Sentencia del Tribunal de Casación Penal, Sala VI sobre extrema gravedad de delitos sexuales cometidos en perjuicio de menores de edad, validez probatoria y constitucionalidad del pronunciamiento y de las figuras penales de corrupción y abuso gravemente ultrajante.
14 de marzo de 2016, Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal, en causa Nº 58.920, «SÁNCHEZ, PABLO HÉCTOR Y KLENK, ESTEBAN GABRIEL S/ RECURSO DE CASACIÓN»
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, a los 14 días del mes de marzo del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, doctores Ricardo R. Maidana y Carlos Ángel Natiello, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa N° 58.920, “Sánchez, Pablo Héctor y Klenk, Esteban Gabriel s/ Recurso de casación”, conforme el siguiente orden de votación: Maidana – Natiello. ANTECEDENTES El 25 de febrero de 2013, el Tribunal en lo Criminal N° 5 del Departamento Judicial San Martín resolvió condenar a Pablo Héctor Sánchez a la pena de cuarenta (40) años de prisión, accesorias legales y costas procesales, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de corrupción de menores reiterada y agravada por ser las víctimas menores de 13 años de edad, y respecto de una de ellas por el vínculo y la relación de convivencia preexistente, los que concurren idealmente con abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo y la relación de convivencia preexistente, reiterado en siete ocasiones; abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo y la relación de convivencia preexistente y por haber sido cometido por dos personas, reiterado en tres oportunidades, todos ellos en concurso real entre sí (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 54, 55, 119 párrafos 1, 3 y 4 incs. b, d y f y 125, párrafos 1, 2 y 3 del CP y 371 y 373 del CPP) y a Esteban Gabriel Klenk a la pena de veintiocho (28) años de prisión, accesorias legales y costas procesales, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de corrupción de menores agravada y reiterada, por tratarse las víctimas menores de 13 años de edad y por haber sido perpetrada mediante violencia y amenazas en un 2 caso, los que concurren idealmente con abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por dos personas, reiterado en tres oportunidades y abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, reiterado en dos oportunidades, en concurso real entre sí (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 45, 54, 55, 119 párrafos 1, 2, 3 y 4 inc. d y 125, párrafos 1, 2 y 3 del CP y 371 y 373 del CPP) Contra dicho pronunciamiento, el Defensor Oficial, Dr. Maximiliano Dialeva Balmaceda, interpuso el recurso de casación que luce a fs. 171/222 de las presentes actuaciones. Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala VI del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes: CUESTIONES Primera: ¿Es admisible el recurso interpuesto? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Maidana dijo: Habiendo sido deducido el recurso por quien se encuentra legitimado, en debido tiempo y contra una sentencia definitiva de juicio oral en materia criminal, se encuentran reunidos los recaudos formales y satisfechos los requisitos de admisibilidad previstos legalmente (arts. 18 CN; 8.2.h CADH; 14.5 PIDCyP; 20 inc. 1, 450 1er párrafo, 451 y 454 inc. 1 del C.P.P.). Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestión planteada el señor juez doctor Natiello, dijo: 3 Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Maidana dijo: Sostiene el impugnante, como primer motivo de agravio, la inobservancia de los arts. 106, 210 y 371 del CPP en la valoración de la prueba, con lesión de los arts. 1 de la CN y 168 y 171 de su par provincial, que condujo indebidamente al A Quo a tener por acreditada la materialidad de los hechos por los que fueran acusados y condenados sus defendidos (art. 448 inc. 1, CPP). Añade, como parte de la fundamentación este inicial planteo, que la plataforma fáctica acusatoria resulta absolutamente indeterminada en sus aspectos esenciales – indefinición de la fecha, del momento y, en ciertos casos, del lugar de la mayoría de los hechos–, lo que el tribunal no respondió, en tanto lo hizo de forma tautológica y sin expedirse en cuanto a que evidenciaba un déficit probatorio, con el agravante de haberla alterado en la sentencia, mediante la introducción u omisión de diversos elementos relativos a los particulares actos de contenido sexual que se le endilgan a los inculpados –conforme se gráfica en el cuadro comparativo que luce a fs. 183vta./185 y 186vta.–, afectándose así el principio de congruencia, y, en ambos casos, el debido proceso legal (arts. 18 y 75 inc. 22, CN; 10, DUDH; 8.1 y 14.3, PIDCP; 8.2.h, CADH y 26 DADH). Postula la improcedencia de la incorporación por su lectura al debate de las declaraciones que prestaran durante la etapa de investigación las menores J. A. S. y L. F. L., ya que no fueron tomadas en los términos de los arts. 102 bis y 274 del CPP, con el aditamento que sus asistidos no fueron notificados de la recepción de tales testimonios y la defensa técnica sólo como una mera formalidad, impeditiva de un actuar eficaz. Aduna que aún suprimiendo por vía de hipótesis dicho obstáculo, el 4 análisis del material probatorio rendido durante el juicio impedía tener por acreditados los hechos por los cuales Pablo Héctor Sánchez y Esteban Gabriel Klenk resultaran formalmente acusados. Refiere que de la declaración brindada por L. L. en Cámara Gesell, que pudo observarse a través del video que la reprodujo, no surge la comisión por parte de los encausados de los eventos tenidos por ciertos en la sentencia, de modo tal que solo a través de una afirmación dogmática y carente de todo asidero pudieron los sentenciantes aseverar que Pablo Sánchez abusó de ella sexualmente vía oral en dos ocasiones mientras filmaba con su celular (Hecho 10) y que junto a Gabriel Klenk facilitó su corrupción (Hecho 9), ya que de la observación de las imágenes exhibidas no puede establecerse cuál de las niñas fue sometida a cada una de las conductas que se observan en los videos, ni éstos muestran el rostro del sujeto del sexo masculino que los magistrados relacionan sin más con Pablo Sánchez. Agrega que el informe psicológico practicado respecto de ella por la Lic. Rodríguez presenta serias dificultades para ser utilizado como una prueba válida de cargo, como para su valoración para acreditar los hechos de abuso sexual y corrupción cometidos en su perjuicio. Explica, al respecto, que las entrevistas no fueron videofilmadas –tal como lo solicitara la defensa a fin de controlar el acto, siguiendo las recomendaciones de la jurisprudencia americana (Berlinés y Lieb, 2001), de psicólogos autorizados (CECI y Bruck, 1993) y asociaciones especializadas en la materia– y, por otro lado, que lo que la profesional dijo que la niña le contó se contradice con la propia declaración de esta última y la revisación ginecológica efectuada por la Dra. Di Rosa, que descartó cualquier lesión a nivel vaginal y anal; llamándole la atención que ante dicha perito particular la pequeña se haya expresado espontáneamente cuando en la cámara de observación presentó mutismo a la hora de responder las preguntas que se le formulaban. Cuestiona, a la vez, que –más allá de lo sostenido por ella en la audiencia– de su dictamen se advierte que omitió realizar el test de evaluación de la credibilidad (CBCA-SVA) y los cuestionarios y listas de 5 chequeo para ASI (CBCL, CSBI, CITES-R, TSCC, TSCyC y SASA. Expresa que lo manifestado fundamenta la procedencia de la absolución de Sánchez respecto de los hechos 9 y 10, y de Klenk en orden al individualizado como 6. En cuanto a los sucesos de los que habría resultado damnificada J. S., sustenta la insuficiencia probatoria bajo los argumentos que siguen. Entiende que el “Hecho 2”, que se asienta en el relato de la niña que dice que “la primera vez que Pablo le hizo algo feo fue cuando vivían en el B° Mariló, tenía 9 años, era de noche y hacía frío; …le tocó sus partes íntimas; … luego la llevó a la cama y allí la accedió carnalmente vía vaginal”, lo tuvieron por acreditado los jueces
a través de un juicio de inferencia lógicamente inválido; concretamente, a partir que la madre de la niña dijo que la llevó para esa fecha a dicho lugar en donde vivía el padre por la imposibilidad que tenía de brindarle manutención, y que la médico legista determinó que presentaba una desfloración del himen de antigua data. Aduna que al haber afirmado J. que “siempre le metía el pito en la cola de adelante (la vagina) nunca en la cola de atrás…”, contradijo abiertamente el individualizado como “Hecho 8” atribuido a Pablo Sánchez en la sentencia, en cuanto a que éste “la accedió mediante la introducción del pene en el ano de la niña, cambiando luego la modalidad de los actos sexuales al accederla vía vaginal con el miembro viril, sucesos ilícitos que fueron filmados por el coimputado Klenk utilizando el teléfono celular…”, lo que no encuentra sostén en la video filmación, como sostiene el A Quo, ya que esta no permite determinar que la que se visualiza sea ella y no su hermana, ni puede verse el rostro del ofensor. Expresa que de la afirmación de la impúber de que “para el año 2010 (ya había cumplido 10 años) se mudaron a la calle Berón de Astrada donde le seguía haciendo lo mismo, le hacía que le chupara ‘el pito’”, de modo alguno pueden seguirse como correlato los hechos 3 y 4 atribuidos a Sánchez, que aluden, respectivamente, a accesos vaginales, en al menos dos oportunidades, y oral, al menos en una. En cuanto al hecho 5 endilgado al mismo sujeto por la fiscalía, el que habría sucedido en el camping, destaca que si bien en la 6 sentencia se evita consignar que se perpetró en el Ford Falcón propiedad de Klenk, tanto la madre de J. como ésta misma, expusieron que el autor de ese ultraje había sido el último de los nombrados, lo que instala una duda que no logra despejarse con la aclaración que hiciera la menor al deponer a fs. 92/5, máxime al haber expresado su deseo de “que a Gabriel [no] le pase nada malo”. Con respecto a las ofensas que dijo haber padecido J. en presencia de su hermana, refiere el recurrente, que más allá que no concuerdan con la modalidad de los actos descriptos por los sentenciantes al individualizar el hecho 6 que atribuyen a Sánchez y el hecho 2 que endilgan a Klenk, lo cierto es que aquélla expresó que mientras todo ocurría “le sacaban fotos y su hermana F. L. estaba presente y a ella le hicieron lo mismo porque está todo filmado”, lo que ha sido desacreditado por el informe y el testimonio de la Dra. Di Rosa como por la propia menor últimamente mencionada. Agrega, que los juzgadores también tuvieron por ciertos otros hechos de abuso sexual en perjuicio de J. S. que no surgen del relato de la nombrada sino que, en todo caso, se desprenderían de las videofilmaciones proyectadas durante la audiencia, lo que entraña los siguientes problemas -que incluyen los casos en que….
La legislación penal se compone de conceptos que proveen al tipo su significación jurídica, por ello, el análisis de los elementos normativos que lo integran reclama siempre la comprensión de la figura legal que subyace y, en aquellos supuestos de oscuridad de la norma, se exige, justamente, una interpretación que atienda a su espíritu. En consecuencia, la terminología empleada “acceso carnal” y “cualquier vía” alcanzan, sin lesión a los principios constitucionales, a la fellatio in ore por afectación del bien jurídico de la integridad sexual. Una interpretación contraria, como reclama el impugnante, podría haber resultado acorde a la anterior redacción, frente a una posible analogía prohibida por el principio de legalidad. Sin embargo, los cambios operados, el proceso de génesis de la reforma y la voluntad de los parlamentarios, imposibilitan efectuar ahora ese razonamiento. En este sentido, en línea con lo decido en la instancia, se observa que la actual conformación de la figura y el enunciado “por cualquier vía” incorporado en los cambios introducidos por la Ley N° 25.087 del año 1999, supone un viraje de valoración político criminal (y, por eso, se ha prescindido en su texto del concepto limitante de “violación”) tendiente a posibilitar el acceso carnal por más de una vía, es decir, con la reforma se vino a incluir una tercera alternativa a la penetración distinta de la vaginal y de la anal y así quedó expresado no solo durante el debate parlamentario, sino que constituye las razones que, en gran medida, inspiraron la transformación del tipo penal. Al respecto, se ha sostenido al comentar las modificaciones legales que “…no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal al coito bucal, pese a la expresión ‘por cualquier vía’ no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma (impulso 26 suficientemente conocido por la proyección periodística)…» (Creus, Carlos, «Delitos Sexuales según la ley 25087», en JA 1999-III-807/815). Por lo hasta aquí expuesto, la redacción actual del texto legal se muestra -sin necesidad de mayores esfuerzos- en su semántica idónea para abarcar el supuesto que los legisladores han pretendido alcanzar con su enunciado y no constriñe a la interpretación que pudo justificarse con la versión anterior. En consecuencia, dado que una inteligencia ajustada al marco normativo (art. 18 de la CN) es la que se compadece con la voluntad legislativa, se clausura cualquier discusión sobre el punto y sella la suerte adversa de la pretensión. En cuanto a la figura del abuso sexual gravemente ultrajante, en la cual el A Quo ha encontrado inmerso a Klenk (hechos 4 y 5), cabe hacer notar que denota una mayor severidad de las conductas que, sin llegar a la penetración, resultan más lesivas para la víctima que el abuso sexual simple, sea por prolongarse en el tiempo o realizarse bajo circunstancias especiales que tengan como fin un sometimiento sexual de dichas características (TCP, Sala VI, c. N° 55.215, “A., J. S. s/ Recurso de Casación”, Reg. 131, rta. 10/05/2013). La progresividad con que el Código Penal tipifica las diferentes agresiones sexuales demuestra que el abuso sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la víctima, de una ofensa grande o injuria de mucha entidad, y lo ubican, por tanto, en una posición intermedia entre el abuso sexual simple y la violación. La idea central para determinar qué conductas constituyen un sometimiento sexual gravemente ultrajante consiste, en definitiva, en asociar esta modalidad de abuso sexual no con la figura más leve, sino con la más grave del acceso carnal, para de este modo reservar a la agravante intermedia únicamente aquellas conductas aproximadas en magnitud al acceso carnal, pero que quedarían excluidas de esa última tipicidad por no reunir alguno de 27 sus requisitos (TCP, Sala II, c. 42.416 «J. O. O. s/ recurso de casación», del 28/12/2010). A partir de lo expuesto, tomando como base los hechos que se tuvieran por acreditados en el caso de autos, los abusos sexuales protagonizaos por Klenk consistentes en meterse en la ducha con J., que contaba con 10 años de edad, estando ambos desnudos, manoseando los pechos e introduciendo dedos en la vagina de aquella en forma reiterada, y todo ello siendo filmado –de lo que era conciente la niña- por su progenitor y, en otra oportunidad, actos de la misma naturaleza y modalidades con el aditamento que a la vez le rasuraba a la infante su zona vaginal (hecho 5) configuran conductas asimilables en gravedad a los abusos sexuales que implican acceso carnal, y, por ende, por las circunstancias de su realización importan un sometimiento sexual del tenor señalado en el segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal, sin que, en la especie, pudiera, pues, alegarse que los acusados vieran afectado su derecho de defensa y desconocido que los actos descriptos que desplegaron se encontraban abarcados por el tipo legal en trato y apoyarse en ello para tildarlo de inconstitucional. Ahora bien, en torno al delito de corrupción de menores procede señalar que según la doctrina jurídica clásica el acto típico corruptor puede presentarse mediante diversas modalidades: por perversión, precocidad o exceso (cfr. Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, T.III, Tea, 1992, pág. 332; Ricardo C. Nuñez, “Tratado de Derecho Penal”, T.III Vol.II, Marcos Lerner Editora, 1987, pág. 342; Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte Especial”, T.I, Astrea, 1993, pág. 216), resultando según el espectro de casos que no hay equivalencia entre actos que propendan a una desviación de la sana evolución de la sexualidad (corrupción) y aquéllos otros que ilustren la materialización sexual de un deseo libidinoso vulnerante del ámbito de libertad del sujeto pasivo (abuso sexual simple o agravado), sin perjuicio de que sea posible que la corrupción se consume mediante 28 actos que importen ese tipo de conductas (v. de esta Sala, c. 54.895, “S, C. A. y O, C. D. s/ recurso de casación”, del 18 de abril de 2013, reg. 93/13), máxime si se tiene en cuenta que los hechos abarcados por la figura en análisis se dirigen únicamente a menores de edad buscando, pues, reprimir, esencialmente, la comisión de actos destinados a adelantar el desarrollo normal de la sexualidad, esto es, los que afecten que ello suceda de modo libre y progresivo, sin interferencias que abusen de la situación de vulnerabilidad propia de su condición de niños (Cfr., Mary Beloff, Santiago Bertinat Gonnet y Diego Freedman, “Código Penal Comentado de Acceso Libre”, Asociación Pensamiento Penal, Art. 125, CP). Así, la penetración por la vía anal, vaginal u oral pasa a configurar sin hesitación el tipo legal en tratamiento al producirse de forma reiterada y prolongándose en el tiempo como acontece en el presente. En la especie, la modalidad oral, la fellatio in ore, la consumaron ambos acusados respecto de sendas damnificadas, quienes también utilizaron la vaginal respecto de J., contra quien su padre, incluso, se valió de la rectal. Esos actos corporales se realizaron en varias oportunidades y con pluralidad de sujetos activos (Sánchez y Klenk), quienes filmaban algunos de los episodios, hacían presenciar a una de las menores el sometimiento de la otra y proferían expresiones verbales tales como “¿querés el chupetín? ¿te gusta?, si no te gusta decilo” –de Sánchez a J. en ocasión que le acercaba su pene a la boca mientras Klenk la penetraba vaginalmente (cfr. fs. 139) o “así putita, así” –de Sánchez a F. mientras hacía que le succione su miembro sexual (cfr. fs. 141 vta.). Con lo reseñado sobra para vislumbrar en el singular la distinción propuesta en los párrafos anteriores al presentarse los actos en juzgamiento con todas las modalidades arriba referenciadas, la precocidad en orden a la corta edad de las víctimas y el exceso denotado en hacerlas intervenir en episodi
os sexuales promiscuos atento la pluralidad de 29 protagonistas (Cfr. Carlos Creus. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, pág.196, Astrea, 1999). De esta manera, y explicitados los actos sexuales en un video -donde además se escucha una voz masculina incitando a las niñas a mantener sexo oral del modo antes mencionado- la conclusión lograda en la sentencia atacada, en cuanto a que los actos verificados poseen idoneidad y plena potencialidad para alcanzar el concepto de corruptivos, se encuentra debidamente acreditada, y con ello, bien sustentada la adecuación típica escogida por el juzgador, al verificarse sus aspectos objetivos y subjetivos. Con relación a la parcela del agravio que sostiene que estos extremos no han sido acreditados y que en virtud de la concepción de la sexualidad que tendrían los inculpados no podrían actuar con el dolo que exige la referida figura, deviene insuficiente en atención al análisis del plexo probatorio realizado, por ser una afirmación dogmática enunciada de manera genérica que solo se ha limitado a plantear su disconformidad con la decisión adoptada, obviando la carga de criticar de forma razonada los argumentos allí vertidos –vgr. la inequívoca calidad corruptora de exponer a las niñas a la observación de pornografía, comprarles regalos o premiarlas para que se dejen tocar (cfr. fs. 149/150)–, lo que torna inatendibles dichas objeciones a fin de poder revertir el temperamento adoptado. Finalmente, en torno a la presunta inconstitucionalidad de la figura por violatoria del principio de legalidad, además de resultar de aplicación lo expuesto de modo general al tratar igual objeción respecto del tipo legal de abuso sexual gravemente ultrajante, cabe mencionar que no se aprecia tampoco aquí la vaguedad y falta de precisión del término corrupción a punto de habilitar la censura que pregona, en tanto corromper significa, en sus distintas acepciones: alterar y trastocar la forma de algo; echar a perder, depravar, dañar, pudrir (cfr. diccionario de la Real Academia Española, 22ª ed., www.rea.com.es) . Dado el origen latín corruptio o corruptionis de la voz 30 “corrupción”, los doctrinarios no extienden el concepto a otras acepciones (Boumpadre Jorge E., Derecho Penal Parte Especial. Editorial Mave, 2° edición, Buenos Aires 2003, p.421.). Mal puede, entonces, fundarse una descalificación de la norma en los términos que persigue el recurrente (CFed. Cas. Penal, Sala IV, “Bava, Fernando Pío s/ Recurso de casación”, 21/05/2012, causa N° 11.726). El sistema concursal exteriorizado en la sentencia, al estar provisto de adecuado y suficiente fundamento, ha de ser confirmado. El A Quo expresó los motivos por los cuales los distintos hechos de abuso sexual con acceso carnal enrostrados a Sánchez y los del mismo tipo, más los gravemente ultrajantes, endilgados a Klenk, concurrían de forma real, explicitando las razones por las cuales eran conductas independientes y, por tanto, ajenas al concurso aparente como al delito continuado. Se señaló así, que en la modalidad y naturaleza de los hechos se advierte la independencia y autonomía de determinación en cada caso, a través de las divergencias espaciales y del tiempo de resolución de cada evento, haciendo hincapié en que, además, los actos significativos corruptores no fueron solo los abusos sexuales en tanto comprendieron también los de compra de regalos y el premiar a la niñas para que se dejen tocar (cfr. fs. 149). Frente a ello, media la conjetura no verificada del impugnante en cuanto a que luego del primer hecho de abuso sexual los posteriores fueron su continuación quedando el conjunto sujeto a una única desvaloración normativa, que al no refutar lo expuesto en el pronunciamiento atacado no puede receptarse en esta instancia. También explicó el tribunal, que todos aquellos se relacionaban de forma ideal con el delito de corrupción (cfr. fs. 147vta./149vta. y 157vta./158), observándose que al expresar que los 31 episodios de corrupción protagonizados por Sánchez “concurren realmente con los restantes hechos de abuso…” (cfr. fs. 148vta.) incurrió en un error material que se evidencia y despeja a partir del tratamiento dado a la misma cuestión en el caso de Klenk (cfr. fs. 149) y lo plasmado en la parte dispositiva (cfr. fs. 157vta./158). La concurrencia formal de delitos referida, dio lugar a un motivo de agravio relativo a la escala penal aplicable, introducido por el defensor como parte de sus cuestionamientos finales, que pasaré a abordar. Las penas impuestas de 40 y 28 años de prisión en el presente caso de abuso sexual infantil, no son violatorias del principio de legalidad constitucional ni constituyen una individualización judicial arbitraria. Las genérica invocación del Estatuto de Roma y su aplicación en función de lo dispuesto por la Ley 26.200 soslaya, en primer lugar, el análisis de las particularidades de los ilícitos en tratamiento, a cuyo respecto rige la Convención sobre los Derechos del Niño y la consecuente responsabilidad del Estado en torno al debido abordaje de los casos de abuso sexual de niños y, en segundo orden, omite atender las inconsistencias que presenta la interpretación que se postula de aquella normativa. Por otra parte, vista la ponderación de los derechos fundamentales involucrados el monto de las sanciones impuestas se compadece con la observancia del principio de proporcionalidad, además de responder a un exigible cometido preventivo tutelar de la integridad sexual infantil. Finalmente, el enfoque pretendido del invocado “concurso ideal por enganche” deviene inviable por el absurdo que apareja, mientras que la fundada evaluación de las pautas atenuantes y agravantes que refleja el veredicto obsta tildar de arbitraria la determinación de la pena 32 efectuada. En efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN) establece mecanismos de protección especial en materia de derechos contra el abuso sexual, al señalar en su artículo 19 –según la Observación General 13 (2011)–, que dicha prestación particular por parte de los Estados miembros implica “…proteger a los niños que han sido víctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos, investigar y castigar a los culpables, y ofrecer vías de reparación de las violaciones de los derechos humanos.” La inclusión específica de los delitos sexuales en el texto de la Convención, así como su existencia implícita en lo que refiere a cualquier tipo de violencia, demuestra la importancia en la prevención y protección de los niños frente a delitos cuyas nocivas consecuencias, por su naturaleza, generalmente son, cuando no irreparables, duraderas en el tiempo e impiden un normal desarrollo actual y futuro. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que las obligaciones que el Estado ha asumido mediante los tratados, deben ser por él cumplidas teniendo en cuenta el interés superior del niño, derecho sustantivo que se debe evaluar y considerar al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, que constituye también un principio jurídico interpretativo fundamental de carácter especial, pues si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que mejor satisfaga el interés superior del niño. Además, es una norma de procedimiento que obliga a estimar las posibles repercusiones (positivas o negativas) que una decisión pueda tener cuando afecta a uno o más niños interesados, lo que trasladado al caso en tratamiento importa la obligación por parte del Estado Argentino de velar por la investigación y descubrimiento de lo acontecido a las niñas víctimas, así como el enjuiciamiento de los culpables y la determinación de una pena proporcional a los ilícitos sexuales probados. 33 En la especie, el cumplimiento de la obligación de prevenir la situación de ultraje no ha podido alcanzarse, por lo que se impone la reparación estatal mediante la aplicación del sistema de justicia, medida que, por otra parte, tiene un efecto clínico reparador irre
mplazable en el psiquismo infantil (Berlinerblau, Virginia, “Niños víctimas, niños testigos: sus testimonios en alegatos de abuso sexual infantil”, en “Acceso a la Justicia de Niños/as Víctimas”, p. 141 Unicef, ADC y JUFEJUS, 2010). Ahora bien, cabe poner de resalto, que a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos expresamente incorporados al ordenamiento jurídico nacional con jerarquía constitucional – entre ellos la precitada Convención sobre los Derechos del Niño-, el Estatuto de Roma no goza de dicho status sino del genérico que le confiere el segmento del artículo 75 inciso 22 que expresa que “[l]os tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. Por lo tanto, a diferencia de los primeros, que son operativos por naturaleza, ya que sus cláusulas están dirigidas a “una situación de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso,” (Ekmekdjian Miguel Ángel c/ Sofovich Gerardo, Fallos 315:1492), requiere de la sanción de una norma interna para su regulación. En razón de ello el Congreso sancionó la ley 26.200, que incorpora el aludido Estatuto al derecho interno, aunque determinando en su artículo segundo que su aplicación se ciñe a los delitos ante los cuales la Corte Penal Internacional es competente –genocidio, crímenes de lesa humanidad, de guerra o de agresión- distintos, pues, a los de esta causa. Sin perjuicio de lo expuesto, analizada la normativa del Estatuto en relación a la graduación de la pena y su máximo posible, se advierte también, que su artículo 12 estipula que dicha graduación “…en ningún caso podrá ser inferior a la que le pudiera corresponder si fuera condenado por las normas dispuestas en el Código Penal de la Nación”. Es 34 decir, el máximo de la pena aplicable queda supeditado a la existencia de penas mayores en el ordenamiento jurídico interno, lo que confirma la remisión de la Ley que regula internamente el Estatuto al Código Penal argentino. Remisión que se vuelve a confirmar en la última parte del mencionado artículo cuando establece que además de aplicarse el artículo 78 del Estatuto de Roma en relación a la mensuración, se aplicará el artículo 41 del Código Penal. A mayor abundamiento, frente a la aseveración que el Estatuto de Roma determina una pena máxima de 30 años, cabe mencionar que su artículo 70 habilita la reclusión a perpetuidad cuando el caso así lo amerite por la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado, lo que impide tildar de contrarias al mismo las sanciones impuestas a Sánchez y Klenk. De todos modos, la propuesta de aplicación de ese tratado que efectúa el impugnante ofrece inconsistencias que empecen su receptación favorable, ya que estipula dos penas máximas sin fijar mínimos ni topes superiores para cada delito –como sí hace nuestro Código Pena–. Al estar los tipos penales regulados por un lado y aparte las referidas penas máximas en otros artículos, el principio de legalidad que exige la determinación de la sanción de manera cierta y precisa para cada ilícito penal en particular resulta afectado, lo que conducen igualmente al rechazo de la pretensión esgrimida sobre el tópico. Resta abordar la cuestión traída desde el principio de proporcionalidad, a cuyo fin debe tenerse en cuenta la relación entre la afectación de los bienes jurídicos amparados por la norma penal aplicable al caso concreto –relativos a las niñas damnificadas– y de aquellos puestos en juego pertenecientes a los sujetos condenados por el A Quo –básicamente la cuestión de la privación de libertad y lo que ella apareja–. En referencia al principio de mención, la CSJN ha sostenido que “son incompatibles con la Constitución las penas crueles o 35 que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (Art. 18 de la Constitución Nacional), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad y extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional” (CSJN, 14/5/91, “Pupelis, María Cristina y otros,” CSJN-Fallos, 314:424; JA, 1991-III-392). En consecuencia, el principio de proporcionalidad se consagra como un principio limitador de la discrecionalidad del Estado en la intervención que afecte los derechos fundamentales del individuo, y exige una relación de cierto equilibrio entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena. A su vez, esa nivelación no debe ser ajena a la “finalidad de tutela” o protección futura del “bien que da origen a la restricción”, es decir que “la pena proporcionada a la gravedad del delito será también, en abstracto, la adecuada a la finalidad de tutela;” no pretendiéndose evitar el delito ya cometido o referenciar exclusivamente a éste –retribución- pues es un hecho pasado inevitable, sino la aplicación de una protección a futuro sobre los bienes jurídicos afectados –prevención futura- (Mir Puig, Santiago “El Principio de Proporcionalidad como Fundamento Constitucional de Limites Materiales del Derecho Penal,” en “El Principio de Proporcionalidad Penal,” 1ra ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, págs. 337/339). Pues no es el fin de la pena la realización de la justicia a través del castigo, sino la tutela de los bienes jurídicos cuyo disfrute pretende garantizar el derecho (Idem, p. 338): en este caso, indemnidad y libertad sexual, integridad física, y desarrollo físico y mental de las niñas. La proporcionalidad se presenta pues, como un “criterio de interpretación de las limitaciones que cada derecho fundamental tolera en aras de la satisfacción de otros derechos fundamentales […].” (Mir 36 Puig, ob. cit., p. 343). En el caso concreto, se refleja en la limitación del derecho a la libertad restringido por la pena y la satisfacción futura de los derechos de las víctimas de los delitos de abuso sexual infantil. Por otra parte, la aplicación al caso de la construcción dogmática del “concurso ideal por enganche” del modo propuesto por la defensa, implica una inconsecuencia lógica y sistemática que obsta su procedencia, ya que quedarían expuestos a un menor reproche punitivo quienes además de cometer delitos de abusos sexual con acceso carnal y gravemente ultrajantes realizan el de corrupción de menores, de modo tal que sería más beneficioso para el ejecutor, en le caso, perseguir la corrupción de las ofendidas que no hacerlo. Las razones dadas me convencen que la determinación punitiva establecida en el fallo no resulta lesiva del principio de legalidad constitucional y, en particular, que no transgrede límite máximo alguno emergente de la ley 26.200 y el Estatuto de Roma. Como adelantara, tampoco luce arbitraria la cuantificación de la pena efectuada a sendos incriminados. Ello así, pues, en primer lugar y más allá de los cuestionamientos de la defensa, se puede apreciar que los miembros del tribunal valoraron como parámetro atenuante la inexistencia de antecedentes condenatorios para ambos inculpados, descartando en ese segmento y con fundamentación suficiente la alegada situación de semiinimputabilidad. En tal sentido, señalaron los juzgadores que ninguna prueba arrimada al debate brinda sustento a dicha atemperante, haciendo hincapié respecto de Klenk, que la psiquiatra Fiqueprón determinó que en torno a una eventual capacidad disminuida no presentaba patología que alterara dicho aspecto; mientras que con relación a Sánchez valoraron en igual sentido, la planificación con la que actuó, su puesto de trabajo en la 37 Cancillería y el haber tapiado las dos ventanas del costado de la vivienda (cfr. 142/143). Esta programación de Sánchez y el modo en que apareció en escena y se desenvolvió Klenk, según lo reflejaron las filmac
iones y al colaborar con la huida de J., no se compadecen con una reducción de la autodeterminación conforme lo pregonado, ni si logra evidenciar que el temperamento adoptado sobre el tópico resulte errado o arbitrario. Ingresando el terreno de las circunstancias agravatorias de punibilidad, los jueces ponderaron el riesgo de enfermedad venérea por la no utilización de preservativos, la extensión del daño causado en función de lo reflejado en los informes psicológicos, la corta edad de las víctimas, que las filmaran y fotografiaran, la multiplicidad de las conductas delictivas, el despliegue de violencia innecesario sobre J. por parte de su progenitor, la vulnerabilidad de ambas, el revestir Sánchez el grado más próximo dentro del género ascendiente y también con relación al mismo haberse aprovechado de su hija para que atraiga a F. a fin de poder ultrajarla, y haber accedido a la primera vía anal y vaginal. Además, en cuanto a los dos incriminados, haber desplegado hechos de abuso en presencia de las dos menores y con intercambio de roles, y, en lo tocante a Klenk, su involucramiento sabiendo del parentesco del coimputado con J. (fs. 143/146vta.). Las observaciones y objeciones del recurrente a varios de dichos parámetros no conmueven lo resuelto. Que no hayan podido los inculpados aprovechar la situación de vulnerabilidad de las niñas ultrajadas en razón de tener “valores morales alterados” (“no puede reconocerse en el otro lo que no se reconoce para sí”), es una mera formulación retórica que de ningún modo refuta lo sostenido en contrario en el fallo (cfr. fs. 145vta.). La edad y el vínculo de parentesco están contemplados en los tipos legales a que alude el peticionario pero permitiendo un rango, sin que el impugnante logre demostrar que resulte errado el proceder del A Quo de computar como aumentativo el nivel de graduación –menor edad y mayor proximidad 38 parental- verificado en concreto respecto de la brecha contemplada en la ley. La misma falencia cabe pregonar respecto de las eyaculaciones, en tanto no desvirtúa que hayan significado un mayor grado de humillación para las damnificadas y un riesgo para la salud frente el posible contagio de enfermedades venéreas, con el mayor grado de culpabilidad que tales circunstancias encierra. En línea similar, tampoco se observa la doble desvaloración que denuncia el defensor a raíz del cómputo como severizantes de la extensión del daño causado, la obtención de placas fotográficas y videos, y el ultraje de una de las niñas en presencia de la otra. Ello así, pues, por un lado, dichas registraciones no se circunscribieron a los episodios de abuso sexual gravemente ultrajante sino que abarcaron a los de acceso carnal, y, por el otro, para la configuración típica aludida se tuvieron en cuenta otras acciones, como la introducción vaginal de dedos. En cuanto a objeción del baremo extensión del daño causado por estar contenido en el delito de corrupción, el planteo deviene insuficiente toda vez que el impugnante se desentiende de considerar, vgr., la corriente doctrinaria y jurisprudencial que postula que para su consagración basta con el peligro de lesión del bien jurídico protegido habilitando la efectiva realización del perjuicio como pauta aumentativa de punibilidad. Finalmente, el despliegue de violencia innecesario por parte de Sánchez para con su hija J. y el aprovechamiento de ésta para atraer a su hermana L. y así poder abusar de ella, se desprende del propio testimonio de la primera y ha sido tenido debidamente por probado en el decisorio, sin que la reiterada postulación en contrario del presentante alcance para desvirtuarlo. En este tramo, no es ocioso destacar, que nuestro ordenamiento positivo ha estipulado un sistema relativo, por oposición a uno de penas fijas, donde a cada tipo legal le corresponde un marco que refleja el valor proporcional de la norma dentro del conjunto y en el cual el juez debe fijar cuál es la sanción adecuada al caso que se le presenta. 39 Este cuadro configura una escala de gravedad continua y de crecimiento paulatino, en la que el legislador establece todos los supuestos posibles, desde el más leve hasta el más grave que se pueda concebir, y el juez debe ubicar cada una de las controversias sometidas a su conocimiento, procurando hacerlo en el segmento correcto (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 37; y cit., c. N° 55.151, “Orquera, Hugo Darío s/Recurso de Casación”, sent. del 28 de mayo de 2013, reg. 171/13, entre muchas otras). Dicha operación intelectual, por supuesto, no se encuentra exenta de dificultades y aunque estrecha considerablemente el espacio para la discrecionalidad, a través de la evaluación conjunta de los ilícitos, el grado de culpabilidad de los imputados con el correctivo de la peligrosidad y las reglas de los arts. 40 y 41 CP, no nos permite arribar un monto con precisión matemática. Por ende, a partir de la escala punitiva aplicable a los ilícitos endilgados, considerando las diminuentes, las agravantes válidamente empleadas, teniendo en cuenta las constancias de autos, como los parámetros contenidos en las reglas establecidas por los artículos del Código Penal antes citados, estimo que la determinación judicial de la sanción determinada para ambos inculpados luce adecuada y proporcional, correspondiendo su confirmación. En función de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que se rechace, por improcedente, el recurso de casación articulado contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal N° 5 del Departamento Judicial San Martín, por el Defensor Oficial, Dr. Maximiliano Dialeva Balmaceda, con costas (arts. 5, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 54, 55, 119 párrafos 1, 2, 3 y 4 incs. b, d y f y 125, párrafos 1, 2 y 3del CP; 20 inc. 1, 106, 201, 209, 210, 232, 233, 234, 235, 236, 287, 366, 371, 373, 375, 434, 450, 451, 454 inc. 1, 456, 459, 460 a contrario sensu, 463, 530 y 531 CPP). 40 Asimismo, deberá tenerse presente la reserva formulada en los términos del art. 14 de la Ley 48. Así lo voto. A la misma segunda cuestión planteada, el señor juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto de mi colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos. Es mi voto. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente: SENTENCIA Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: I.- Declarar admisible la impugnación interpuesta por el Defensor Oficial, Dr. Maximiliano Dialeva Balmaceda. II.- Rechazar el recurso de casación articulado en favor de Pablo Héctor Sánchez y Esteban Gabriel Klenk, con costas. III.-Tener presente la reserva formulada en los términos del art. 14 de la Ley 48. Rigen los arts. 5, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 54, 55, 119 párrafos 1, 2, 3 y 4 incs. b, d y f y 125, párrafos 1, 2 y 3 del CP; 20 inc. 1, 106, 201, 209, 210, 232, 233, 234, 235, 236, 287, 366, 371, 373, 375, 434, 450, 451, 454 inc. 1, 456, 459, 460 a contrario sensu, 463, 530 y 531 CPP. Regístrese, comuníquese, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase al Tribunal en lo Criminal N° 5 del Departamento Judicial San Martín, al que se le encomienda anoticiar a los inculpados de 41 este decisorio y unir este legajo a su principal que le sirve de antecedente. FDO.: RICARDO MAIDANA – CARLOS ANGEL NATIELLO Ante mi: Francisco R. N. de Lázzari
