causa nº 61.897 Sala II Tribunal del Casación Penal, caratulada “Rossi Andrade, Ángel Reynaldo s/ Recurso de Casación”, donde se resolvió rechazar por improcedente el recurso deducido por la defensa en cuanto entendió acreditada la comisión de los delitos de reducción a la servidumbre, en concurso real con abuso sexual con acceso carnal agravado, lesiones culposas y graves reiteradas, amenazas y coacción
C.61.897
En la ciudad de La Plata a los 11 días del mes de noviembre de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María Mancini, desinsaculados con el objeto de resolver en la presente causa Nº 61.897 caratulada “ROSSI ANDRADE, Ángel Reynaldo s/ recurso de casación”, estando representado el Ministerio Público Fiscal por el Sr. Fiscal Adjunto ante esta Alzada, Dr. Fernando Luis Galán; y el imputado por la Sra. Defensora Oficial Adjunta, Dra. Ana Julia Biasotti; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI – MAHIQUES.
A N T E C E D E N T E S
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casación deducido por la señora Defensora Oficial del departamento judicial Azul, doctora Adriana Angélica Hernández, contra la sentencia dictada el 27 de setiembre de 2013 por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 del mismo departamento judicial, que condenara a Ángel Reynaldo Rossi Andrade a la pena de treinta años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de reducción a la servidumbre –cuatro hechos-, lesiones culposas, lesiones graves reiteradas –dos hechos-, abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por un encargado de la guarda y coacción, todos en concurso real. Asimismo, se lo declara reincidente por segunda vez.
Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini, dijo:
I. Postula el impugnante como motivos de agravio la violación de los arts. 14, 16, 18, 31, 75 inc. 22 de la CN, 40, 41, 50, 55, 63, 89, 90, 94, 149 bis 2o párrafo, 119 3o y 4o párrafos del CP, 1°, 201 a 207, 247, 366, 371 y 375 del CPP.
Primer motivo de agravio. Expone que el a quo habría incurrido en absurdo valorativo. Refiere que no habrían sido acreditadas las materialidades fácticas ni la autoría responsable de Rossi Andrade.
En orden a cada materialidad ilícita, explica lo que sigue.
Señala que el delito de reducción a la servidumbre no se configuró respecto de M. M. ni de sus hijos, pues “reducir” implica un sometimiento no sólo físico sino también psíquico, es decir, una anulación de la voluntad.
Expone que M. M. fue voluntariamente al campamento del Paraje Pereda donde supuestamente Rossi la maltrató, y que conservó en todo momento su facultad ambulatoria, habiendo concurrido varias veces a la ciudad donde pudo pedir ayuda o escapar.
Advierte que no sería creíble que por temor a Rossi, M. no lo hiciera y suma a ello que pasado el riesgo y cuando sus hijos ya estaban a resguardo, volvió a convivir con Rossi.
Concluye que –entonces- es endeble la credibilidad del testimonio de M.
Aduna que los hijos de M. expusieron no poder separar la actitud de su madre de la de Rossi, y que se resisten a vivir con ella –dichos de sus hijos A., L. y T. y relatos de Mabel Ocaña y María de los Ángeles Coronel, abuela paterna de los menores-.
Explica que ello develaría que existió complacencia por parte de la madre quien no estaba reducida y anulada sino que permitió, aunque con temor por posibles golpes, violencia o agresión física.
Igual crítica y solución propicia la defensa respecto del mismo delito atribuido como cometido sobre los hijos de M.
Esgrime que Rossi no quiso pegarles, ni someterlos para reducirlos al estado de cosa, sino que su escasa instrucción y su crianza en el campo lo convirtieron en un hombre rudo, básico pero no por ello violento. Refiere que la colaboración que Rossi exigió de los mismos es propia de quien, sin instrucción, se maneja con una comunicación simbólica y básica.
Aduce que en dicho sentido, la Licenciada en Servicio Social Pilar González describió la vida dura que llevó Rossi, sin padre, con una madre poco presente y sin ayuda alguna del Estado.
Señala que no se habría arribado a certeza y que el relato de M. no se encuentra corroborado por otros medios de prueba indubitados y concretos.
Por ello solicita que se absuelva a Rossi en orden al delito de reducción a la servidumbre previsto en el art. 170 del CP.
Aduce que tampoco se verificó el delito de lesiones.
Puntualmente observa que nada indicaría que Rossi haya tenido dolo de lesionar y que el niño L. E. -de diez años de edad-, pudo trepar árboles jugando. Alega que tampoco podría endilgársele a Rossi igual ilícito en su forma culposa, porque no se probó siquiera que se representara el daño que podía sufrir el niño al trepar.
Pide que se absuelva a Rossi, también respecto del delito de lesiones.
Idéntica ausencia de configuración típica refiere respecto de la achacada acción del fuego sobre el menor T. E. –de cinco años de edad-.
Señala que no se hallaron rastros ígneos en la inspección ocular, ni otro elemento que indicara la acción del fuego; tampoco que Rossi haya acercado al niño a las llamas para que se quemara. Explica que el dolo de lesionar es una inferencia que el sentenciante extrae sin prueba que lo respalde.
Requiere que se absuelva a Rossi por este delito de lesiones.
Finalmente, igual reclamo crítico efectúa respecto del delito de abuso sexual con acceso carnal atribuido respecto de la menor E. A. –de siete años de edad-.
Expone que el juzgador tomaría como prueba única el relato de la menor prestado en Cámara Gessell, teniendo por ciertos sus dichos por entender que si la menor no presenta rasgos de personalidad fabuladora, lo que dice no es mentira.
Critica dicho razonamiento, pues la circunstancia de que alguien no sea fabulador, no lo exime de mentir o falsear o apartarse en algunos tramos de la verdad; y a la vez, advierte que el empleo de dicho dispositivo no garantiza la veracidad de los relatos realizados.
Añade que la menor no fue penetrada, ni siquiera parcialmente. Descarta una penetración plena por no haber estallado el himen ni haber sangrado -conforme indica un informe y el testimonio de la doctora D’Ercole- y por cuanto tampoco se habría probado que la menor tuviera un himen complaciente.
Solicita que se absuelva a Rossi en orden a este delito, y que –a todo evento- se lo condene por abuso sexual simple.
Asimismo señala que Rossi no era tutor ni se habría probado que tuviera la guarda de los menores, y que la fundamentación en el punto es insuficiente e inadecuada. Solicita que se excluya dicha calificante.
Respecto del ilícito de lesiones atribuido respecto de M. M., critica que el sentenciante tenga por cierto lo manifestado por la nombrada en la audiencia de debate –reiterando la falta de credibilidad-, sin que otra prueba corrobore su versión.
Solicita la absolución de Rossi también en este tramo de la imputación.
Finalmente, respecto del delito de coacción –víctima María de los Ángeles Coronel, abuela paterna de los niños M.-, aduce que no se ha probado el elemento subjetivo.
Advierte que la coacción requiere un cierto estado de análisis y reflexión, que no se constató en autos.
Pide que se absuelva a Rossi por este ilícito.
En orden a todos los ilícitos endilgados, critica la ponderación que el a quo habría realizado de las manifestaciones de la perito Psicóloga Eugenia Navarro.
Expone que habría asumido una actitud parcial e incurrido en contradicciones -Rossi tiene rasgos psicopáticos y ausencia de afectividad, sin embargo relata un sentimiento de angustia en su historia familiar y de rencor en su historia vincular emocional, ajeno a alguien que carece de sentimientos; y que Rossi es egocéntrico con elevado egoísmo y autoestima, sin embargo, habría tomado niños como esclavos-.
Sostiene que –en cambio- la Licenciada en Servicio Social Pilar González -en el informe social confeccionado y en el debate- dio cuenta de la historia de vida de Rossi. Puntualmente, que sufrió privaciones y violencia.
A modo de conclusión del primer agravio, señala que el análisis de los hechos y la prueba reunida darían cuenta de la arbitrariedad e injusticia que emana de la sentencia cuestionada. Pide a este Tribunal que la revoque, y absuelva a Rossi.
Segundo agravio. Critica que el a quo tenga por configurada una hipótesis de concurso real.
Expone –en cambio- que si hubieran existido los ilícitos denunciados por M. M., habrían sido producto de un único delito continuado.
Afirma que no se verificaron hechos independientes que concurran entre sí ni afectación a bienes jurídicos diversos y de distintos sujetos. Ello, porque si existieron agresiones, fueron verbales y a su pareja -única víctima-, sin probarse la multiplicidad de hechos delictivos atribuidos, y que habrían sido realizados en una secuencia casi inmediata y correlativa de agresiones en un tiempo relativamente breve.
Tercer cuestionamiento. Objeta el monto de pena impuesto por excesivo, inapropiado e inconstitucional.
Explica que en el caso, en atención a la edad de Rossi, la fijación de treinta años de prisión implicaría imponerle la abolida pena de muerte.
Asimismo esgrime que la aplicación en el caso de una pena mayor a veinte años de prisión, resultaría desproporcionada en relación con las escalas previstas y los bienes jurídicos en juego, pues conforme el Estatuto de Roma los autores de crímenes de guerra son pasibles de una pena máxima de 25 años de prisión.
Por ello, requiere su reducción de acuerdo a los parámetros de la normativa nacional e internacional.
Finalmente –cuarto agravio- cuestiona la declaración de reincidencia por segunda vez, por no motivada ni fundada.
Refiere que el a quo no especifica si Rossi cumplió dos terceras partes de las condenas anteriores.
Expresa que cualquier agravación de la pena o modalidades de su ejecución en función de la declaración de reincidencia, deben ser consideradas inconstitucionales por colisionar con los arts. 18 de la CN, 5, 6 y 29 de la CADH, 10 del PIDCyP –cita un fallo del Tribunal de Casación-.
Solicita que se revoque la resolución recurrida en este punto.
Concluye el agravio, requiriendo que en caso de hacerse lugar a las críticas, se anule la sentencia en orden a la determinación del quantum punitivo y se reenvíen las actuaciones para que con respeto del principio de inmediación y el derecho a recurrir del imputado, un Tribunal en lo Criminal debidamente integrado determine la sanción correspondiente, de conformidad con el cambio de calificación y descarte de los antecedentes condenatorios como agravante de la pena –quinto agravio-.
Finalmente, deja planteada la reserva del caso federal.
II. A fs. 111/123vta. la señora Defensora Oficial de Casación, doctora Ana Julia Biasotti, desiste de la celebración de la audiencia de informes y propicia el mantenimiento del recurso deducido.
Suma a los argumentos expuestos en torno al cuestionamiento a la individualización de la pena, que solicita el descarte de tres agravantes. Indica que es arbitrario tener por tal a los antecedentes condenatorios por sostenerse en la teoría de la advertencia; que la pluralidad de hechos cometidos en el contexto de un concurso real, vulneraría el ne bis in idem; y que la personalidad de Rossi en realidad se presentaría como una circunstancia atenuante, por revelar el índice de autodeterminación respecto a la capacidad de motivarse en la norma. Por ello requiere que se reduzca sensiblemente la pena a imponer.
En orden al planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia –que acompaña-, refiere que su consideración en el caso importa infringir la prohibición de ne bis in idem y el principio de culpabilidad por el hecho.
Por último, deja postulada la reserva del caso federal.
A fs. 124/129 el señor Fiscal Adjunto ante Casación, doctor Fernando Luis Galán, notificado de la radicación de las actuaciones en esta Sala y su integración, presenta memorial, desistiendo de la celebración de la audiencia de informes y refiriendo estar por el rechazo del remedio.
III. Propicio no hacer lugar al recurso incoado.
En orden al primer motivo de agravio, no se verifican los defectos denunciados.
El a quo tuvo por acreditadas cada una de las materialidades ilícitas que a continuación se enuncian:
1. Aproximadamente en el período comprendido entre los meses de octubre y diciembre de 2009, una persona de sexo masculino –Rossi-, quien vivía en el domicilio de calle Tapalqué N° 185 de Azul, en concubinato con M. A. M. y cuatro hijos de ésta menores de edad –R. E. de un año y medio, T. E. de cinco años, E. A. de siete años, y L. E. de diez años de edad- todos de apellido Ch., trasladó a dicho grupo familiar al paraje denominado «Vicente Pereda» ubicado en el Cuartel III de Azul, utilizando como único medio de transporte una motocicleta marca Beta de su propiedad y un carro de color negro, tirado por ésta. Una vez allí y a partir del mismo mes de octubre, sometió a M., a T. E., E. A. y L. E. Ch., aprovechando la relación de autoridad, poder y guarda que ejercía sobre la mencionada y los cuatro niños, a una relación de servidumbre, mediante actos de violencia física y psíquica, con trato vejatorio y servil para con todos los nombrados, obligándolos a habitar en una vivienda precaria construida en un monte situado en el paraje mencionado, forzándolos a trabajar en diferentes quehaceres tales como recoger leña, capturar cotorras, transportar agua, apoderarse ilegítimamente de animales ajenos, etc., sojuzgándolos de ésta manera con enajenación de la voluntad y de la libertad de las víctimas.
2. En igual período y paraje mencionados, Rossi obligó al niño L. Ch. a subirse a un árbol de gran altura a fin de que capturara cotorras para su comercialización, asumiendo una actitud imprudente; oportunidad en que el menor L. cayó del árbol a tierra, sufriendo fracturas múltiples en codo derecho y cadera izquierda, con posible lesión secular en cabeza del fémur, lesiones graves por inutilizarlo para sus tareas habituales por un período superior a un mes, no habiendo sido auxiliado ni asistido médicamente por parte de Rossi con la inmediatez que las lesiones requerían.
3. En el mismo período y en idéntico lugar, Rossi propinó golpes con un trozo de manguera al menor T. Ch. de cinco años de edad, en la zona de glúteos y piernas y habiéndose orinado el menor en sus ropas con motivo de la golpiza recibida y por el temor padecido, Rossi lo obligó a permanecer cerca de una fogata encendida, a muy corta distancia de las llamas, motivando que por acción del fuego el menor sufriera quemaduras en la parte posterior de ambas piernas, muslos y glúteos, lesiones de carácter grave por haberlo inutilizado para sus tareas habituales por un lapso mayor a un mes.
4. Rossi propinó a M. A. M., a partir del día 17 de octubre de 2009, golpizas en forma habitual y en diversas partes del cuerpo, utilizando elementos romos como palos, mangueras, causándole desviación del tabique nasal hacia la izquierda, hematomas en el labio superior, hematomas en ambos pabellones auriculares que se encuentran deformados, edematizados y con lesiones graves del cartílago, hipoacusia moderada, herida cortante en mucosa interna del labio superior izquierdo; hematomas importantes en cuello, zona peritraqueal en proceso de reabsorción; hematoma en zona posterior de su pantorrilla derecha, engrosamiento en hueso del dedo índice derecho, compatible con entorsis traumática, derrame sanguíneo en ambas escleróticas, que le provocaron a M. deformación permanente del rostro por las secuelas traumáticas y estéticas de su pabellón auricular y tabique nasal, lesiones de carácter graves.
5. Aproximadamente durante el lapso comprendido entre los días 17 de octubre y 16 de diciembre de 2009, en el paraje denominado «Vicente Pereda» ubicado en el Cuartel III de Azul, en horas diurnas, Rossi, aprovechando la guarda y la situación de convivencia previa, poder y autoridad que detentaba, accedió carnalmente introduciendo su pene vía vaginal, a la menor E. A. Ch. de siete años de edad, previo quitarle las ropas que vestía y acostarla boca abajo, arrojándola al suelo, empleando medios violentos, ocasionándole fisura vaginal en zona media e inferior de sus órganos genitales.
6. El día 7 de diciembre de 2009, aproximadamente a la hora 22:30, Rossi se hizo presente en el domicilio de María de los Ángeles Coronel -abuela paterna de los menores L., T., E. A. y R. Ch.-, ubicado en calle General Paz n° 1401 de Azul, y profirió amenazas hacia ella, manifestándole «Usted no se meta, porque yo le voy a prender fuego la casa y si no, le voy a mandar a alguien», expresiones que efectuó con la finalidad de impedir que Coronel prosiguiera impulsando la denuncia penal que su propio hijo –H. O.
O. Ch.-, había realizado el 7 de diciembre de 2009 por impedimento de contacto familiar con sus hijos menores, causándole temor a la víctima.
En las respectivas cuestiones del veredicto –primera y segunda- se reseñan los medios de prueba evaluados y se detallan los datos aportados por cada uno, así como el análisis que de su conjunto efectuó el a quo.
Se expone y valora la producida en el debate, en orden a lo sucedido durante el tiempo de estadía en el Paraje y lo verificado durante y posteriormente: testimoniales de M. M. (relató los hechos sufridos por ella y sus hijos, cometidos por Rossi), E. M. padre de M. M.-, María de los Ángeles Coronel –abuela paterna de los niños Ch.-, Donato Orellana –esposo de Coronel-, Mariano Lozano –agente policial-; Adriana Monteiro y Viviana Salvetti –trabajadoras del Servicio Local de Protección de los Derechos del Niño de la Municipalidad-, O. CH. -padre de los niños víctimas-; Mabel Luján Ocaña –cuñada de Or. Ch.-; los médicos Ana María Duelos, Sergio Alberro y Carlos Eduardo Bachillerie, y la Licenciada María E. Navarro –refiriendo a la pericia psicológica y psiquiátrica practicada a Rossi-.
Tales testimoniales fueron tenidas por el a quo como complementarias y corroboradoras de la modalidad, el tiempo y el lugar de ocurrencia de los hechos, así como completadas y aún contestes con los elementos incorporados por su lectura al juicio.
En particular, entre estos últimos, las declaraciones prestadas en Cámara Gesell por los menores A. E., L. y T. Ch.; los certificados de nacimiento; acta de inspección ocular, croquis y pericia planimétrica, descriptivos de la ubicación de los distintos lugares donde acontecieron los hechos; plano en que se ubica el lugar del hecho dentro del Cuartel XI del partido de Azul. Luego, puntualmente, respecto de las declaraciones de Adriana Monteiro y Viviana Salvetti –trabajadoras del Servicio Local de Protección de los Derechos del Niño de la Municipalidad-, las tuvo por integradas con la documental referida a la gestión y actuación de la dependencia administrativa municipal, al tomar conocimiento de la situación en que se encontraría el grupo familiar integrado por M. M. y sus hijos menores, hasta ser llevados al Hospital Materno Infantil «Argentina Diego» de Azul.
En orden a las lesiones sufridas por cada víctima, el a quo ponderó el testimonio brindado en juicio por los médicos que asistieron a los cuatro niños y a M.: Ana María Duelos –a T. y a E. A.; refiriéndose también al más chico R. y a L., pese a indicar no haberlos atendido-, Sergio Alberro –a –T.- y Carlos Eduardo Bachillerie –a M. M.-; así como los informes médicos incorporados al debate practicados respecto de T., L. y su madre, y sus correspondientes historias clínicas.
Respecto de las características de la personalidad de Rossi, fue evaluado el dictamen resultante de la pericia psicológica y psiquiátrica practicada a Rossi.
Finalmente, la edad de los menores fue demostrada mediante los certificados de nacimiento, y la situación de convivencia previa y la guarda del encartado Rossi Andrade para con las menores víctimas, y entre ellos con la menor A. E., a través de los testimonios de M. M., E. M., María de los Ángeles Coronel, y L. Ch.
A partir de los medios de prueba aludidos, el a quo tuvo por probadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos.
Principalmente el lugar donde habían sido trasladados; las condiciones de habitabilidad, alimentación e higiene a que quedaron expuestos; el trato que Rossi dispensaba a su concubina y a los hijos de ésta; las tareas que debían realizar y el comportamiento que debían adoptar para no ser maltratados –amenazados o golpeados-; las conductas que el sujeto les exigía a través de trato violento y que derivaron en las lesiones sufridas por las víctimas a consecuencia de ello –ir a buscar agua y leña, subir a árboles a buscar cotorras para vender o sustraer animales de campos cercanos a igual fin-. De igual modo, tuvo por probado el abuso sexual respecto de la menor A. E., mediante sus propios dichos y los de su madre M. M., así como su relato constante de lo sucedido, traído en voz de su abuela paterna y una de sus tías, acompañados por su constatación médica a través del testimonio de la médica Duelos.
Por último, las amenazas proferidas por Rossi a María de los Ángeles Coronel fueron probadas mediante el testimonio de la misma Coronel y corroboradas con los dichos de Mabel Ocaña y Donato Orellana.
Respecto de la autoría responsable de los hechos que tuvieron por damnificados a M. y a sus hijos, también fueron consideradas las directas sindicaciones emergentes de las declaraciones prestadas por M. M. y sus hijos A., L. y T. Ch., complementadas con las actitudes advertidas por las integrantes del Servicio Local de Protección de los Derechos del Niño, Adriana Monteiro y Viviana Salvetti; y el indicio emergente de la adecuación armónica existente entre las características de los hechos cometidos y los rasgos de personalidad de Rossi –conocidos a partir de la pericia psicológica-psiquiátrica y referidas por la Licenciada María E. Navarro en el debate-.
Y en cuanto al carácter de autor del hecho que tuvo por víctima a María de los Ángeles Coronel, el Tribunal de mérito ponderó además de los dichos de la nombrada, el indicio de oportunidad que surge de la presencia física de Rossi en el domicilio de Coronel, expresado por ésta, Donato Orellana, Mabel Ocaña y el agente policial Mariano N. Lozano –quien concurrió al lugar a raíz de un llamado efectuado al 911-, y finalmente, el indicio de motivación emergente de haber sido Rossi denunciado por el hijo de Coronel, de modo que poseía un interés directo en que cesara el trámite de la causa iniciada en su contra.
Así expuesto el cuadro fáctico y su sustento probatorio –a cuyo desarrollo remito en el detalle del pronunciamiento impugnado-, no se verifica defecto de razonamiento.
Y no alcanza a demostrar la parte que el a quo haya incurrido en infracción lógica alguna al fundar su convicción sincera.
Los elementos apreciados y los extremos fácticos tenidos por acreditados aparecen adecuados por tener una relación de pertinencia, sin que los pretensos defectos expuestos por la defensa desvirtúen la conclusión del a quo.
Toda dicha prueba fue adecuadamente considerada y reflexionada en oportunidad de plasmar el a quo el razonamiento que lo llevó a concluir por la concurrencia afirmativa de ambos extremos fácticos –exteriorización ilícita y participación responsable-, con respeto debido de las reglas de la sana crítica.
Se advierte que la parte realiza una crítica sustentada en una hipótesis fáctica diversa a la tenida por acreditada, es decir, sin tomar en consideración, el conjunto probatorio que permitió al a quo, sin absurdo, arribar a la conclusión que ahora se critica.
De tal modo, desinterpreta el resultado que postula el a quo sustentado en la valoración del conjunto de los elementos y olvida la explicación que –aún no compartida por la parte- resulta ajustada a las reglas de la sana crítica, sin vislumbrarse defecto de razonamiento alguno en el punto.
Así las cosas, la alegada insuficiencia de las fuentes probatorias atinentes a los extremos, no se configura, correspondiendo entonces –también- rechazar el planteo de la defensa referido a subestimar los elementos indicados, pues la alegación indicada por el recurrente no posee respaldo en las constancias de autos.
Parcializa el recurrente los dichos de la testigo de la víctima M. y su vínculo y complementación con las deposiciones de sus hijos y los abuelos de éstos.
La valoración de las manifestaciones de M. M. -en cuanto refirió el vínculo que mantuvo con Rossi, que fue él quien los trasladó a ella y sus cuatro hijos, y los mantuvo por un tiempo prolongado en el paraje V. Pereda, en las condiciones referidas en la descripción fáctica; la golpeó y lesionó en diferentes partes del cuerpo; obligó a su hijo L. a subirse a los árboles desde donde cayó y se quebró la cadera sin prestarle ninguna asistencia médica; obligó a T. a ubicarse sobre las llamas del fuego produciéndole quemaduras en miembros inferiores y abusó sexualmente de su hija menor A.-, se hizo apreciando los restantes elementos reunidos, que aparece coherente con la situación de hecho descripta –temor, violencia- y complementada con las testimoniales de sus hijos, y lo constatado por los médicos intervinientes.
La nombrada M. dio cuenta del temor que tenía a las represalias y comportamientos que Rossi asumía sobre ella y sus hijos en caso de no acceder a sus deseos, o no expresarle ella y sus hijos aquellos halagos y dichos que Rossi quería escuchar o que calmaban sus reacciones o les permitían evitarlas.
Asimismo, refirió que concurrió a la ciudad acompañada por Rossi, quien controlaba sus movimientos, y expresó no conocer el lugar donde estaba como para poder huir, a la vez que Rossi siempre hacía quedar a uno de sus hijos con él como reaseguro del regreso de su madre, bajo amenaza de matarlo.
Relató también que al hallarse dos de sus hijos en determinado estado de salud y físico, logró llevarlos a un hospital, lugar donde en todo momento respondía Rossi qué era lo que supuestamente había sucedido. Así como que posteriormente, pudo dar sus otros dos hijos a familiares suyos, para regresar con Rossi, como modo de compensación. Ella manifestó preferir sufrir ella, que seguir viviendo lo que vivían sus hijos.
En este punto, uno de los argumentos que expone la defensa para desacreditar los dichos de M. –que ella permitía las situaciones y que una vez a salvo sus hijos, regresó con Rossi- ignora la compleja trama y comportamientos que presentan las víctimas en los vínculos generados en situaciones de violencia de género.
Y lo así expuesto fue complementado por los dichos de sus hijos, al aludir a comportamientos de Rossi y a actitudes de su madre que se ajustan al cuadro de temor e imposibilidad de actuar por dicha razón o para evitar más o mayores situaciones de agresión.
En ese entendimiento, constituye una reacción normal y esperable que sus hijos rechacen regresar con su madre, al ser sometidos por su pareja a hechos como los descriptos y probados. Tal actitud –además de los claros relatos de los menores en orden a lo sucedido-, lejos de desacreditar a su madre –como pretende el recurrente-, dan cuenta de la veracidad de sus dichos.
Y a su vez, permite advertir la afectación no sólo física de los nombrados, sino también su sometimiento psíquico.
Respecto de la valoración de la prueba testimonial, tiene dicho esta Sala (N° 2789 “Román”, entre otras) que el grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la esfera reservada a ellos por la ley, en tanto encargados de establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales, por lo que no es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los testigos salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano, lo cual no se ha logrado comprobar en el sub lite.
Tampoco pueden prosperar las críticas dirigidas a la pericia realizada por la Psicóloga Navarro. Ello, toda vez que por fuera de no venir explicadas las pretensas contradicciones, no se advierte incompatibilidad en los extremos explicitados como tales. Y de igual modo la postulación comparativa de las conclusiones de Navarro en relación a las de la Licenciada en Servicio Social, cabe señalar que además de omitir considerar la diversidad de perspectivas que cada especialidad aborda, el aspecto vinculado a la niñez del imputado no aparece ignorado en la pericia psicológica. Me refiero con esto a la historia de vida de Rossi.
No puedo compartir entonces la postulación de la defensa.
Asimismo, la prueba indiciaria debe valorarse en forma conjunta y no aisladamente, pues cada indicio considerado por separado puede dejar margen para la incertidumbre, lo que no sucede si se lo evalúa de modo general (esta Sala, causa N° 17518 “R.,H. s/ recurso de casación”, sentencia del 8-11-2007, registro N° 946).
Como puede notarse, respecto de la materialidad ilícita y la participación responsable y en cuanto fuera materia de cuestionamiento, el sentenciante se adecuó a las circunstancias que emergieron del plexo probatorio valorado, sin que pueda merecer reparo alguno en orden a su motivación, ya que fue expresado el razonamiento desarrollado para arribar a la conclusión obtenida, con suficientes argumentos que no pueden considerarse apartados de las reglas de la lógica, ni de las pautas que conforme a la recta razón dimanan de la experiencia y el sentido común (arts. 1, 106, 209, 210, 232, 233, 244, 250, 448 –a contrario- y ccdtes. del CPP).
Tales descripciones fácticas merecieron para el a quo la siguiente calificación legal: reducción a la servidumbre (cuatro hechos), lesiones culposas, lesiones graves reiteradas (dos hechos), abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por un encargado de la guarda y coacción, todos en concurso real, en los términos de los arts. 55, 90, 94, 119 3o párrafo y 4o párrafo letra b, 140 y 149 bis 2o párrafo del CP.
Las críticas a las configuraciones típicas no pueden prosperar.
En el caso del delito de reducción a la servidumbre, a diferencia de lo expuesto por la defensa, el dominio físico y psíquico quedó expresado en los dichos de los damnificados, que como antes refiriera, fueron tenidos –sin incursión en absurdo- por creíbles. Dicho planteo de la defensa, reitero, descontextualiza y fragmenta las conductas atribuidas y la prueba ponderada.
El relato de los testigos víctimas permite verificar que el traslado a dicho establecimiento fue presentado por Rossi como una invitación a realizar un campamento que duraría un día, sin embargo luego se convirtió en el alejamiento de su domicilio en la ciudad y de sus familiares para obligarlos a instalarse en un precario lugar fuera del radio urbano donde los mantuvo en una situación de desprotección e imposibilidad de solicitar auxilio. Dicha sustracción de libertad de M. y sus cuatro hijos se sostuvo por casi tres meses, y se mantuvo mediante violencia y maltrato que Rossi ejerció sobre los mismos, vgr. amenazándolos con la muerte de alguno de los restantes integrantes de la familia, permaneciendo siempre con uno de ellos –el bebe- como garantía de ejecución de la amenaza.
El conjunto de conductas que asumió Rossi, analizadas por el a quo y tenidas por probadas, consistieron en las constantes golpizas que Rossi daba a M. y sus hijos; así como en las múltiples obligaciones que imponía a los menores de ir a buscar leña y trasladar agua en grandes bidones debiendo hacer varias cuadras para ello; de permanecer en un lugar determinado sin poder irse del mismo; de exigirles que le digan «papá» y que lo «querían», de subir a los árboles a buscar cotorras, especialmente a uno de los niños; de ocultarse cuando venían personas ajenas, y de salir a robar durante la noche.
Todo lo cual, en caso de no ser hecho como Rossi quería, tenía por represalia recibir golpes de puño, o con palos o mangueras en distintas partes del cuerpo, y otros castigos corporales como hacerlos arrodillar sobre granos de maíz (castigo de monje) o colgarlos con sogas de las ramas de los árboles o exponerlos al sol por mucho tiempo, o en otros casos, no permitiéndoles comer –pese a haber comida, que era tirada en represalia-.
También eran hostigados psicológicamente. M. refirió que Rossi la obligaba a recordar su DNI y olvidar otros datos de su familia; así como que le grabó su nombre porque decía que le pertenecía, y que no pudo hacer lo mismo con sus hijos porque se le rompió la máquina de tatuar. M. tenía prohibido hablar, llorar, alzar la vista o mirar a los ojos en presencia de alguien extraño al imputado y aún a sus hijos, de lo contrario, recibía amenazas, insultos y golpes.
Se ha verificado –entonces- la relación de sometimiento físico y psíquico, con la correspondiente cosificación de los otros, al no tenerlos por iguales ni dignos, toda vez que fueron afectados su voluntad y libre albedrío, al punto que –como refiere el a quo- M. y sus hijos no pudieron rebelarse ante el cuadro de situación que estaban viviendo ni contarlo mientras estuvieron bajo el poder de Rossi, pudiendo hacerlo los menores al ser recuperados por su familia y lejos de Rossi.
De igual modo corresponde rechazar la crítica dirigida a postular que las actividades que obligadamente debían realizar los menores eran simples actividades campestres y aún voluntarias o ajenas a la voluntad de Rossi, pues ello, nuevamente constituye un relato ajeno a la prueba reunida, que carece de sustento probatorio fuera de la versión de la defensa y a su vez, por cuanto se trataron de cargas para los menores que ellos mismos indicaban realizar por exigencia de Rossi, contra su voluntad pero que debían concretar ante la potencial reacción de Rossi, tales como sustraer ganado y subirse a un árbol para atrapar animales que luego serían vendidos.
De tal modo, el tipo de comportamientos asumidos y exigidos por Rossi no aparecen justificados por la razón expuesta por la defensa –formación infantil ruda- ni resta ésta su carácter ilícito, ni el conocimiento de la ilicitud de lo sucedido por parte del mismo Rossi, quien impedía que todos recibieran ayuda o asistencia médica. Conforme le decía a M., debía matarlos, porque estaba muy complicado pues él ya había quemado a T., violado a A. y quebrado a L.; que cuando fuera al hospital tenía que decir que no pasaba nada, porque él ya «estaba hasta las pelotas», y al ser detenido, le exigía “negá todo», porque no hice nada, todo es culpa tuya, que en dos o tres días saldría y la mataría.
Propicio rechazar este tramo del recurso.
Igual solución negativa merece la postulación de ausencia de acreditación del dolo de lesionar por parte de Rossi, en relación a las quebraduras sufridas por L. y las quemaduras sufridas por T.
En el caso de L. quedó acreditado que habiendo manifestado su miedo a las alturas y a su corta edad –diez años-, fue obligado por Rossi a subir a un árbol, amenazándolo con que si no lo hacía, él subiría y lo tiraría desde arriba del árbol. Generada dicha situación de nerviosismo, L. cayó y por el impacto sufrió múltiples quebraduras. Posteriormente, tales lesiones no sólo no fueron atendidas médicamente impidiéndolo Rossi –pese a los pedidos de la madre, por los que fue golpeada-, sino que Rossi agravó su cuadro al obligar a L. a caminar quebrado sin llorar pues si no, sería golpeado.
En el caso de T., Rossi lo golpeó fuertemente en sus miembros inferiores por haberse orinado vestido por miedo a pedir permiso para ir al baño, y luego lo obligó a colocarse en cercanías de las llamas, manteniéndolo ahí –también forzadamente-, expuesto al fuego, hasta que dijera que tenía frío –conforme dichos de su madre, del propio niño y sus hermanos-.
Tal accionar de Rossi originó las quemaduras que sufrió el menor, que además se agravaron por no recibir atención médica inmediata, también por impedimento del imputado.
Los médicos que lo trataron -Duelos y Alberro- sostuvieron que tales lesiones fueron producto de la exposición del menor al fuego, debiendo ser intervenido quirúrgicamente en al menos dos oportunidades, a fin de injertársele piel, presentando dificultad para mover sus miembros inferiores.
Tales lesiones fueron calificadas –también adecuadamente por el a quo- como dolosas y graves por inutilizarlo laboralmente más de un mes –conforme la historia clínica del menor, respectivas fotografías y testimonios en el debate de los primeros médicos tratantes, Duelos y Alberro-.
Lo expuesto –acreditado sin vicio lógico- permite rechazar el pedido defensista, al corresponder estar por la acreditación del conocimiento y voluntad de lesionar por parte de Rossi, es decir, como indicó el a quo, que el imputado no desconocía el daño al que los exponía y a pesar de ello le fue indiferente el resultado en cada caso.
Por otro lado, las lesiones sufridas por M. fueron acreditadas no sólo mediante sus propios dichos, sino por las objetivas manifestaciones del perito médico de la Asesoría Pericial Departamental que la examinó en enero de 2010, Carlos Eduardo Bachillerie, complementadas con el informe médico realizado y fotografías tomadas, así como con su historia clínica; y el informe confeccionado por el médico forense de la Asesoría Pericial local, Jorge Soriani, de fecha 27 de enero de 2010.
El perito médico Bachillerie la examinó en enero de 2010. A esa fecha M. presentaba cicatrices en el cuero cabelludo y en zona temporal izquierda y en esta había sutura, la cicatriz estaba consolidada, y tendría una antigüedad de más de 6 meses; refirió que él tomó las fotos que le fueron exhibidas en el debate y que se corresponden con las lesiones que vio en el cuero cabelludo.
Asimismo, en su informe dicho médico expuso el detalle de lo constatado a dicha fecha -cicatrices del cuero cabelludo y los hematomas en el rostro-, indicando que debía completarse la evaluación por un especialista en traumatología y ortopedia y determinar el posible tratamiento; así como realizar un siguiente examen en un mes, ya consolidadas las lesiones para constatar –en su caso- secuelas minusvalidantes. También se refirió la fecha en que las heridas fueron denunciadas -5 de diciembre de 2009-, y el modo de su producción -golpes contra objetos duros y romos similares a golpes de puño, en su rostro y a golpe con objeto similar a un palo-. Asimismo se indicó como tiempo estimativo de curación más de un mes, derivándose de ello el carácter grave de las lesiones.
Sin embargo, el carácter grave de las lesiones se releva –dice el a quo- de la pericia médica de la Asesoría Pericial local agregada por lectura. Practicada por Jorge Soriani, el 27 de enero de 2010, informa que «sus lesiones del rostro, hematoma y edema mayormente han evolucionado favorablemente, aunque a pesar de haber transcurrido un mes desde el último examen no se encuentran curadas. La evaluación más desfavorable es con respecto a sus lesiones de los pabellones auriculares -el izquierdo ha mejorado mucho y se encuentra con secuelas leves-. Pero en el derecho persiste una grave deformación de su anatomía normal, encontrándose retraído y con alteración del orificio externo de su conducto auricular, que disminuyen la luz del mismo ocasionando una hipoacusia de conducción. El tabique nasal permanece desviado, en clara asimetría. Se observa buena cicatrización de las heridas del cuero cabelludo que están bien consolidadas. Por el tiempo de curación y la inhabilitación laboral mayor de un mes sus lesiones se califican como graves. Por la grave deformación del pabellón auricular derecho se produjo una hipoacusia por obstrucción. Por último, la alteración armónica de su rostro producida por las secuelas traumáticas y estéticas de su pabellón auricular derecho se califica como deformación permanente del rostro, comprendida en el art. 90 del Código Penal.”
De tal modo, y como lo indica el a quo, resulta más completo y preciso este último informe, realizado con posterioridad al primero, en un tiempo que permitió analizar su evolución, y que aludió al resto de las lesiones que presentaba la víctima.
De igual modo, los testimonios de sus hijos, de su padre, así como de las trabajadoras del Servicio Local de Protección de los Derechos del Niño de la Municipalidad, del agente policial que se dirigió al domicilio de Coronel, dieron cuenta de haber visto golpeada a M. y la excusa brindada como razón de las secuelas.
Respecto del ilícito contra la integridad sexual que tuvo por sujeto pasivo a la menor A. E. –de siete años-, tampoco asiste razón a la parte.
En efecto, en el punto no sólo fueron apreciadas las manifestaciones brindadas por la menor en la Cámara Gesell –que fueron tenidas por creíbles por el a quo-, sino también las prestadas por su madre en el debate -quien detalló que Rossi le refirió «A. es mía, va a ser mi puta, te voy a cambiar por ella, le entró hasta la cabecita», y que abusó de su hija, obligándola a ella a quedarse detrás de un árbol bajo amenazas de que si hacía algo iba a degollar a la menor-, así como las de los médicos que la revisaron, quienes verificaron las lesiones de carácter traumático que presentaba la menor como la vaginal con fisura en hora 6, el posible mecanismo de producción -introducción de un elemento duro-, complementadas con los informes médicos que daban cuenta de las lesiones vaginales, así como con lo referido en la audiencia oral por la abuela de la niña -María Coronel- y su tía -Mabel Ocaña- quienes indicaron aquello que la menor les transmitió como sucedido, manteniendo en todas las oportunidades un mismo relato acerca del hecho.
Tales medios de prueba permitieron recrear lo sucedido de manera adecuada y –en todos los hechos- conforme los principios de libertad y unidad de la prueba, y respetuosamente del principio de contralor, sin lograr desvirtuarlo la crítica de la defensa relativa a que A. no tenía el himen roto, o que no se acreditó que tuviera un himen complaciente (arts. 209, 210 y 373 del CPP).
En el caso, por lo expuesto, se verificó que el abuso sexual fue con acceso carnal, y el tipo no requiere que la penetración sea completa o que genere los efectos pretendidos por la parte –rotura de himen-.
De igual modo no puede ser acompañado el cuestionamiento a la configuración de la calificante del carácter de guardador de Rossi.
En el caso, la relación de convivencia, el rol de Rossi respecto de la madre de A. así como el puntual funcionamiento de Rossi y M. como un grupo familiar, conferían al imputado responsabilidades diferenciales, que de hecho aparecieron admitidas por la propia defensa al señalar que Rossi asumía el carácter de proveedor en dicho grupo.
Lo indicado permite no hacer lugar al reclamo traído.
De igual modo, como adelantara, el ilícito que tuvo por damnificada a Coronel fue tenido por probado sin absurdo, mediante la prueba expuesta por el sentenciante.
En particular el a quo relevó que Rossi –conforme los dichos de la víctima- se apersonó en su domicilio junto a M. a pedir explicación de por qué su hijo H. Ch. había hecho una denuncia por impedimento de contacto familiar y le dijo que «no se meta porque la voy a matar o voy a mandar a alguien para que la mate», manifestaciones y situación que le provocaron temor, solicitando custodia policial.
Y mereció por el a quo la calificación de coacción, en virtud de entender que en el caso las amenazas afectaron la autonomía de las voliciones y las acciones de la víctima.
Entiendo que cabe rechazar la queja deducida atingente a la no configuración de las amenazas, puesto que en base a la valoración conjunta de los elementos de prueba, se advierte que el a quo no ha incurrido en el punto en defecto de razonamiento alguno.
En las presentes actuaciones se observa que las amenazas tuvieron entidad suficiente para que la víctima efectuara la denuncia del hecho que dio origen a esta causa, y que provocó alarma en ésta, conforme no sólo manifestó la misma Coronel, sino de acuerdo expresaron las personas que se hallaban con ella, siendo todos contestes en punto a la ofuscación de Rossi y su actitud violenta al manifestarse. De allí se evidencian la seriedad de sus dichos y su intención de amedrentar, así como su efecto sobre la víctima -pedido de auxilio inmediato y posterior custodia policial-.
De allí que en el silogismo sentencial fundado en las premisas referenciadas no aparece ningún vicio de absurdidad.
En el delito de coacción la ilicitud consiste en la prevalencia ilegítima de la voluntad ajena sobre la propia del sujeto pasivo.
En el sub judice el imputado empleó amenazas que crearon un estado de alarma o temor, con el fin de obtener una determinada conducta de la víctima, que han tenido aptitud para constreñir al sujeto pasivo y doblegar su voluntad, llevándolo, sin que exista obligación jurídica alguna de su parte a hacer lo que no quería o bien a dejar de hacer lo querido.
Todo ello ha sido verificado en la consideración del a quo, sin que haya apartamiento alguno de la normativa aplicable.
En consecuencia, la subsunción legal referida se ajusta a derecho.
Finalmente, siempre respecto del cuestionamiento de la calificación legal, debe ser rechazado el cuestionamiento vinculado a que los golpes recibidos por M. configuran una hipótesis de delito continuado y no un concurso real.
Previo a considerar el planteo, advierto que se trata de un supuesto no planteado con anterioridad, pues en ocasión del alegato, el alcance dado al delito continuado fue diverso en la postulación de la parte y en la consideración –adecuada- del a quo.
En ese entonces, contrariamente a lo pretendido por la parte, el a quo responde adecuadamente que en autos no se observa que haya acciones con formas comunes (lesiones, reducción a la servidumbre, acceso carnal y coacción), no se presentan las notas de homogeneidad de los bienes jurídicos afectados y de las formas del ataque a ellos.
Por fuera de ello, lo cierto es que no puede compartirse la tesis de la defensa, sostenida en esta oportunidad.
En el caso, las diversas agresiones físicas verificadas en el cuerpo de M. y efectuadas por Rossi, comprendieron hechos independientes, y sin perjuicio de poder consistir en una unidad de acción subjetiva, pues los hechos pudieron acaecer en forma sucesiva, lo cierto es que la actitud comisiva fue renovada al efectuarse cada acometimiento, habiendo culminado el anterior.
De tal modo, en el caso se configuró una hipótesis de concurso real.
El delito continuado requiere por un lado, identidad del tipo básico, es decir, se debe tratar de una pluralidad de acciones que realicen el mismo tipo básico o dependientes; y por otro, que exista una continuidad de lesiones al mismo bien jurídico. En el caso, tal como expresa el recurrente, resultó afectado con identidad de titular, el mismo bien jurídico.
Pero además de estos presupuestos objetivos, la continuidad requiere el componente subjetivo dado por el dolo unitario o elemento final que ligue las diferentes etapas comisivas, por lo tanto, el grado de representación del autor respecto de esa continuidad debe abarcar la realización de todos los actos parciales con anterioridad al agotamiento del primero de ellos.
Ello no se verificó en autos. Los hechos que afectaron al bien jurídico de la misma víctima han sido independientes tanto desde el punto de vista objetivo como desde el punto de vista subjetivo.
En autos, la reiteración -conforme fuera descripta por el a quo sin absurdo- es abarcada por el mismo tipo penal pero como nuevas infracciones y no como un aumento del contenido del injusto del hecho, por lo que considero que corresponde rechazar este tramo del recurso, concursando los hechos materialmente entre sí, como correctamente decidió el a quo.
Ello permite descartar este agravio planteado, por no verificarse el apartamiento de la calificación legal propiciado (art. 55 y ccdtes. del CP).
De tal modo, aparece ajustada a derecho la subsunción legal escogida por el Tribunal de mérito.
Finalmente, corresponde abordar la crítica dirigida a la cuantía de la sanción impuesta.
La determinación del quantum punitivo es una función propia de los magistrados de juicio siempre que se ajusten a los parámetros impuestos en la escala de la figura de que se trate, quienes deben valorar las particularidades del caso atendiendo a las pautas fijadas por los artículos 40 y 41 del CP, sin que se advierta en el caso de autos violación a tales límites, por lo cual, siempre que se expresen las razones que justifiquen la decisión, no hay obstáculo para que el sentenciante determine qué circunstancias ponderables son las que concurren, y a partir de las mismas gradúe la pena respectiva.
En dicho contexto el a quo indicó no encontrar en el caso minorantes que valorar, y sí evaluar en carácter de aumentativas las que peticionó la acusadora, motivándolas; luego calificó legalmente los hechos atribuidos y probados, y fijó la pena en treinta años de prisión, accesorias legales y costas.
Respecto de la pena graduada en el caso, la defensa de origen critica la consideración de los antecedentes condenatorios con que cuenta Rossi como pauta aumentativa.
No corresponde dar la razón a la recurrente.
No se verifica una falta de motivación o infracción formal alguna que imponga la invalidación del fallo en torno a que el a quo haya tenido por agravante dicho dato pues la lectura del pronunciamiento –tratamiento de la cuestión quinta del veredicto- devela que, en el caso, dicha circunstancia individualizada en concreto en las causas, puede ser merituada como pauta para determinar la cuantía de la sanción en el ámbito que establecen los arts. 40 y 41 del CP, ya que puede entenderse como demostrativa del actuar precedente.
La motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que hace al debido proceso en cuanto permite al imputado y a la sociedad comprender las razones que sustentan la decisión posibilitando a la vez su control por vía de los recursos específicamente previstos, y si bien resulta por ello exigible que el fallo se encuentre explícita y suficientemente motivado en cada uno de los puntos sobre los que decide, su invalidación sólo procede cuando el incumplimiento formal genera algún agravio concreto para quien lo impugna, que en el caso no se verifica (art. 201 segundo párrafo –a contrario- del CPP).
No siempre volver a delinquir importa una menor culpabilidad derivada de la incapacidad del sujeto para frenarse, lo que podría ocurrir en supuestos de impulsos irrefrenables o ante la imposibilidad de comprensión de la antijuridicidad, mas no en casos en que la resolución voluntaria de infringir la norma se adopta en un marco de libre determinación, supuesto en el que existe una mayor culpabilidad en quien podría con menor esfuerzo evitar el delito. No hay en esto un vínculo con el derecho penal de autor, puesto que el agravamiento no deriva de reprocharle al imputado su personalidad, sino en la mayor culpabilidad en el nuevo hecho en el que renueva su desprecio por la norma penal.
Así, previsto como está en las mandas de los arts. 40 y 41 del CP, la apreciación se ajusta al caso concreto y se conforma a derecho.
La Defensora Adjunta de Casación, en su memorial, incorpora el cuestionamiento de otras dos agravantes ponderadas por el a quo. No corresponde abordarlo, por tratarse de un motivo de agravio introducido en forma extemporánea (art. 451 del CPP).
En orden a la sanción –y las pautas a ponderar en el caso para su individualización-, incumbe referir que ha sido establecida en el marco de la escala aplicable de conformidad con los tipos penales configurados y su modo de concursar.
El sentenciante explicita hacia el final de la cuestión segunda de la sentencia que para establecer el monto de la pena, previamente determinó la escala penal aplicable de conformidad con el art. 55 del CP. Es decir, que en el caso el mínimo mayor corresponde al delito abuso sexual con acceso carnal calificado (art. 119 tercer y cuarto párrafo inc. «b» del CP; y que es de ocho (8) años de prisión) y como máximo, la suma aritmética de los máximos de cada uno de los delitos atribuidos al encartado, que es de cincuenta y cuatro (54) años de prisión.
En efecto, en el caso, no apartándose el a quo de las reglas a las que debe ajustarse para ejercer su función decisoria y no apareciendo tampoco desproporcional la concretamente impuesta, en consideración de las pautas ponderadas y conductas atribuidas y tenidas por probadas, corresponde rechazar la crítica. Rigen los arts. 1, 371, 448 -a contrario-, 530 y ccdtes. del CPP; 40 y 41 del CP.
No puede prosperar la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la pena impuesta –en el caso de conformidad con el art. 55 último apartado del CP-, por violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad –en virtud de entender que por la edad del imputado se le impondría la abolida pena de muerte, y por solicitar que se aplique una pena inferior en relación al máximo establecido por ley 26.200-.
Más allá de la vía a través de la cual el recurrente pretende introducir la cuestión, lo cierto es que el planteo no resulta pertinente. De la edad de Rossi –nacido el 17 de setiembre de 1978-, no puede derivarse la conclusión pretendida por la parte.
Pero –además- cabe recordar que la actividad de la jurisdicción en temas de semejante importancia como es la declaración de inconstitucionalidad obliga, tanto al operador de grado como al órgano revisor, a tener bien en claro el objeto de la actuación interpretativa que a dichos órganos corresponde, con miras a evitar posibles intromisiones en áreas que pertenecen al dominio de otros poderes, por lo que consecuentemente, resulta imprescindible delimitar el ámbito de injerencia en que se autoriza dicha actividad revisora sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma.
“Se puede introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad, pero el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal” –arg. CSJN, in re “P ., M . C . y otros s/ robo con armas causa n° 6491”, Fallos 314:424- o normativa complementaria.
Conforme ya fue expuesto en la sentencia dictada por esta Sala el 29/3/12 en la causa Nº 45.579, “S., Emilio s/ recurso de casación”, “… la proporcionalidad de la pena se deriva principalmente del grado de disvalor objetivo del hecho y del nivel de culpabilidad del condenado, y que la asignación de un merecimiento determinado de pena en función de tales conceptos, como así también la incidencia que deba otorgarse a cada concreta circunstancia mensurativa de la sanción (artículo 41 del Código Penal), resultan ser juicios de carácter valorativo y no aritmético, en tanto no se trata de categorías que puedan ser correlacionadas con cantidades matemáticamente exactas.
De tal forma, y teniendo en cuenta que como principio la graduación de las sanciones dentro de los límites ofrecidos por las leyes respectivas para ello, constituye el ejercicio de una facultad propia de los jueces de la causa (conf. CSJN, Fallos 237:190 y 423; 255:253; 305:494; 306:1669; 315:807 y 1699; S.330.XXXV, ‘San Martín, Rafael Santiago’, entre otros), sólo puede resultar deslegitimado el monto de la sanción impuesta con exclusivo sustento en la propia cantidad de pena fijada, cuando ella se revele manifiestamente desproporcionada con el grado de injusto y con la culpabilidad del sujeto, resultando de tal modo arbitraria, situación ésta que no se ha configurado en autos, ni ha sido acreditada por el impugnante.” –voto del señor Juez doctor Mahiques, al que prestara adhesión-.
Debe aclararse también que esta preocupación relativa a eventuales intromisiones en esferas de poder reservadas a otros sectores –que resulta plenamente válida como criterio general, según el cual la tipificación de conductas y los mínimos y máximos establecidos en las escalas penales emergentes resultan topes vinculantes para el juzgador- puede ser excepcionado en los casos en que se encuentre comprometida su constitucionalidad. Pero también considero importante destacar que para ello es imprescindible que dicho enfrentamiento entre normas de diferente rango resulte claro, palmario, contundente y verificado, y que, en consecuencia, quede justificada suficientemente tan delicada actividad jurisdiccional.
En función de lo antedicho, estimo que el planteo del impugnante no abastece la exigencia antes mencionada, por lo que, en definitiva, la pretensión no podrá ser atendida, desde que no se ha evidenciado la configuración de colisión normativa alguna que justifique la solución peticionada.
Así las cosas, como antes fue explicado, el planteo del quejoso no abastece las exigencias que permiten transitar este sendero, lo cual conduce a su rechazo, sin que tampoco se advierta que el decisorio en crisis incurra en la violación de los preceptos que se denuncian transgredidos, desde que la pena impuesta en el marco de la escala penal prevista en las figuras típicas y modo de concurrir las mismas, en las que se subsumieron las conductas atribuidas a Rossi, no resulta irrazonable ni, por ende, cruel o mortificante –en cuenta de las particularidades del hecho y pautas ponderadas-.
En orden a la petición de que se declare inconstitucional el instituto de la reincidencia, propicio idéntica suerte negativa.
El impugnante sólo expresa el fundamento dogmático de la solución propiciada, pero en modo alguno evidencia que el caso particular se subsuma en el cuadro de situación expuesto, toda vez que la alegada inconstitucionalidad del art. 50 del CP no viene relacionada con situaciones del caso en particular.
No fueron siquiera mencionadas por el recurrente otras circunstancias particulares (debería decir particularísimas) del hecho o del autor que habiliten la solución propiciada, todo lo cual evidencia la ineficacia del planteo al limitarse a comparaciones en abstracto y ponderaciones genéricas de política criminal, inhabilitando así el ingreso de un procedimiento de excepción, como lo es la no aplicación de instituto de la reincidencia.
Quizás no sobre agregar, a modo de resumen, que para dejar expedita la posibilidad jurisdiccional de inaplicar una ley por entenderla inconstitucional en el caso, es menester –precisamente- que se expliciten y demuestren las peculiaridades objetivas o subjetivas que el suceso muestra para ser extrañado de la cobertura que la generalidad de la norma, por definición, atrapa.
Y esto es sólo el primer paso.
A partir de ello corresponderá puntualizar, además, los motivos por los cuales ese desajuste entre la previsión general y el caso concreto terminan por evidenciar que un acontecimiento así adjetivado, ubica a la ley que lo está encapsulando en un enfrentamiento de incompatibilidad (contradicción) con una disposición constitucional, lo cual provocará entonces que, en la medida de dicha oposición, la norma inferior sea inaplicada por inconstitucional.
Es decir, habrá que exponer los datos que hacen que la previsión general de la ley se muestre distorsionada al bajar al caso concreto, el cual, aunque nominalmente no deje de pertenecer a aquello que genéricamente se pretendió regular, materialmente, en cambio, aparece desacomodado en la especie.
Si así visto el asunto, se advierte además que la ley que lo atrapa contradice en el caso una norma constitucional, entonces dicha ley merecerá la tacha de inconstitucionalidad que la hará inaplicable para resolver la situación específica (cfr. causa n° 11.424 “Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa N° 2543-0116, seg. a López, Marcelo E., Sent. 26/02/04, reg. N° 41, entre otras).
Como antes fue explicado, el planteo del recurrente no abastece las exigencias que permiten transitar este sendero, lo cual conduce a su rechazo.
En definitiva un planteo de esta índole además de tener un sólido desarrollo argumental también debe contar con fundamentos que se apoyen en las probanzas de la causa, y en este caso nada de esto acontece.
En consecuencia estimo que este tramo del recurso también debe ser rechazado.
Y por último, en cuanto a la concreta declaración de reincidencia por segunda vez, la crítica se dirige a que dicha decisión no se encontraría motivada ni fundada, sin exponerse si Rossi cumplió dos terceras partes de las condenas anteriores.
No es posible coincidir con la defensa. Conforme emerge del abordaje de la cuestión quinta del veredicto, se enuncian y detallan los antecedentes condenatorios que posee Rossi y que dan cuenta de la configuración de la situación relevada jurídicamente por el a quo.
En efecto, Rossi fue condenado: a) con fecha 23/04/2002 por el Tribunal Criminal Nº 1 de Tandil, a la pena única de cuatro años de prisión por el delito de coacción agravada por el uso de arma en concurso real con daño simple, hechos cometidos el 16/10/2000 comprensiva de la pena única de 1 año y 5 meses de prisión de ejecución condicional que le impusiera el Tribunal Oral Nº 1 de Tandil, y que el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires casó la sentencia el 02/08/2005 con reducción de la pena a 3 años de prisión, sentencia que adquirió firmeza el 08/12/2005; b) con fecha 23/02/2004 por el Tribunal Criminal Nº 1 de Azul, a la pena única de 3 años de prisión de cumplimiento efectivo comprensiva de la de dos años impuesta en dicha causa por los delitos de robo simple, coacción simple y lesiones leves, cometidos el 16 y 20 de noviembre de 2002, y la pena única de un año y 5 meses de prisión de ejecución condicional (modalidad que se revocó) dictada el 06/07/2000 por el Tribunal Oral Nº 1 de Tandil; y c) con fecha 02/08/2005, por el Tribunal Criminal Nº 2 de Azul, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión con más declaración de reincidencia por la comisión del delito de hurto de ganado mayor, amenazas y hurto de ganado mayor en concurso real, todos cometidos en Azul con fechas 21 de julio, 30 de septiembre y 1o de octubre de 2004 y 27 de noviembre de 2002; habiéndosele concedido la libertad asistida el 20/06/2008.
En este cuadro, el pronunciamiento que se dicta en caso de quedar firme, convierte a Rossi Andrade en reincidente por segunda vez, ya que cumplió efectivamente en carácter de penado la condena impuesta –individualizada como c)- sin que hayan transcurrido los términos del art. 50 del CP en relación a los hechos cometidos en la presente causa.
En virtud de ello, no se verifica la denuncia efectuada.
IV. Por otro lado estimo que los novedosos planteos introducidos por la Sra. Defensora Adjunta ante esta Alzada en el memorial de fs. 111/123 resultan inadmisibles por extemporáneos, desde que es claro el art. 451 del rito en cuanto establece que vencido el plazo de interposición del recurso el impugnante no podrá invocar otros motivos distintos.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso incoado, toda vez que no se verifican los vicios denunciados, con costas (arts. 1, 18 y ccdtes. de la CN, 10, 15, 168 y 171 de la Constitución provincial, 5, 12, 19, 40, 41, 45, 50, 55, 90, 94, 119 3o párrafo y 4o párrafo letra b, 140, 149 bis 2o párrafo y ccdtes. del CP, 1, 106, 209, 210, 232, 233, 371, 373, 375, 448 –a contrario-, 530, 531 y ccdtes. del CPP).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Mancini, en igual sentido y por iguales fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión planteada en el Acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
R E S U E L V E
RECHAZAR EL RECURSO DEDUCIDO, por improcedente, por no verificarse los motivos de agravio denunciados; con costas (arts. 1, 18 y ccdtes. de la CN, 10, 15, 168 y 171 de la Constitución provincial, 5, 12, 19, 40, 41, 45, 50, 55, 90, 94, 119 3o párrafo y 4o párrafo letra b, 140, 149 bis 2o párrafo y ccdtes. del CP, 1, 106, 209, 210, 232, 233, 371, 373, 375, 448 –a contrario-, 530, 531 y ccdtes. del CPP).
Número Único 01-00-007736-09.
Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
FDO: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES
Ante Mí: Gonzalo Rafael Santillán Iturres
