Desvío de panificados elaborados por internas de la Unidad 8 en provecho propio o de terceros por el director y el jefe de talleres TCPPBA Sala II 73789
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – FIGURAS QUE COMPRENDE – MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS – ESPECIES – Peculado – De trabajos y de servicios – Configuración – Art. 261 segundo párrafo C.P. – PARTICIPACION CRIMINAL – CATEGORIAS – Participación Necesaria – Configuración
El tipo previsto en el artículo 261 segundo párrafo del Código Penal requiere para su configuración la utilización, en beneficio o provecho del funcionario, de actividades personales, corporales o intelectuales, cuyo precio haya satisfecho o satisfaga una administración pública.
C.73.789
En la ciudad de La Plata a los dos días del mes de marzo de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Jorge Hugo Celesia (art. 451 in fine del CPP según ley 13.812), desinsaculados con el objeto de resolver en la presente causa Nº 73.789 caratulada “TIDONE, Raúl Ángel s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI – CELESIA.
A N T E C E D E N T E S
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casación deducido por los señores Defensores Particulares, doctores Fabián Raúl Amendola y Silvia Fabiana Petroff, contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 4 del departamento judicial La Plata que, con fecha 10 de julio de 2015 condenó a Raúl Ángel Tidone como partícipe primario culpable del delito de peculado de servicios, a la pena de dos años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo, inhabilitación absoluta perpetua y costas.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es admisible el presente recurso?.
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
A la cuestión primera, el señor Juez doctor Mancini, dijo:
Entiendo que la respuesta a la presente debe ser por la afirmativa pues, como bien lo puso de relieve el a quo, se hallan reunidos los recaudos de tiempo y forma (arts. 421 y 451 del CPP) y se recurre además una sentencia incuestionablemente definitiva (conf. arts. 105 y 450 del ritual) que, por su carácter condenatorio, genera agravio al imputado y su defensa (arts. 421 y 454 inc. 1º del CPP).
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia, dijo:
Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Mancini, dijo:
I.- Como cuestión preliminar, los recurrentes requieren que con aplicación de los arts. 201 y 203 del CPP, se declare la nulidad del primer llamado a prestar declaración del imputado y todo lo actuado en consecuencia, por violación del art. 18 de la CN.
Aducen que el Agente Fiscal a cargo de la IPP utilizó la declaración prestada por Tidone en carácter de testigo como elemento determinante para convocarlo a deponer como imputado, sin reunir ningún otro posteriormente.
Así, afirman, la mutación de rol que cupo a su asistido derivó sólo de sus dichos prestados bajo juramento de ley.
Exponen que el Fiscal al advertir que durante la testimonial éste se autoincriminaba, debió suspender la diligencia para comunicarle que a partir de ese momento lo iba a imputar.
Concluyen que tal omisión vulneró las garantías de prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo, defensa en juicio y debido proceso legal.
Cuestionan los argumentos expuestos por el a quo para rechazar este planteo.
Aseveran que la referencia a que el Fiscal incurrió en un error al haber convocado a Tidone a prestar declaración como testigo, lejos de descartar la hipótesis defensista, en realidad la confirma. Y a su vez, en relación a considerar que la defensa anterior de Tidone no denunció tal vicio, explican que tal parecer desconoce que la postulada se trata de una nulidad absoluta y por tanto, no subsanable.
Justamente –indican- la decisión del a quo de excluir probatoriamente la declaración testimonial de Tidone, confirmaría lo expuesto por la parte.
Refieren que como consecuencia de la declaración de dicha nulidad, la acción penal se encontraría prescripta. Ello toda vez que desde el período que comprende los hechos investigados -21/8/2002 y 4/9/2002- no existe ningún otro acto procesal con capacidad interruptiva del curso de la prescripción de la acción penal.
Solicitan que se declare la nulidad denunciada y la prescripción de la acción penal, y que se sobresea a Tidone.
Asimismo postulan que el pronunciamiento luce arbitrario en orden a la selección y valoración de las pruebas relativas a la materialidad ilícita, y la participación atribuida a Tidone.
Respecto del primer extremo afirman que el contexto en que se produjo la denuncia que dio origen a estas actuaciones, fue una disputa entre el Jefe de Talleres y las internas.
Advierten que el a quo fragmentó las testimoniales para armar una posible versión, sin valorar la prueba de forma integral.
Señalan que los testimonios prestados en el curso del debate no son contestes y que no pudo acreditarse la cantidad de productos que se realizaban en el sector panadería ni su destino. De tal modo –arguyen- no puede decirse que lo fue para beneficio propio o de un tercero, pues no se ha podido probar el destino.
En relación a la participación que se achaca a Tidone, indican que si bien constan doce registros de su ingreso a la Unidad en busca de pan, los testigos no lo identificaron como uno de los sujetos intervinientes. Alertan que tampoco –en caso de tener por acreditada la materialidad ilícita- pudo demostrarse que supiera que participaba de un delito.
Critican los indicios ponderados por el a quo.
Exponen que el horario –cerca de las 4 hs.- es un horario propio del trabajo de panaderías, pues el retiro de pan lo es para utilizar en los desayunos; que se indicó como utilizada a dicho fin a una camioneta que no se corresponde con las características de la Tidone; que se señaló a otro imputado como quien retiraba la mercadería.
Suman que, a su vez, no pudo comprobarse que Tidone no llevara más que pan, pues los productos estaban embolsados y encintados y Tidone debía abrirlos para saber su contenido, de donde no puede presumirse el dolo, pues no se probó que lo supiera Tidone.
Esgrimen que Tidone sólo fue a retirar pan de la Unidad, para donar a comedores.
Advierten que el pedido de un vehículo hecho por las autoridades a Farana, no constituye un indicio de cargo respecto de Tidone, quien a todo evento fue un mero chofer.
Finalmente critican la calificación legal escogida por el a quo.
Aducen que el a quo incurrió en arbitrariedad al tener por acreditado el tipo de aporte que se asigna a Tidone, en virtud de entender que se necesitaba un vehículo de mayor porte para el traslado de los panificados.
Explican que los testigos refieren siempre a Bath como quien efectuaba los traslados; y que a todo evento la participación de Tidone podría ser secundaria, por no haberse erigido en necesaria para la consumación del hecho.
Señalan que –entonces- con aplicación del art. 46 del CP, la acción penal se encontraría prescripta entre la fecha del primer hecho ilícito y el llamado a prestar la declaración del art. 308 del CPP.
Requiere que se case la sentencia y se absuelva a Tidone.
Finalmente, dejaron planteada la reserva del caso federal.
II.- Concedido y elevado el recurso por el a quo, se dispuso la radicación en Sala y la notificación a las partes de su integración –fs. 97/vta. y 104/vta.-.
A fs. 98/103vta. el señor Fiscal de Casación, doctor Carlos Arturo Altuve, se expide por el rechazo del recurso, por improcedente.
III.- Analizado el pronunciamiento en crisis, estimo que corresponde rechazar el remedio interpuesto.
No puede prosperar la crítica preliminar.
La existencia en autos de otros elementos independientes del irregular, obtenidos por una fuente distinta y autónoma, hacen que corresponda aplicar la regla de exclusión sólo respecto de la prueba afectada por la vulneración a la garantía constitucional; no en relación de otro acto procesal.
En el caso no hay ilicitud derivada que alcance el llamado a prestar declaración del art. 308 del CPP.
La irregularidad se circunscribió a la declaración testimonial mal tomada, sin extenderse sus efectos a actos sobrevinientes que tuvieron por origen elementos diversos al defectuoso.
Bien resolvió el a quo en el marco del debate -conforme luce en el acta labrada en dicha ocasión-, que existía con antelación al momento de ser dispuesta la declaración testimonial mal tomada –y por ello excluida probatoriamente-, un caudal de elementos que habilitaba al Agente Fiscal a convocar a Tidone a prestar deposición como imputado.
De allí derivan las argumentaciones del a quo en relación a que constituyó un error de evaluación de los elementos con que el representante del Ministerio Público Fiscal ya contaba a dicho momento, que haya procedido a citar y tomar declaración como testigo a Tidone.
De tal modo, no fue la declaración de Tidone como testigo la que determinó convocarlo como imputado luego, sino que ya lo permitía antes el marco de elementos existentes en autos.
Así, y en virtud de que a todo evento el elemento defectuoso no ha sido la convocatoria a que ejerza su defensa material sustentada en los elementos que antecedieron al viciado, en realidad ha sido bien excluida –a todo evento- la deposición entendida ilícita.
Lo expuesto lo es con independencia de los otros argumentos aportados por el a quo en relación a descartar la viabilidad del planteo de la actual defensa –no planteo crítico en el punto por quien ejerciera con antelación la defensa de Tidone- y la interpretación que al respecto realiza el recurrente.
Extirpada la declaración testimonial que no debió tomarse, el llamado a prestar declaración como imputado presenta como sustento un caudal independiente de elementos de donde aparece adecuadamente sostenido desde el punto de vista de su validez.
Por lo demás y conforme reflexionó el a quo surge con cierta evidencia que el curso de la investigación hubiera conducido a Tidone, aún en la hipótesis de suprimir completamente los supuestos dichos del imputado prestados como testigo.
Dicho esto, no aparece viable el pedido de nulidad del llamado a prestar declaración como imputado; y por tanto, como derivación de ello, tampoco es posible dar acogida favorable a la petición de declarar extinguida por prescripción la acción penal seguida a Tidone (arts. 18 de la CN, 1, 211, 308, 310 y ccdtes. del CPP).
En orden a la acreditación del hecho y participación que cupo a Tidone, también aparece adecuado el tratamiento brindado por el a quo, sin que el agravio postulado por la defensa logre modificar tal solución.
El sentenciante tuvo por probado que durante los meses de agosto y setiembre de 2002, dos personas de sexo masculino que desempeñaban funciones como Director y Jefe del Sector Talleres de la Unidad Penitenciaria N° 8 de Los Hornos, desviaron el producto de parte del trabajo realizado en la panadería del establecimiento carcelario en provecho propio o de terceros, mediante el egreso en horas de la madrugada y en vehículos particulares de distintos productos consistentes no sólo en pan sino también en pizzetas, grisines, bizcochos, masas finas, masas secas y bizcochuelos que se hacían producir a las mujeres detenidas.
Sostuvo el juzgador que para lograr tal propósito el Jefe de la Sección Talleres afectó especialmente la labor de un grupo de mujeres detenidas que trabajaban en la panadería y de los maestros panaderos contratados. Las detenidas eran sometidas a extenuantes jornadas de labor, que en algunos casos alcanzaban las 15 a 17 horas diarias, para dar cuenta de los pedidos que se les formulaban.
El egreso de la producción se realizaba en ocasiones en el automóvil particular del propio Jefe de Talleres y en otras con la colaboración de un tercero, ajeno a la unidad carcelaria, que facilitaba los traslados con una camioneta que ofrecía mayor capacidad de carga.
Al efecto el Tribunal de mérito ponderó prueba producida en el debate e incorporada por su lectura, cuya evaluación y análisis aparecen respetuosos de las reglas de la sana crítica.
Examinó los dichos de tres detenidas alojadas en la Unidad N° 8 que se desempeñaban en el sector Panadería al momento de los hechos -Cintia Rosana Gómez, Mercedes Castillo, y Norma Beatriz Bola Viegas-, de los panaderos que trabajaban allí -Cristian Omar Luna, Oscar Marcos Maciel y Leandro Federico Petrasso- y de personal penitenciario afectado a diversas tareas en la Unidad -Ángel Pedrozo (Jefe de la Guardia de Seguridad Exterior de la Unidad), Karina Claudia Aldonate, Karina Verónica de la Canal, José Alfredo Margelisch y Cecilia Adriana Suárez (personal penitenciario que trabajaba en la Guardia de Seguridad Exterior de la Unidad), Héctor Osmar Bustos (personal penitenciario que cumplió funciones administrativas en el sector de Talleres), Cecilia Mabel Sequeira (Subjefa de la sección Talleres)- y Gustavo Ismael Farana (Jefe de la Unidad N° 24 de Florencio Varela).
Las testigos detenidas –Gómez, Castillo y Viegas- dieron cuenta de modo preciso y concordante, lo sucedido mientras estuvieron trabajando en el sector panadería. Aludieron de modo conteste sobre diversos aspectos, añadiendo cada una datos conforme sus vivencias y conocimientos y tiempo de trabajo allí.
En lo que resultó común, las tres indicaron manifestarse con verdad, sin animosidad; indicaron el modo de trabajo, días y cantidad de horas diarias de trabajo, horarios; en qué consistía la producción; días de la semana en que se exigía una mayor producción y de otro tipo de productos distintos a los de usual factura, o pedidos especiales; destino de la producción: principal y otro desconocido por ser detenidas; carga de la producción en camioneta o automóvil particulares; retiro de los productos de dicho sector por el Jefe de Talleres Bath; referencia al conflicto previo mantenido y que derivó en la aplicación de una sanción a las tres deponentes.
En orden a otra información aportada por cada una, dieron cuenta de la venta de parte de la producción para el personal penitenciario por parte de Bath; destino de los productos que indicaba el Jefe de Talleres –colegios o lugares de chicos huérfanos, sin decir nombre- (aspectos recogidos de lo expuesto por Gómez); que Bath retiraba los productos del sector por la madrugada (añadió Castillo, entre otros aportes); que las producciones especiales no se habían hecho con otros Jefes; el modo de envolver los productor conforme fuera pan o pedidos especiales, así como los distintos horarios en que se concretaba la entrega de pan y de productos especiales; que el destino posible de los productos diversos era jardines y los nenes del pabellón de madres, que Bath era el que llevaba las bolsas y también las retiraba una tercera persona; la caracterización de esclavo del trabajo que les hacían desarrollar, así como que Bath les decía que no dijeran a nadie lo que estaban haciendo (algunos de los datos recogidos de las manifestaciones de la testigo Viegas).
Por su parte, los testigos que se desempeñaron como panaderos depusieron en forma concordante entre sí, en relación al trabajo allí desempeñado.
Luna aludió al modo de trabajo, horario habitual de retiro de pan; que dos personas civiles –siempre las mismas- concurrían a la madrugada a retirar pan; que Bath pedía producción especial para donación; que desconocía el destino de los productos retirados por civiles; ratificó su declaración prestada en el curso de la investigación, destacándose en dicho orden que cierta producción se pedía a las internas, en qué consistía y que Bath cargaba en su auto.
Maciel y Petrasso radicaron sus declaraciones ya prestadas y relacionadas a la descripción de la producción que se realizaba para el consumo del Servicio Penitenciario, la producción de pan para comedores, entre otros temas.
De otro lado, personal penitenciario que se desempeñaba en la Guardia de Seguridad Exterior de la Unidad 8 detallaron el modo y horarios de trabajo.
En efecto, a su turno Ángel Pedrozzo, Karina Aldonata; Karina de la Canal, José Margelisch y Cecilia Suárez –personal penitenciario- relataron cómo era el ingreso y egreso de los vehículos para el retiro de pan, los horarios habituales en que ello se realizaba, los rangos de autoridad, es decir quiénes impartían las órdenes que ellos debían cumplir; detallaron que plasmaban todos los ingresos al penal en los asientos del libro de guardia, afirmando que para ingresar debían estar autorizados. Al Jefe de Guardia –Pedrozo- se le exhibieron constancias del Cuaderno de Novedades de Guardia exterior de la Unidad y reconoció su firma y lo allí asentado –vinculado a los ingresos de Tidone-.
Asimismo se evaluaron los dichos de Héctor Osmar Bustos –también personal penitenciario administrativo del Sector Talleres-, Cecilia Mabel Sequeira –Subjefa de la Sección Talleres- y Gustavo Ismael Farana –Jefe de la Unidad N° 24 de Florencio Varela-.
El primero dio cuenta de cómo se realizaba la entrega de la producción de panadería: hora de retiro, a quién se entregaba pan, que en contraprestación se debía firmar unos vales, que él mismo confeccionaba y que se colocaban en un bibliorato para constancia; señaló que otros productos –prepizza, bizcochuelos, bizcochitos, libritos- eran vendidos al personal, que el mismo testigo lo vendía y le entregaba el dinero obtenido a Bath. Del mismo modo expuso que se entregaban “Copas de leche”, cuando sobraba pan, pero que el circuito era distinto, se entregaba por autorización del Jefe de Talleres y no se dejaba constancia.
La segunda deponente mencionada dio cuenta del horario laboral que cumplía habitualmente y cuando estaba de guardia; quién quedaba a cargo del sector en su ausencia y del Jefe de Talleres; la cantidad de pan producida por día y la causa posible de incremento de la producción; dio cuenta que se entregaba una vez a la semana, un canasto de pan “sólo pan” a un comedor, que ello lo disponía su superior; que el retiro de pan para el comedor lo realizaban civiles, dos hombres en un vehículo particular, una camioneta, siempre las mismas personas y el mismo vehículo; que lo hacían temprano, previo a las 7 hs., y que el automóvil ingresaba por el portón de calle 148; que de dicha entrega se dejaba constancia por remitos; que para la entrega de mercadería se basaba en la orden de su jefe Bath.
Se le dio lectura de su deposición prestada en el marco de la investigación; y se consideraron sus dichos en el debate en relación a la misma.
El tercero de los deponentes más arriba consignado dio cuenta del conocimiento que tenía del aquí imputado así como el vínculo que mantenían. Refirió haberlo convocado a realizar una tarea originada en un pedido que le hizo el Jefe de Talleres Bath –facilitar una camioneta para hacer un traslado de “no sé qué cosa”-, indicándoles el deponente a Tidone como “una persona de confianza a la cual prestar el vehículo”; se le consultó sobre su relación con Bath y Palma; qué vehículo prestó a Tidone –Ducato color bordó; Peugeot 206-; y el tiempo que duró el préstamo –no más de quince días-.
Por fuera de la prueba producida en el debate, por lectura se introdujo la siguiente documental: copia del expediente 21.211-21.332/02 “Personal de la Unidad 8 –Cárcel Mujeres – Los Hornos, s/ presunta inf. art. 92 inc. 19 del dto. Ley 9578/80”; nómina del Personal de la Unidad N° 8 que cumplía funciones en el Sector Talleres –informe fechado 11 de octubre de 2002-; inventario de la documental existente en la Unidad N° 8, secuestrándose el Cuaderno de Novedades de la Guardia Exterior; copias de dicho Cuaderno; planillas de consumo y raciones de mercaderías y planillas de liquidación de peculios de las internas de la Unidad; informe de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios sobre diversos dominios, así como legajos de dos automotores; legajos de los imputados Bath y Palma, copia de la resolución de la declaración de prescindibilidad de la Policía Bonaerense respecto de Tidone; e informe firmado por la Inspector Mayor María Susana Basso, Jefe de la Unidad N° 8, fechado 22 de diciembre de 2003.
El juez votante se encarga de establecer los datos que han aportado cada una de tales documentales, a cuya lectura remito por razones de brevedad.
Expuesto esto, no se verifica incursión en defecto de razonamiento, a la vez que advierto que el a quo abordó los puntos cuestionados por la defensa, y que la parte reedita en esta ocasión recursiva.
Puntualmente respecto de la voluntad de la defensa referida a que se considerara el conflicto previo del que habría derivado la denuncia a las autoridades por parte de las detenidas, los Juzgadores expusieron su origen y consecuencias: la desaparición del celular de la agente penitenciaria Sequeira, quien negligentemente lo había ingresado a una zona prohibida, fue atribuida a las detenidas que trabajaban en el sector talleres. Las detenidas consideraron injusta tal acusación y la situación derivó en que debieran cumplir severas sanciones disciplinarias.
El Tribunal de mérito destacó que efectivamente dicho episodio fue detonante. Las mujeres detenidas al sentirse maltratadas e injustamente sancionadas, reaccionaron formulando una denuncia.
Pero lo cierto es que, por fuera de dicho conflicto, de acuerdo a la prueba reunida y valorada en autos, el a quo resaltó que aquello que anoticiaron era una verdad.
Asimismo, el juzgador señaló que las mujeres detenidas se pronunciaron con objetividad acerca de los sucesos sobre los que fueron interrogadas, respondiendo de modo coincidente entre sí, en sus circunstancias principales y aún prestando testimonio catorce años después de sucedidos los hechos.
A la vez el sentenciante ponderó que sus dichos fueron concordantes con el resto de los elementos que conformaron el plexo probatorio, integrado este además –destacó- con declaraciones de personas ajenas al episodio anterior.
Descartó de tal modo el juzgador que los testimonios de las mujeres hayan estado teñidos de ánimo de perjudicar a los acusados.
Añadió que las denunciantes Cintia Gómez y Norma Bola Viegas fueron puntualmente interrogadas acerca de si ese episodio anterior representaba un obstáculo para decir verdad direccionando sus declaraciones en contra de los imputados, a lo que respondieron de modo creíble que no.
Esto es, la mencionada situación que dio lugar a que se efectuara la denuncia vinculada a los hechos de autos, no restó la credibilidad que para el a quo merecieron los dichos de las entonces detenidas, a la luz de la restante prueba colectada y evaluada.
También en orden a dar respuesta a los cuestionamientos de la defensa, el sentenciante expuso en la cuestión primera que, pese a no haberse determinado la cantidad de productos desviados, tal dato resulta irrelevante en relación al análisis más general que pudo efectuarse a partir de tener por acreditados otros extremos: sobreproducción a instancia del Jefe de Talleres, labor a destajo, fabricación en cantidades importantes de productos económicamente más valiosos que el pan –como masas, bizcochuelos, pizzetas, etc.- y su carga en automóviles y camionetas particulares en reiteradas ocasiones, en horas de la madrugada.
Por otro lado, respecto del destino, el a quo señaló que se descartó probatoriamente que los productos cargados en la camioneta de Tidone fueran efectivamente trasladados a un comedor comunitario –versión sostenida por el aquí imputado y su defensa-, como se desarrollará más adelante.
El a quo efectuó consideraciones en relación a que el tipo penal endilgado se configura con el desvío de los bienes y los trabajos, fuera de la órbita de la administración, en beneficio propio o de un tercero, resaltando que parte de las cosas eran cargadas en un vehículo particular de propiedad de uno de los imputados.
Posteriormente, al abordar la cuestión segunda del veredicto, el a quo ahondó el análisis.
Expuso qué caracterización pudo efectuarse del ámbito laboral que se presentaba en el caso: mano de obra cautiva, a la que no debía darse explicaciones ni ofrecer compensación alguna por agotadoras e ilegales jornadas de sobreproducción, que llegó a alcanzar 15 a 17 horas por día.
También destacó que no permite subsanar la situación, el pretendido consentimiento que habrían prestado las detenidas. Ello no sólo por no haberse verificado en concreto, sino por cuanto el Estado no puede promover que ese tipo de actividad –así desplegada-, se entienda como un beneficio para dichas internas.
A la vez, indicó el a quo, que lo reseñado se dio en un marco en que el personal administrativo penitenciario se somete a la autoridad, haciendo pasible que nadie consultara nada.
Pero lo cierto es que los extremos destacados por el a quo aparecen relevantes: la existencia de sobreproducción, la diversa calidad del producto, y que los mismos no se emplearon para el destino propio de la administración, probándose que cierta retribución obtenida por su venta en la propia Unidad era entregada a Bath y a su vez, que aquellos productos que por pedido de éste eran trasladados por Tidone tampoco fueron afectados al establecimiento que se había invocado.
Por otro lado, en cuanto a la acreditación de la participación que cupo a Tidone, se advierte que al igual que en relación a la materialidad ilícita, el recurrente efectúa una reedición de las postulaciones oportunamente llevadas ante el sentenciante y que recibieron adecuado tratamiento por éste.
En efecto, el recurrente fragmenta el análisis realizado por el a quo.
No sólo los doce registros documentales dan cuenta del ingreso de Tidone a la Unidad, sino que al deponer en la audiencia oral, José Alfredo Margelisch, agente penitenciario y primo de Tidone, recordó haberlo visto retirar pan temprano, en una camioneta.
De igual modo, Cristian Omar Luna y Cecilia Mabel Sequeira se refirieron a retiros de pan por dos civiles que eran siempre los mismos y que lo hacían en una camioneta.
Por su parte, sin perjuicio de no referir en estricto a Tidone, sí describió las maniobras, la detenida Cintia Rosana Gómez refirió que lo que se cargaba en una camioneta o en el automóvil de Bath no era el pan sino los productos especiales de panificación que se producían en la unidad. Dijo al respecto que no conocían cuál era el destino de estos otros productos que se «destinaban para otros lados, no sé para dónde porque estábamos detenidas, pero sí sabía cuándo salían. Los cargábamos en una camioneta o en un auto».
De igual modo que la mencionada testigo –detenida y con ciertos horarios de trabajo y estadía en el sector- no aludiera a uno o dos terceros, no permite descartar tal extremo toda vez que sí lo hizo la otra prueba reseñada por el sentenciante y que se complementa entre sí.
Para el a quo el dolo de Tidone se verificó a partir de evaluar plurales indicios.
En primer orden, los doce ingresos documentados con la finalidad de cargar producción de la panadería y sus horarios.
Tales ingresos presentaban particularidades, a diferencia de lo plasmado por el recurrente.
Describe el a quo que la unidad carcelaria contaba con dos ingresos físicos: uno general y otro para vehículos. El ingreso de los vehículos se habilitaba por norma a partir de un horario que si bien podía variar conforme las estaciones del año, los testigos -responsables de la guardia- fijaron alrededor de las siete de la mañana, añadiendo que los ingresos fuera de ese horario eran excepcionales.
Asimismo refirieron que las unidades y dependencias que retiraban pan lo hacían siempre después de ese horario. Sin embargo, expuso el a quo, los ingresos de Tidone se registraban en horarios excepcionales y hasta incómodos para quien se presenta como un mero transportista de mercadería.
El a quo estimó que las razones para que los ingresos fueran en ese horario diverso, se vinculan con la clandestinidad de la maniobra en la que Tidone conocía que participaba. Destacó el a quo lo manifestado por la testigo Cintia Gómez, quien señaló haber observado la carga de pedidos en la camioneta, a las 3:50 hs. aproximadamente.
De modo concordante la detenida Norma Bola Viegas sostuvo que tales pedidos especiales se entregaban generalmente en el horario en que las detenidas se retiraban a descansar.
Se añade como dato relevante que revela el conocimiento que tanto Bath como Tidone tenían de la maniobra, el modo como tales pedidos se preparaban para ser entregados y retirados. Dijo al respecto Viegas que sólo los pedidos especiales –que involucraban bizcochuelos, masas, pizzetas y otros productos de panificados-, por expresa orden del Jefe de Talleres Bath, se embolsaban en bolsas de harina que debían encintarse para que no se observara qué había dentro y que Bath había pedido que no se revelara a nadie lo que hacía.
Esto es, estos pedidos especiales salían en bolsas de harina como solía hacerlo el pan, pero por puntuales directivas se las cerraba para disimular su contenido.
Adunó el a quo como circunstancia sugestiva que una unidad penitenciaria fabricara masas y bizcochuelo en tiempos de grave crisis de insumos; habiendo expuesto la testigo Viegas que tales productos no se habían hecho con otros Jefes; y no sólo es, sino que -para el juzgador- menos lógico resultaba que esos pedidos fueran disimulados y entregados sin constancia, a civiles autorizados a ingresar en horario extraordinario a la Unidad.
Un tercer aspecto permitió al a quo tener por probado que Tidone sabía de qué participaba y consentía hacerlo.
El testimonio de Gustavo Ismael Farana en valoración del sentenciante permitió desacreditar la supuesta colaboración al comedor que emerge asentada en las constancias documentales.
Farana -testigo propuesto por la defensa de Tidone-, sostuvo que al tiempo de los hechos se desempeñaba como Jefe de Talleres en una Unidad de Florencio Varela; que telefónicamente Bath le solicitó de parte del Director Palma, el préstamo de una camioneta de propiedad del declarante para realizar unos traslados.
En dicha oportunidad el deponente pensó en su amigo Tidone como modo de “encarrilar en un trabajo”, pues poco tiempo atrás había salido de su detención en una unidad.
A partir de esto el Tribunal de mérito entendió inverosímil que las autoridades de la Unidad salieran a conseguir un vehículo particular que solicitaron prestado a un colega de otra unidad carcelaria ubicada en otra localidad y que el préstamo se realizara con un chofer que, no obstante encontrarse desempleado, acudía puntualmente y en horarios insólitos a cumplir con un transporte que sólo perseguía fines benéficos.
Para apreciar la calidad del aporte que Tidone prestó en el caso, y en consecuencia el carácter de la participación por él asumida, el a quo justipreció que las características del vehículo tornaban dirimente su aporte. Ello pues la maniobra emprendida necesitaba del transporte en un vehículo de mayor capacidad de carga que un automóvil, de allí que también se explique el extraño modo en que se consiguió la camioneta, mediante un préstamo a una tercera persona ajena a la Unidad, lo que daba cuenta de la necesidad de contar con un vehículo de mayor porte.
Por otro lado, el a quo también evaluó que en maniobras como la examinada los funcionarios públicos necesitan del auxilio de particulares que permitiera disimular el desvío.
Expuesta así la ponderación que de los elementos de prueba realizó el a quo, no aparecen configurados vicios de razonamiento que invaliden la decisión jurisdiccional.
El a quo se ha expedido por la afirmativa en las cuestiones primera y segunda del veredicto explicando en forma razonada y razonable el modo como arribó a la certeza sobre la existencia del hecho y la participación que cupo al imputado, sin constatarse vicio lógico o valorativo alguno.
En el caso, los elementos apreciados y los hechos y participación tenidos por acreditados aparecen adecuados por tener una relación de pertinencia, sin que los pretensos defectos expuestos por la defensa desvirtúen la conclusión del a quo.
Toda dicha prueba fue adecuadamente considerada y reflexionada en oportunidad de plasmar el a quo el razonamiento que lo llevara a concluir por la concurrencia afirmativa de los extremos fácticos, con respeto debido de las reglas de la sana crítica (arts. 106, 371, 373 y ccdtes. del CPP).
La alegada insuficiencia en las fuentes probatorias atinentes a los extremos, no se configura, correspondiendo entonces –también- rechazar el planteo de la defensa referido a subestimar los elementos indicados, pues su crítica lejos está de permitir modificar la convicción sincera del a quo.
A los dichos de las denunciantes el quo los tuvo por creíbles en tanto contestes, completados y complementados con otros producidos en el debate e incorporados por lectura.
A partir de su exposición –y los otros elementos reseñados- tuvo por probados el hecho, la individualización de los sujetos activos y el rol que cupo a cada uno.
De otro lado, el a quo descartó la versión brindada por la defensa de Tidone.
Ello por cuanto el sentenciante entendió que si bien la postulación relativa a que los productos se destinaban a donaciones a comedores, surge de las constancias documentales, que las características que presentaba la operatoria, no son compatibles con tal proceder.
En tal sentido como aspectos a analizar son destacables el pedido de sobreproducción para momentos específicos de la semana, su salida de la Unidad por un circuito diverso al habitualmente empleado para otras instituciones –horarios, vehículos empleados, pedido de préstamo de vehículo a un colega de otra unidad-, tipo de embalaje y cierre utilizado para determinados productos de elaboración y distintos a pan.
Y destacó al efecto que el relato del imputado no sólo no halló asidero en el plexo probatorio evaluado, en punto a negar haber participado; sino que además aparece contrapuesto a todas las otras piezas consideradas, concluyentes en sentido diverso al postulado por la defensa. De allí que, en el marco probatorio ya indicado, el a quo no la evaluara como verosímil.
Esto es, los elementos enunciados permitieron al a quo tener por recreados los ingresos de Tidone al establecimiento penitenciario, el retiro de productos elaborados por el Sector Panadería de la Unidad que eran cargados en la camioneta en que el nombrado previamente había ingresado y con la que se retiraba, siempre conduciéndola él mismo, y cumplimentando de tal modo la desafectación típica.
Respecto de la valoración de la prueba testimonial, tiene dicho esta Sala (Nº 2789 “Román”, entre otras) que el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada a ellos por la ley, en tanto encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales, por lo que no es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los testigos salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano, lo cual no se ha logrado comprobar en el sub lite.
La prueba indiciaria debe valorarse en forma conjunta y no aisladamente, pues cada indicio considerado por separado puede dejar margen para la incertidumbre, lo que no sucede si se lo evalúa de modo general (esta Sala, causa N° 17518 “R., H. s/ recurso de casación”, sentencia del 8-11-2007, registro N° 946).
La deficiencia del agravio se evidencia porque el recurrente omite en él toda consideración crítica de lo resuelto por el a quo y, en cambio, se dedica en forma casi exclusiva a dejar expresado de qué manera debieran valorarse, en su criterio, las distintas pruebas reunidas pero en forma independiente, sin ponerlas en contexto, sobre la base de una hipótesis que carece de sustento probatorio por fuera de la versión del imputado.
Esto es, no alcanza a demostrar la parte que el a quo haya incurrido en infracción lógica alguna al fundar su convicción sincera.
De tal modo, desinterpreta el resultado que postula el a quo sustentado en la valoración del conjunto de los elementos y olvida la explicación que –aún no compartida por la parte- resulta ajustada a las reglas de la sana crítica, sin vislumbrarse defecto de razonamiento alguno en el punto.
Como puede notarse, respecto de la materialidad ilícita y la participación responsable y en cuanto fuera materia de cuestionamiento, el sentenciante se adecuó a las circunstancias que emergieron del plexo probatorio valorado, sin que pueda merecer reparo alguno en orden a su motivación, ya que fue expresado el razonamiento desarrollado para arribar a la conclusión obtenida, con suficientes argumentos que no pueden considerarse apartados de las reglas de la lógica, ni de las pautas que conforme a la recta razón dimanan de la experiencia y el sentido común (arts. 1, 106, 209, 210, 232, 233, 448 –a contrario- y ccdtes. del CPP).
Por último, tampoco corresponde hacer lugar a la crítica dirigida a la calificación legal escogida por el a quo.
El hecho tenido por acreditado sin incursión en defecto de razonamiento, fue subsumido bajo el tipo penal previsto en el art. 261 segundo párrafo del CP, esto es, peculado de servicios.
En orden a ello el a quo explicitó que tal tipo penal sanciona al funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública. Tal –explicó- el caso del coimputado Bath.
La configuración de este tipo requiere la utilización, en beneficio o provecho del funcionario, de actividades personales, corporales o intelectuales, cuyo precio haya satisfecho o deberá satisfacer una administración pública.
Bien señala el a quo que el desvío en el destino debe analizar por el prisma de la finalidad a la que el trabajo está destinada; y que en el sub judice debía producirse pan para abastecer la unidad carcelaria y otras dependencias y no mayor cantidad de tales y otros productos para ser sacada para provecho de uno de los funcionarios a cargo del área –como se probó-.
Tidone con la colaboración prestada, concerniente en el transporte en un vehículo de mayor porte y mayor capacidad y retiro de mercadería allí producida por las internas y en las condiciones y características ya referidas y desarrolladas, tuvo una participación que mereció adecuadamente la consideración de primaria por el a quo.
La participación necesaria sólo se configura cuando se efectúa un aporte indispensable durante la fase preparatoria o se toma parte en la ejecución de un «delito de propia mano» o de un «delito propio». Ello ha acontecido en autos.
Probado como se ha tenido el rol que cupo a Tidone en la consumación de los hechos, la postulación de su defensor vinculada a entender que su participación ha sido secundaria, por lo ya expuesto, no merece tratamiento positivo.
En consecuencia, propicio rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Tidone, con costas (arts. 18 de la CN, 10, 168, 171 de la Constitución provincial, 45, 261 segundo párrafo y ccdtes. del CP, 1, 106, 210, 371, 374, 375, 448, 530, 531 y ccdtes. del CPP).
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia, dijo:
Adhiero al voto del doctor Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de casación deducido por los señores Defensores Particulares, doctores Fabián Raúl Amendola y Silvia Fabiana Petroff, contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 4 del departamento judicial La Plata, con fecha 10 de julio de 2015, en la causa N° 4202-4522 (arts. 401, 421, 450, 451, 454 inc. 1º y ccdtes. del CPP).
II.- RECHAZAR el recurso de casación incoado por improcedente, por no haberse demostrado las transgresiones legales que se denuncian; con costas (arts. 18 de la CN, 10, 168, 171 de la Constitución provincial, 45, 261 segundo párrafo y ccdtes. del CP, 1, 106, 210, 371, 374, 375, 448 a contrario, 530, 531 y ccdtes. del CPP).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
VH
FDO: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA
ANTE MI: Gonzalo Rafael Santillan Iturres
