En una novedosa resolución el Pleno del Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF) entendió que hubo una omisión inconstitucional del Congreso Nacional al no incluir en la ley contra el racismo la criminalización de los actos de homofobia y de transfobia.
De ese modo creó una tipificación penal antes inexistente por via jurisprudencial. Es en un contexto en el que, estadísticamente, hay una muerte de una persona perteneciente a la comunidad LGBT por día pero con una prédica contraria del gobierno de Bolsonaro.
El juicio de la Acción Directa de Inconstitucionalidad por Omisión (ADO) 26, de relatoría del ministro Celso de Mello, y del Mandado de Injunción (MI) 4733, relatado por el ministro Edson Fachin, fue concluido en la tarde de este jueves (13).
Por mayoría de 10 a 1, la Corte reconoció la mora del Congreso Nacional para incriminar actos atentatorios a derechos fundamentales de los integrantes de la comunidad LGBT. Los ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Carmen Lúcia y Gilmar Mendes votaron por el marco de la homofobia y la transfobia como tipo penal definido en la Ley del Racismo (Ley 7.716 / 1989) hasta que el Congreso Nacional edite ley sobre la materia. En ese punto, quedaron vencidos los ministros Ricardo Lewandowski y Dias Toffoli, por entender que la conducta sólo puede ser sancionada mediante ley aprobada por el Legislativo. El ministro Marco Aurelio no reconocía la mora.
Ministra Carmen Lúcia
Primera a votar en la sesión de hoy, la ministra Carmen Lúcia acompañó a los ponentes por la procedencia de los pedidos. En el caso de los homosexuales, no hay como desconocer la inercia del legislador brasileño y afirmó que tal omisión es inconstitucional, después de tantas muertes, odio e incitación contra homosexuales. «La reiteración de atentados derivados de la homotransfobia revela una situación de verdadera barbarie. Se quiere eliminar lo que se parece diferente física, psíquica y sexualmente «, dijo.
Para la ministra, la singularidad de cada ser humano no es pretexto para la desigualdad de dignidades y derechos, y la discriminación contra una persona afecta a toda la sociedad. «La tutela de los derechos fundamentales ha de ser plena, para que la Constitución no se convierta en mera hoja de papel», finalizó.
Ricardo Lewandowski
A continuación, el ministro Ricardo Lewandowski reconoció la mora legislativa y la necesidad de dar conocimiento de ella al Congreso Nacional a fin de que se produzca ley sobre el tema. Sin embargo, no encaja la homofobia y la transfobia en la Ley del Racismo. Para Lewandowski, es indispensable la existencia de ley para que sea viable el castigo penal de determinada conducta.
«La extensión del tipo penal para abarcar situaciones no específicamente tipificadas por la norma incriminadora me parece atentar contra el principio de la reserva legal, que constituye una garantía fundamental de los ciudadanos que promueve la seguridad jurídica de todos», afirmó el ministro citando jurisprudencia de la
de la Corte en ese sentido. Según él, la Constitución Federal sólo admite la ley como fuente formal y directa de reglas de derecho penal. (Leer el voto completo al final)
Ministro Gilmar Mendes
El ministro Gilmar Mendes acompañó la mayoría de los votos por la procedencia de las acciones. Además de identificar la inercia del Congreso Nacional, él entendió que la interpretación presentada por los relatores de que la Ley del Racismo también puede alcanzar a los integrantes de la comunidad LGBT es compatible con la Constitución Federal.
En su voto, Mendes recordó que la criminalización de la homofobia es necesaria en razón de los diversos actos discriminatorios – homicidios, agresiones, amenazas – practicados contra homosexuales y que la materia involucra la protección constitucional de los derechos fundamentales, de las minorías y de libertades.
Ministro Aurelio Aurelio
Al votar, el ministro Marco Aurelio no admitió el mandamiento de requerimiento, por considerar inadecuada el uso de este instrumento procesal en la hipótesis. Por otra parte, admitió en parte ADO, pero no reconoció la omisión legislativa en cuanto a la criminalización… ver fallo completo en pdf Plenario Superior Tribunal de Brasil en homofobia
