Testigo de identidad reservada, sanción al defensor y Defensa en Juicio

Fallo de la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en causa Nº 20.658 caratulada “C., D. O. H.” donde se sostuvo que (del voto del Dr. Sal LLargués en mayoría): “…La identidad reservada no puede extenderse al juicio.La facultad que el Fiscal ostenta en los términos del art. 59 inc. 2º del rito no puede extenderse más allá de la oportunidad a que alude el art. 56 de la ley que regla la actuación del aludido funcionario (Ley nº 12.061 Sección Cuarta, Estructuras y Funcionamiento, Capítulo III reglas de Actuación) y que expresamente contempla que “la prueba que se reserve el Agente Fiscal en la investigación penal preparatoria, dará lugar a la formación de un legajo que se individualizará, registrará, foliará debidamente y será secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para la realización del juicio…”. En línea con ello el art. 338 del rito establece en su inciso 5) “…Si se estableciere en cualquier etapa del proceso que el fiscal ha ocultado prueba favorable a la defensa, ello traerá aparejado la nulidad de lo actuado. El ocultamiento de prueba a la defensa constituye falta grave para el Ministerio Público…”.

Esto no puede extrañar si se comprende una verdad de Perogrullo como es que la defensa está condicionada por la acusación y que el Estado carga con la obligación de proveer lo medios que den seguridad a los testigos que razonablemente abriguen dudas respecto de las consecuencias de su aporte por la vía del programa de su protección o cualquiera otro recurso. El derecho de defensa no puede ser disponible sine die por el testigo que invoque las razones a que alude el art. 59 inc. 2º del C.P.P. citado.

Que el firmante sostenga lo que acabo de transcribir, prueba al “a quo” que su tesis es –a lo menos- discutible. En cualquier caso, no se trata de ninguna verdad revelada.
La supuesta prohibición de hacer saber al imputado la identidad de su acusador.
Es muy claro que el conocimiento de la identidad de un testigo de cargo sólo por la defensa técnica, no abastece la exigencia legal del derecho a una defensa eficaz (no meramente declamativa) por las razones expuestas en el acápite puesto que sólo el imputado puede conocer y controvertir las razones de un aporte que sea utilizado en su contra.

El “a quo” ha supuesto que la obligación que le fuera impuesta injustamente prevalece a la obligación de agotar todos los recursos legales para proveer una defensa eficaz de los derechos del imputado. Ello sólo puede derivar del error de sostener que puede condenarse a una persona sin que esta conozca quién es quien lo ha acusado. Esta es la impronta de la prueba de careo en la que el desideratum del procedimiento consiste en producir ese enfrentamiento. De la economía de las disposiciones que lo rigen (arts. 263 a 265 C.P.P.) resulta este irrenunciable derecho del imputado. En los hechos, la extensión de la reserva de identidad priva al imputado de la posibilidad de ejercitar este derecho o –a lo menos– suministrar los elementos que le permitan controvertir esos datos.
Como es sabido, el Defensor afronta la posibilidad de responder por prevaricato (art. 271 C.P.) si no provee a una defensa técnica eficaz.

Derecho de recurso.
La imposición y la pareja comunicación de la sanción importa negar el derecho al recurso que corresponde a toda persona que –como en el caso– es sometida a un procedimiento disciplinario.
Nótese que aún en materia de las observaciones a que alude el art. 8vo. del Acuerdo nº 3354 (texto según Acuerdo 3515) que –a tenor de esa disposición- no constituye una sanción, el Superior Tribunal Provincial ha dispuesto que “inevitablemente requiere sustanciación independiente” del mismo modo que ordena que “en ningún caso la observación puede adoptarse en el marco de una sentencia”.
En el punto no se me escapan las admoniciones del distinguido colega preopinante que acude a una composición analógica a la establecida en el art. 96 de la Ley de Ministerio Público. Pero esa interpretación, saludable por cierto, deja a expensas del criterio de un tribunal que no tiene reglada esa intervención como alzada en este anómalo procedimiento. La evidente voluntad recursiva expresada por el Dr. Marcelli podría así quedar en mera expresión de deseos consagrando la abolición del derecho a que me refiero.
“Ne bis in eadem”.
El “a quo” sanciona al Sr. Defensor y ordena su comunicación al superior local de ese funcionario. Al propio tiempo, y por idéntica razón, ordena la extracción de copias de lo actuado y su remisión al Fiscal de turno para investigar supuestos hechos delictivos a cargo del Dr. Marcelli. La doble valoración jurídica de un mismo hecho en contra del Sr. Defensor es palmaria y me exime de mayores comentarios.
Inatinente aplicación de la ley formal.

Para sancionar en el modo en que lo ha hecho el “a quo” ha acudido a la norma del art. 349 del ritual penal.
Esa norma, como resulta de su literal texto, se refiere a los comportamientos que prevé el artículo 348 del mismo cuerpo formal al señalar “según fuere la gravedad de las infracciones a los deberes dispuestos en el artículo anterior…”. De tal suerte, las sanciones que prescribe el artículo 349 son aplicables cuando una persona viole los deberes de “comportarse en forma respetuosa y en silencio” o a quienes “perturben el normal desarrollo del debate”.

Como puede advertirse sin esfuerzo, ninguna de estas conductas ha sido desarrollada por el Dr. Marcelli quien –para colmo- adujo ejercer el derecho de defensa en juicio a favor de su representado.
Si estamos a la notoria irrazonabilidad de la circunstancia de sostener que la reserva de identidad pueda ser ad vitam para la defensa material, esa múltiple sanción es gravemente descaminada y excesiva.
Pero aún cuando se sostuviera que ello es posible, ¿qué perjuicio podría derivar de lo hecho por el Sr. Defensor si –mucho más allá de que la propia testigo había dispuesto de su identidad al concurrir a denunciar amedrentamientos que la victimizaran- el imputado fue absuelto?

Como puede advertirse el “a quo” se ha encarnizado con el Sr. Defensor, de modo que juzgo arbitrario y no creo posible sostener que existe otra vía de solución del problema por la aplicación analógica que debería hacer otro Tribunal del sistema de recursos de la ley del Ministerio Público. La sanción y la decisión de ordenar la formación de una investigación penal de la conducta de un Defensor son parte integrante de la sentencia, causan un perjuicio imposible de ser enjugado por otros medios y afecta –lo que es superlativamente grave- el derecho de defensa en juicio. Ello incuestionablemente constituye supuesto de gravedad institucional en los términos en que ha sido acuñado por este Tribunal y que el recurrente recuerda. En ello no escapa al análisis el desarrollo del concepto tal y como da cuenta el distinguido colega Dr Piombo en su obra de compilación y sistematización de jurisprudencia de este Cuerpo (Ed. Desalma, Bs. As. 2000) de interés, importancia y -finalmente- gravedad institucional.
Es trascendental la cita que el recurrente hace de las causas nº 12.656 y 12.667 (“Azcueta” y “Florio” respectivamente) porque las mismas fueron suscriptas por el distinguido colega que abre este acuerdo.
Por lo tanto, corresponde dejar sin efecto la sanción que recayera sobre Marcelli, y devolver la presente al “a quo” para que tome razón de lo dispuesto, y se comunique a los organismos a los que –eventualmente- se hubiera notificado…”

A N T E C E D E N T E S: El Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial Azul, en la causa nº 656/1300 había absuelto a D. O. H. C. del delito de homicidio simple que se le imputara, y sancionar con apercibimiento al Señor Defensor Oficial Adjunto, Doctor Martín Alberto Marcelli, por inconducta en los términos del art. 349 del C.P.P., con comunicación y remisión de copias al Defensor General Departamental Interino y al Procurador General de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y contra esa resolución interponen sendos recursos de Casación el Señor Agente Fiscal, Javier Alberto Barba y, por propio derecho, el Señor Defensor Oficial, Martín Alberto Marcelli, ambos de la citada departamental, registrados bajo los números 20.658 y 20.665, respectivamente.