Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
Fecha 21-3-2016
Causa nº CCC 12616/2010/TO1/2/CNC1, caratulado “LOPEZ, Enrique Alberto s/ homicidio simple
Voto del Dr. Niño «….el recurso de casación interpuesto por la defensa de Enrique Alberto López contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal n° 26, que lo condenó a la pena única de treinta y cinco años de prisión, accesorias legales y costas….Tal pronunciamiento tuvo lugar en función de que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial de San Martín, en franca violación a las disposiciones contenidas en los arts. 55 y 58 del Código Penal –con posterioridad a la sentencia dictada por el colegiado nacional– condenó al nombrado a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, más declaración de reincidencia, por la comisión de hechos ocurridos con anterioridad a los probados en las presentes actuaciones.
Al momento de tener que justipreciar la pena, el a quo tuvo en cuenta para su valoración la “naturaleza, modalidad y consecuencias de los hechos dados por ciertos; la edad de las víctimas y las circunstancias en que se produjeron los hechos; la edad del imputado; su instrucción; los datos que surgen de los informes psiquiátricos y del informe socio ambiental; y las demás pautas de mensuración contenidas en el art. 41 del Código Penal; elementos que, a su vez, fueron tenidos en cuenta al momento …lleva razón la defensa al solicitar la anulación de la sentencia recurrida habida cuenta de que su pronunciamiento fue llevado a cabo en franca omisión a la letra del art. 41, inciso 2°, in fine del Código Penal del digesto material, extremo que importa, por sí solo, causal suficiente de nulidad, por inobservancia de las normas procesales vigentes (arts. 456 inc. 2° y 167 inc. 2°, CPPN).
Es prudente recordar que “esta disposición [art. 41, CP] posee una doble función, de naturaleza material y procesal. En cuanto a la primera, obliga al juez a tomar conocimiento de la proyección o dinámica del conflicto al momento de cuantificar la pena en la sentencia y no solo como había quedado fijado al momento de la tipicidad, siendo particularmente significativo a este respecto que le imponga el conocimiento directo de la víctima. En lo procesal, garantiza que el procesado tenga la última palabra en el proceso, y además impone un mínimo de contacto inmediato del procesado con el juez, cualquiera sea la forma en que el proceso se regule en las respectivas legislaciones provinciales” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Derecho Penal, parte general”, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 999, el destacado me pertenece).
Tal y como lo apuntó la defensa, del cotejo de las actuaciones no surgen constancias que den cuenta de la celebración de la audiencia de visu como paso previo a fijar la nueva sanción penal en cabeza del justiciable por parte de los tres magistrados sentenciantes, acto procesal de innegable necesidad para poder garantizar al imputado el derecho a ser oído por la respectiva autoridad jurisdiccional (arts. 14.1 del P.I.D.C.P. y 8.1, C.A.D.H).
Aquella exigencia, por cierto, ha logrado renovado reconocimiento a partir del precedente “Maldonado”1, oportunidad en la que se fijó como pauta “la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena”, en tanto “se trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada”.
En este orden de ideas, tener por suplida la entrevista personal entre los sentenciantes y el imputado mediante la remisión al momento en que fue interrogado por su primera condena ante esta jurisdicción no puede ser sostenido como pauta válida para evitar trasgredir los principios de inmediación y el derecho a ser oído, en función de que “pasado tanto tiempo, la supuesta ‘peligrosidad’ extraída solamente de la modalidad del hecho, queda sin fundamento subjetivo, por lo que no es posible trasladar tal valoración a su actual situación, de la que nada se sabe más allá de la nueva condenateniendo en cuenta la cambiante evolución del ser humano” (del dictamen del Procurador General en el precedente “Garrone”, citado); pues deviene necesario para cumplir con las finalidades preventivoespeciales que enumera la ley 24.660, en su artículo primero, contar con un conocimiento actual del encausado, no sólo en lo que respecta a sus condiciones de vida, sino también en orden a evaluar el impacto que en su personalidad haya tenido –en su caso– el tratamiento penitenciario.
1 “Maldonado, Daniel” (CSJN, Fallos, 328:4343, emitido el 7.12.05 –considerandos 18 y 19-). Con posterioridad, el máximo tribunal de la Nación mantuvo ese canon en los fallos “Garrone, Angel” (CSJN, Fallos, 330:393, emitido el 6.3.07) y “Niz, Rosa Andrea” (N.132.XLV, emitido el 15.6.10), en los que se remitió a los respectivos dictámenes del Procurador General de la Nación
A ello se agrega, como lo apuntó el Dr. Richiello en las breves notas presentadas ante esta Cámara, que –en rigor– el pleno del tribunal sentenciante no tuvo contacto directo con el acusado. En efecto, conforme surge del cotejo de las actuaciones, el juez Eduardo C. Fernández no integró la conformación del tribunal que aplicó el primer pronunciamiento de condena (cfr. 1003/1031), motivo por el cual, lógicamente, no contó con la impresión personal del incuso para graduar la pena que aquí se cuestiona, vulnerándose de ese modo “la obligatoriedad de la inmediación sustentada en la necesidad de que no haya penados que ignoren al juez que los juzgó” (D´ALESSIO, Andrés José; “Código Penal de la Nación – Comentado y Anotado, Tomo I”; Ed. La Ley; Buenos Aires; 2011; pag. 657, con cita de Pitlevnik).
IV. Sólo resta aclarar que la necesidad de realizar la audiencia de visu a efectos de cuantificar la sanción, sólo podría obviarse en aquellos supuestos en los que el sistema penal aplicare el monto mínimo regulado para los tipos penales en danza, tal como supo predicarse en el seno del máximo Tribunal de la Nación en los precedentes “Argul”2 y “Tejerina”3, casos en los cuales, sin reenvío, se postuló fijar ese quantum punitivo omitiendo el contacto personal con el imputado.
Sentada tal postura, los agravios que atacan la sentencia alegando la arbitraria mensuración de la pena impuesta por deficiencias en su fundamentación y la errónea aplicación de la ley sustantiva en función del máximo de pena posible a imponer conforme la legislación vigente, quedan obliterados en su tratamiento hasta tanto se cumpla con las previsiones del art. 41 in fine, CPPN y se produzca un nuevo pronunciamiento conforme a derecho
Tales motivos, propongo al acuerdo casar la sentencia, anularla en función de la inobservancia antes mencionada y remitir las actuaciones a la Cámara Federal de Casación Penal con el objeto de que desinsacule un nuevo órgano colegiado que deberá cumplir los lineamientos aquí dispuestos, sin costas (173, 404 inc. 2°, 455, 456 inc. 2°, 471, 530 y 531, CPPN).
El juez Eugenio Sarrabayrouse dijo:
Adherimos, en lo sustancial, a los argumentos expuestos en los puntos I a III y a la solución propugnada en el voto del colega Niño.
El juez Daniel Morin dijo:
Adhiero en lo sustancial al voto del juez Niño, así como a la solución propiciada.
En razón del mérito del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso interpuesto por la defensa oficial (fs. 1726/1731), ANULAR la resolución recurrida y REMITIR las actuaciones a la Cámara Federal de Casación Penal con el objeto de que desinsacule un nuevo órgano colegiado que deberá cumplir los lineamientos aquí dispuestos, sin costas (173, 404 inc. 2°, 455, 456 inc. 2°, 471, 530 y 531, CPPN).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remítase a la Cámara Federal de Casación Penal para que realice el sorteo de estilo, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
Jueces: Luis Fernando Niño Daniel Emilio Morin Eugenio c. Sarrabayrouse 
La omisión de la audiencia "de visu" aún en la sentencia unificadora es causal de nulidad
