mayor énfasis y
motivación ya sostuve en el plenario anterior (suspensión de juicio a prueba)
acerca de que los jueces deben respaldar sus posiciones de justicia en las
leyes que las consagren, y no en sus buenos deseos generados en un
principio de omnipotencia que se desinteresa del respeto a las leyes y a la
marcha del ordenamiento jurídico existente, y termina descalabrando el
funcionamiento de la política, la que, concebida desde la soberanía popular,
no es una mala palabra, sino todo lo contrario; con estas aclaraciones –
decía- adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Mahiques, por sus fundamentos.
Con lo que terminó el Acuerdo Plenario y vista la forma como ha
quedado resuelta la cuestión planteada, por mayoría, el Tribunal de Casación
Penal,
RESUELVE:
El régimen legal aplicable en materia de ejecución de las penas
privativas de libertad es la Ley Provincial N° 12.256, en cuanto resulte mas
beneficioso, para el condenado, que la ley marco N° 24.660 del
ordenamiento nacional.
Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios, notifíquese y,
oportunamente, archívese.
FDO.: DR. RICARDO BORINSKY – DR. CARLOS ALBERTO MAHIQUES –
DR. HORACIO DANIEL PIOMBO – DR. RICARDO RAMON MAIDANA – DR.
JORGE HUGO CELESIA – DR. MARIO EDUARDO KOHAN – DR. VÍCTOR
HORACIO VIOLINI – DR. CARLOS ANGEL NATIELLO – DR. MARTÍN
MANUEL ORDOQUI – DR. DANIEL ALFREDO CARRAL – DR. BENJAMÍN
RAMÓN SAL LLARGUES – DR. FERNANDO LUÍS MARÍA MANCINI
Ante mí: Dra. María Julieta Battistotti
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