Causa Barrios: Delito culposo – Homicidio – Dolo eventual – Conductas que lo tipifican – Imprudencia – Conducir utilizando teléfono celular
1) Conducir un vehiculo en un lugar por donde transita gran cantidad de gente desviando la atención en su telefóno celular, no es compatible ni se ajsuta a una conducción diligente, aumentando de por sí el riesgo permitido. 2) En los casos de homicidio culposo, la responsabilidad a titulo de culpa consiste en no observar el deber de cuidado que exige conducir un vehiculo automotor con prevención y los recaudos necesarios – en el caso: manejar utilizando teléfono celular – 3) Definición y alcance del dolo eventual
C. 53.308 – 53.309
R. 896
En la ciudad de La Plata a los 03 días del mes de Octubre del año dos mil catorce, siendo las horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello; Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa N° 53.308 de este Tribunal, caratulada “BARRIOS, Jorge Rodrigo s/ recurso de Casación interpuesto por el Particular Damnificado” y su acumulada Nº 53.309 «BARRIOS, Jorge Rodrigo s/ recurso de Casación». Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO – SAL LLARGUES – PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes
A N T E C E D E N T E S
I.- Encontrándose los autos en estado de dictar sentencia, conforme lo reseñado y resuelto a fs. 238/244 del legajo casatorio que corre bajo el número 53.308 y toda vez que las partes han desistido expresamente de la realización de la audiencia de informes convocada de acuerdo al artículo 456 del Código Procesal Penal, vale traer a colación que el Señor Fiscal General ante este Tribunal propició el rechazo del recurso esgrimido por la defensa al no evidenciarse las violaciones denunciadas (fs. 251/255 del presente).
A fs. 256 los Representantes del Particular Damnificado optaron por igual temperamento y ratificaron los fundamentos del recurso oportunamente presentado.
A su turno, la Defensa Oficial ante esta Sede a cargo del doctor José María Hernández optó por idéntico proceder (fs. 257).
II.- Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia respecto de la procedencia del recurso interpuesto, el Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Son procedentes los recursos de Casación interpuestos?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Preliminar: adelanto que en virtud de la conexidad subjetiva y objetiva entre los recurso a analizar, propondré a mis colegas de Sala el tratamiento junto, no sin antes avisar que propiciaré el rechazo “in totum” de los remedios interpuestos, confirmándose la sentencia atacada.
I.- Desde un primer prisma de análisis el recurso del particular damnificado luce manifiestamente improcedente en el ataque dirigido a conmover la calificación legal escogida por los sentenciantes en el reclamo que denuncia la inobservancia de los artículos 79 y 89 del Código Penal; con ello también daré por contestado el requerimiento defensista de no encontrarse probada la violación al deber de cuidado.
Y voy a las razones. Advierto que ambos extremos que me apresto a analizar son agravios textuales e idénticos a los ya realizados durante el debate y que encontraron debido tratamiento –sexta cuestión del veredicto- sin que las partes se hagan cargo de los argumentos allí vertidos; lo cual me lleva a pensar que son sólo discrepancias subjetivas y de tinte dogmático insuficientes para conmover lo decidido al respecto.
a.- Así las cosas, me he pronunciado en anteriores precedentes de esta Sala I del Tribunal de Casación Penal según ley 11.922 en el sentido que:
“…Debo comenzar señalando que la caracterización de esta forma del dolo como una residual (fronteriza con la culpa) no es reveladora de un grado menor de compromiso subjetivo con el querer que el dolo implica en todas sus formas.
Más claramente, en el dolo directo es de esa forma que se expresa el querer, en el de consecuencias necesarias, son éstas las que lo fundan; en el eventual es la consideración del posible resultado dañoso como efecto concomitante a una expresión de voluntad que –no obstante involucrar posibilidades a favor de la no producción de ese resultado- no es lo suficientemente fuerte para determinar al autor a abstenerse de la creación de ese peligro prohibido.
Cuando el dolo eventual –como una de las especies de la culpabilidad– compartía esa ubicación en la teoría del delito, no eran pocos los autores que sostenían que éste revela un mayor grado de desinterés y falta de compromiso con el derecho que las otras formas.
Es sumamente gráfico el tradicional ejemplo que brinda el Maestro Welzel para dar entrada en la caracterización de la conducta como ejercicio de actividad final al capítulo de la eventual ponderación de efectos concomitantes, como introducción de la noción de aquellos de los que debe hacerse cargo el autor por haber aceptado la realización de la conducta no obstante el peligro mayor que la misma representaba para bienes jurídicos ajenos.
Actualmente, con la inclusión de la culpa conciente temeraria, zona colindante entre esta forma de imputación (culposa) y la que nos ocupa (dolo eventual), Zaffaroni propone el método de distinguir una de otra a la luz de la teoría del dominio del hecho como determinante de la condición de autor doloso. De tal suerte sostiene que –a los ojos de un tercero observador– un comportamiento alentado por esta culpa ahora recuperada del esquema que trajera Tejedor, procede como si –en la realidad– el autor siguiera un plan delictivo, que –atento a las contingencias de la causa– en este caso está ausente (en la culpa) siendo en cambio definitorio para la afirmación de esta especie de dolo el caso en que –también contingentemente– se compruebe, de algún modo, la existencia de ese plan.
Más gráfico resulta ser Claus Roxin cuando sostiene que para afirmar que estamos ante el mal denominado dolo eventual, el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido y se resigna así –sea de buena o mala gana- a la eventual realización de un delito” (Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Ed. Civitas, S.A., 1997, pág. 427) (conf. mi voto en causa n° 40676 “Carballo, C. s/ recurso de casación”, sent. del 20/9/11, reg. n° 990).
Cierra cualquier discusión al respecto la teoría esgrimida por el actual Ministro del Superior Tribunal Constitucional de nuestro país, en el sentido que “Cuando objetivamente existe dominabilidad y el agente cree fundadamente que evitará la producción del resultado, sólo hay negligencia temeraria” (Zaffaroni, Eugenio R. Estructura Básica del Derecho Penal. Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2009, pág. 112).
En este camino y siguiendo los lineamiento que propone el citado autor “En el dolo eventual el agente se representa la posibilidad de producción del resultado, pero encubre su voluntad realizadora acudiendo a una infundada esperanza que no se produzca” (cfr. Zaffaroni, ob. citada, pág. 110, el subrayado me pertenece).
Por otras palabras del autor “La voluntad realizadora existe en la psiquis del agente, pero éste apela al recurso de no saber lo que sabe mediante la esperanza infundada, de modo que la representación de esta posibilidad no le hace desistir del plan.” (cfr. ob. antes citada, el subrayado me pertenece).
b.- La claridad de la doctrina y de los autores antes citados me exime de mayores comentarios al respecto y pone un haz de luz al difícil tema que se nos plantea en el “sub-lite”.
Así, de las probanzas de la causa, Barrios tuvo siempre la “dominabilidad” del hecho: obsérvese que –como bien afirman los sentenciantes- estaba en condiciones de realizar maniobras para evitar el previsible resultado dañoso y esto, lo afirmo, más allá de la imprudencia grave con la que condujo.
Incluso de las constancias de la causa y de los dichos de los testigos que deambularon en el debate Barrios realizó maniobras esquivas y evitativas que resultaron insuficientes.
De la detenida lectura del veredicto, surge que los mismos precedentes invocados por el abogado de la parte sirvieron de respuesta necesaria para destronar la tesis argüida por los doctores Rodríguez y Orellana.
En complemento con los juzgadores, lo ante dicho es suficiente para dar respuesta negativa a la tesis que demanda la aplicación de los parámetros de la teoría del dolo eventual al actuar de Barrios.
Ahora bien –y a respuesta de la defensa- sí existe en el accionar de Barrios culpa en su conducción que doctrinariamente luego será ubicada en los distintos estamentos teóricos.
Y digo esto porque harto probado se encuentra que el aquí juzgado durante el lapso en que ocurrieron los lamentables acontecimientos hizo uso de su teléfono celular.
A diferencia de las impugnantes y en concordancia con lo resuelto por la instancia, estimo que el deber de cuidado se encuentra infringido, y para esto es determinante la proximidad del peligro, siendo la acción imprudente en razón del manejo sin respeto a las mínimas atenciones de la conducción, en un lugar donde por la altura del año –plena temporada veraniega- es de público conocimiento el gran caudal de población vacacionando y en pleno centro de la ciudad de Mar del Plata, requiriéndose extremar los cuidados al volante.
Puedo afirmar entonces que el imputado no adoptó ni extremó los debidos recaudos para evitar el fatal desenlace.
Por ello entiendo que la responsabilidad a título de culpa del imputado consistió en inobservar el deber de cuidado que exigía conducir con prevención, tomando los recaudos necesarios que la conducción vehicular exige y que en el caso concreto era manejar sin utilizar su telefonía celular.
c.- Sintéticamente: Barrios confiaba en su pericia para conducir el vehículo incluso utilizando su teléfono.
Y esto es justamente lo que ha de reprochársele: la imprudencia –gravísimas si las hay- de conducir su camioneta en un lugar y a una hora donde deambula gran cantidad de gente y en plena temporada de verano mientras desviaba la atención en su teléfono celular; justamente esa actitud no es compatible ni se ajusta a una conducción diligente, aumentando de por sí el riesgo permitido (artículos 51 inciso 3° de la ley 11430 y 39 inciso c) de la ley 24.449).
Así también y no hay discusión sobre el punto, queda por probado suficientemente el nexo de causalidad entre el obrar imprudente y el hecho producido atribuido, toda vez que puedo afirmar con total rigor que el resultado no se habría producido y pudo haberse evitado si Barrios hubiere observado el deber objetivo de cuidado (artículo 84 del Código Penal).
Por lo expuesto, en concordancia con lo resuelto por los juzgadores y así lo propongo al Acuerdo, debe permanecer incólume la significación jurídica dada a los hechos atribuida por el “a-quo”, en virtud del relato histórico tenido por probado
Surge claramente que los argumentos de las defensoras encontraron en el fallo debido tratamiento, derivándose que los motivos de queja esbozados están dirigidos a provocar un nuevo e improcedente examen de las piezas probatorias reunidas, sin que, por otra parte, se logre demostrar el absurdo reclamado y sin hacerse cargo de los argumentos expuestos por el “a quo”, luciendo el reclamo insuficiente. (artículos 18 de la Constitución Nacional; 84 del Código Penal; 171 de la Constitución Provincial; 210, 448, 450,451, 465 y 459 del Código Procesal).
d.- Por ello, no puedo acompañarlas, ya que las comprobaciones que del análisis que los sentenciantes hicieron de las pruebas de autos, puede verse con claridad suprema que lo hicieron meritando razonadamente las constancias arrimadas al debate y que luego fueron basamento a la calificación de los hechos dada por ellos.
Y para ello no sólo con sustento en las constancias de la I.P.P. incorporadas válidamente por lectura al debate, sino también y preponderantemente corroborado con las declaraciones de los testigos que declararan en la inmediación del debate oral.
Los planteos en este sentido de los recurrentes no logran demostrar el absurdo y las violaciones alegadas y lucen manifiestamente improcedentes.
Puedo afirmar que a poco de analizarse la sentencia puesta en crisis es a todas luces evidente que el juzgador acampó en prueba pertinente, seria, decisiva y convincente en relación a la materialidad, autoría y significación jurídica dada a la acción endilgada al imputado, debiendo decaer los motivos de agravios esgrimidos por los recurrente (artículos 18 de la Constitución Nacional; 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
e.- Más aún, y a mejor respuesta de las partes y en lo que hace a la valoración de la prueba testimonial tiene dicho esta Sede en numerosos precedentes, que la apreciación de los testigos no resulta casable, salvo absurdo, que -tal como adelantara- no se vislumbra, y que la declaración de la víctima es prueba suficiente para llegar a una sentencia de condena; más aún en el sub-lite cuando se conjuga armónicamente con el numeroso plexo probal.
Así lo ha resuelto también la C.S.J.N. en el conocido fallo «Casal», cuya parte pertinente paso a transcribir: «…lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h. de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que lo jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancela el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de Leistung, del rendimiento máximo de esfuerzo revisable que pueden llevar a cabo en cada caso.» (SCJN, C. 1.757 XL, 20/09/05).
II.- Desde otra arista y ya sin discusión alguna a nivel de la calificación, el acusador privado denunció –reeditando el planteo- un error en la determinación del estado psicofísico de Barrios y la falta de consideración de la violación al límite de velocidad máxima.
Extensos párrafos –que de por sí comparto- le dedicó el sentenciante a los motivos esgrimidos y no puedo más que compartirlos y hacerlos míos.
a.- Así las cosas sólo destaco que los peritos Hollman y Lenzetti informaron concordantemente que el vehículo conducido por Barrios circulaba a una velocidad variante de 42km/h, mientras que el perito de parte Miguel Angel Pleitavino –claro está- sostuvo que lo hacía al momento del impacto entre 69 y 72km/h. Por su parte, Rubén Rutemberg –también perito ingeniero de parte- dijo que por la longitud de las huellas de frenado la BMW del imputado experimentó una disminución de velocidad de 42km/h.
Los dictámenes periciales, entre otras cosas, hicieron concluir al sentenciante que la velocidad que llevaba la camioneta B.M.W. que conducía Barrios en los instantes previos a la colisión no era groseramente superior a los 60km/h, la que incluso se redujo al momento del choque por efecto de la maniobra de frenado (el subrayado me pertenece) lo que incluso demuestra –en relación al agravio anterior- que el aquí juzgado tenía el dominio de la misma o que confiaba en ello; aunque esto último no se logró, no por el exceso sino por la imprudencia de la “distracción” –grave si las hay- en el uso de la telefonía celular.
Mal que le pese al representante del particular damnificado el sentenciante, como ya lo afirmara, dio sobradas razones para la valoración de la prueba pericial con la que fundamentó su decisión.
En lo que respecta a la apreciación de la prueba o dictámenes periciales, recuerdo que en numerosos antecedentes de esta Sala I según ley 11.922, sostuve junto al doctor Piombo que:
“Cuando se trata de determinar la fuerza probatoria del dictamen pericial y su valor en relación con otras pruebas, cabe recordar que en el proceso penal no estamos frente a una materia que sólo puede ser conocida por técnicos y, consiguientemente, sólo resoluble por ellos, como ocurre en las controversias acerca de si la mercadería entregada se ajusta o no a la calidad especificada en un contrato, sino juzgar actos de la vida misma -en la que estamos todos inmersos- según valores y reglas impuestos por el Estado. De ahí que la comprobación pericial sea sólo un elemento más, de los muchos que pueden enmarcar el decisorio judicial en cuanto a los hechos (art. 209 del ritual). Quedará entonces librado a cada magistrado asignar o no valor a la pericia practicada para formar su convicción a la hora de decidir, teniendo presente –tal como lo apuntaban anteriores textos legales- la idoneidad del experto, los principios técnicos o científicos en que fundamente su dictamen y la razonabilidad de sus conclusiones. Es decir que sólo lo que hace a la operatoria técnica empleada se halla exenta de otra crítica que no sea la que dimane del parecer de otros expertos en la misma ciencia, puesto que las inferencias que el perito extraiga de los he¬chos probados pueden tanto ser total o parcialmente adoptadas como desechadas” (Sala I, sent. del27/11/2003 en causa 4760, “Cortéz”)”.
Así también enseña al respecto Claus Roxin que el perito -mediante sus conocimientos profesionales y su experiencia- ayuda al Tribunal en la estimación de una cuestión probatoria, ya sea informándolo sobre principios generales, comprobando hechos que únicamente pueden ser observados o sólo pueden ser comprendidos y juzgados en virtud de conocimientos profesionales especiales, y extrayendo conclusiones de hechos que fueron averiguados conforme a las reglas de la ciencia.
Pero esta función del perito nunca debe confundírsela con la del juez, es únicamente un “asistente del tribunal”, por lo que su dictamen pericial debe ser “examinado” por el tribunal por sí mismo y a la luz de las reglas lógicas y de la experiencia para poder lograr una fuerza convictita, sin que puedan ser adoptados dictámenes periciales sin antes ser controlados.
A su vez, nace la obligación para el tribunal de fundar en la sentencia que ha realizado una apreciación de dicha prueba por su propia cuenta, debiendo asimismo fundamentar su apartamiento en forma verificable con la debida exposición de las diferencias con el dictamen (en igual sentido, cfr. Claus Roxin. Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 237 y ss.)
En el sub-lite el tribunal “a-quo” con lógica de fundamentos irrefutables explica los motivos que lo llevaron a meritar de la forma que lo hizo los dictámenes arrimado al debate.
b.- En la contestación al Particular Damnificado, debo decir que el laboratorio químico pericial informó negativamente sobre la existencia de alcohol y tóxicos en la sangre y orina de Barrios; sí dio positivo de fragmentos moleculares de benzofenomas que, al decir de la perito química Cristina Raverta, son “presumiblemente residuo metabólico de clonazepam y que su presencia en sangre indica su con consumo dentro de las últimas 72hs”.
No debemos olvidar en lo que al tema refiere que tanto el imputado como su médico deportólogo informaron que consumía autorizadamente Rivotril –nombre comercial de clonazepam- en épocas de entrenamiento para facilitar el sueño por una cuestión estrictamente deportiva.
Y no me escapa este detalle ya que es sabido desde la más elemental experiencia –incluso así lo informa el perito médico doctor Chiodetti- que dicha droga suministrada en su justa medida “no afecta en general la capacidad para conducir automotores, salvo en la primera fase del tratamiento en que sí puede hacerlo hasta tanto no se ajusta la dosis correspondiente al paciente”.
Y, en lo que interesa destacar, el Médico Psiquiatra Guillermo Lujan afirmó que “…no perdió la conciencia ni la dirección de sus acciones, no se ha probado que su conducta fue gravemente afectada por intoxicación de sustancias…”.
Mal que le pese al abogado de parte, los testigos valorados –que incluso denuncia absurdamente así realizado por el “a-quo”- fueron contestes al describir a Barrios “…como la persona que conducía, caminaba, hablaba y comprendía con normalidad”.
Recuérdese que entre otros detalles, Barrios emprendió la huida siendo perseguido y una vez reprochada su actitud por el perseguidor pudo raudamente darse nuevamente a la fuga, lo que demuestra que conducía con normalidad el rodado (dichos del testigo Maceta); el mismo testigo sostuvo que no tenía dificultad para hablar ni olor a alcohol; luego de ello pudo detener el vehículo en el camino a la localidad de Miramar para preguntar el lugar en el que se encontraba y retrasmitir los datos a u un tercero (testimonios de Jorge Alfredo Arce y Zuñidla del Carmen Morales); estos testigos tampoco notaron anormalidad alguna en Barrios.
Y digo esto porque, aún ya habiendo descartado la actuación de Barrios a título de dolo eventual, estos dos aspectos carecen de relevancia jurídica toda vez que sólo intentan demostrar la actitud dolosa del actuar del imputado.
Sobreabundando en la contestación al acusador privado, debo decir que de la detenida lectura del veredicto y sentencia, puede evidenciarse que no existen en autos –no surgieron durante el debate- elementos de prueba serios, convincentes y eficaces que logren dar acampe objetivo y suficiente a la autoría dolosa de Barrios en el delito que se le enrostra.
c.- Si se quiere, y aún de acompañar la tesis del particular damnificado, la ponderación objetiva de la prueba obrante en el sub lite deja subsistente mínimamente una situación de duda que impone confirmar el estado de inocencia del que goza el imputado (cf. arts. 75 inc. 22 de la C.N., 8 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1 del C.P.P.).
Y, si bien no desconozco la existencia de algunos elementos -incorporados válidamente al debate por lectura que puedan resultar indiciarios del compromiso doloso- sin embargo, no alcanzan el umbral de certeza para conformar un grado de convicción tal que permita enrostrar a Jorge Rodrigo Barrios el injusto imputado a título de dolo eventual.
Recuerdo finalmente que el principio constitucional vulnerado debe aplicarse una vez valorada y apreciada la prueba, siendo de vital importancia que el imputado no debe acreditar su coartada, sino debe ser probado su lugar en el momento del hecho o que ha participado de manera certera, debiendo evitarse presunciones o estructuraciones dogmática que quebranten la garantía, atentándose de esta manera contra la certeza que requiere no solo una sentencia condenatoria sino más allá todavía, la propia de un derecho en un Estado constitucional (en igual sentido Claus Roxin. “Derecho Procesal Penal” Ed. del Puerto, Bs. As. 2000 y Flavio Lopez de Oñate. “La Certeza del Derecho”. Ed. Jurídicas Europa-América. Bs. As. 1953.)
III.- Desde otro carril, también el particular damnificado eleva su queja por la falta de acreditación de las lesiones de Graciela Morales.
a.- Debo decir que es el mismo abogado de la parte damnificada quien acepta que “…mas allá de la omisión de acompañamiento de partes médicos…” e intentar probar las lesiones con “…los restantes medios probatorios que surgen del debate y las constancias de la causa acompañada…”, quien da argumentos para no acreditar tal circunstancia.
En primer lugar porque nada dice respecto a los otros elementos probatorios ni mucho menos cuales son las otras constancias de la causa.
En segundo lugar, el parte policial de fs. 2 sólo dice que la camioneta del aquí juzgado había “envestido (léase embestido) a dos femeninas peatones identificadas como yamila gonzález (léase Yamila González) y graciela gonzález (léase Graciela González)…”, no es suficiente si quiera para dar por acreditado ni la existencia de lesiones ni mucho menos la gravedad de la misma.
b.- Así, para la prueba del cuerpo del delito de lesiones la jurisprudencia sin discusión alguna ha sostenido que “se debe establecer prioritariamente la existencia misma del daño causado en el cuerpo o en la salud del agente…” y “…para determinarlo es fundamental el dictamen médico forense y no la idea que el perjudicado tenga acerca de la indemnidad física” (cfr. entre otras, C. Crim. y Corr. de Junin, sentencia del 26/9/1995 en causa “Ronchi, M s/ lesiones”).
Por lo que, no alcanza el simple informe policial acerca de la mecánica del hecho sin perjuicio de entender que puedan haberse acreditado ciertas lesiones; se requiere para determinarlo certeramente y es fundamental para ello el dictamen médico forense, siendo el informe médico dirimente y prueba directa e inmediata del cuerpo del delito.
Por otras palabras, tratándose en autos de lesiones corporales, será indispensable que durante el proceso se acrediten de manera legal y por medio de peritajes que determinen no sólo su existencia sino también su gravedad.
Caso contrario no podrá condenarse al imputado, puesto que no se ha probado legalmente la existencia del cuerpo del delito (doctrina del artículo 89 del Código Penal).
c.- El tema que vengo analizando no es novedoso para el Tribunal; esa Sala con fecha 10 de mayo del 2013 al momento de analizar la viabilidad del ofrecimiento de la prueba sostuvo:
“Por otro lado, el informe que la recurrente solicita se requiera al H.I.G.A. de Mar del Plata, tampoco fue peticionado en el momento procesal oportuno, ni en la audiencia del artículo 338 del rito, ni tampoco durante el transcurso del debate. Más aún, tal cual surge del acta de debate oral (v. fs. 175) el Presidente del Tribunal preguntó a todas las partes si poseían pruebas pendientes de producción o nuevas pruebas para ofrecer o producir, manifestando todos que no. Teniendo en cuenta que el informe que ahora se solicita, ya existía al momento de la sustanciación del juicio, mal puede alegarse que la misma hubiese sido denegada”. (cfr. mi voto, a la que adhirió mi estimado colega que en la presente vota en segundo término, a la respuesta de la cuestión, fs. 242vta.).
Así, la propia táctica en el desarrollo del proceso llevada adelante por la acusadora privada, y al verse si se quiere perjudicado, no puede ahora ser subsanada en esta etapa revisora.
Es que, tal la postura de la Sala en infinitos precedentes, la facultad revisora de esta Sede quedaría esencialmente en crisis si asumiera la tarea de evaluar directamente la producción de prueba, de suplir la actividad de las partes o de subsanar los defectos de la Investigación Penal Preparatoria.
Lo dicho marca la suerte adversa del reclamo en este punto (artículos 18 de la Constitución Nacional; 89 del Código Penal; 210 del Código Procesal Penal.)
IV.- Finalmente y en lo que atañe al recurso traído por los representantes del Particular Damnificado, éstos sostienen que se han alterado las pruebas en las circunstancias agravantes: en concreto, sostienen que debe considerarse acreditado como circunstancia agravante la obstrucción a la investigación que solicitaran al momento de los alegatos.
Tampoco el planteo es novedoso; ya el sentenciante en su meduloso veredicto y sentencia se encargó del mismo, dando motivos y razones distintas –basadas en datos objetivos de la causa- a las del requirente sin que éste se haga cargo de los mismos.
Los dictámenes de los galenos actuantes a lo largo del proceso fueron conteste al afirmar que en la pericia de sangre y orina realizada a Barrios no había restos de existencia de alcohol, sino sólo de clonazepan; ergo, a contramano de lo sostenido por la parte mal puede sostenerse lo contrario.
Pero, aún más, nada, pero nada existe en autos que me permita sostener que Barrios haya hecho o realizado acción alguna para –de existir- disimular o suprimir la existencia de alcohol o tóxico alguno.
Y no me escapan los dichos del perito Chiodetti en el sentido propiciado por el doctor Rodríguez, esto es, que con el solo beber agua puede modificarse la densidad de la orina y con ello el grado de concentración de las sustancias disueltas en ella, con el sólo fin de alterar pruebas.
Pero no lo es menos que dicha circunstancia –la de ingerir abundante líquido- no fue probada; es más, tal como lo afirma el sentenciante, sobre ese detalle durante el debate nunca se le preguntó que hizo, que bebió o que comió luego del accidente.
Comparto entonces el razonamiento del juzgador en el descarte de la circunstancia agravante propuesta.
Continuando con los agravios traídos por las partes, por los fundamentos dados en el numeral I de este voto, doy por contestados los agravios de la defensa que demandan una arbitraria valoración de la prueba en la acreditación de la materialidad ilícita y en el deber de cuidado exigida a Barrios al momento de conducir.
V.- Voy a los planteos subsidiarios, proponiendo al Acuerdo –por un orden estrictamente lógico- tratar el agravio que invoca la inconstitucionalidad de la pena impuesta al aquí juzgado.
El rechazo que propondré al respecto tiene una terna de fundamentos.
a. 1.- El primero, más claro y sin discusión alguna, es que el mismo es un planteo reeditado del realizado en la instancia y que el “a-quo” respondió con sobrados argumentos en la respuesta a la séptima cuestión del veredicto/sentencia. (conf. fs. 201 y ss. del legajo 53.308).
a. 2.- Desde otra óptica es dable decir –y traer a colación- el pensamiento que sostengo desde los comienzos de mi Magistratura, temperamento que ha seguido esta Sala, en el sentido que la pena aparece prevista y resulta impuesta para ser cumplida, de manera que su suspensión tiene naturaleza excepcional y ello hace que sólo proceda de manera fundada -bajo sanción de nulidad- en las circunstancias previstas en la ley (conf. causa nro. 4652/II caratulada «Iriarte» del 26/04/01) y que, a mayor fundamento, paralelamente el juzgador no tenga por regla obligación de motivar la no aplicación de aquella alternativa extraordinaria.
Entiendo a contramano de lo sostenido por la defensa que el «a quo» fundó debidamente el porqué eligió ese modo de ejecución de la pena teniendo especialmente en cuenta la forma y la naturaleza del hecho.
Incluso hizo un pormenorizado análisis de las gravosas circunstancias del hecho imputado a Barrios (tema éste sobre el que me expediré más adelante).
Esos, argumentos, incluso, no vienen eficazmente controvertidos por quienes se agravian y a todo evento, no se advierte que puedan resultar absurdos o arbitrarios.
Así las cosas, los argumentos de la defensa quizás podrían haber fundado una solución distinta pero, en cualquier caso, no demuestran que el temperamento de los sentenciantes resulte irrazonable ni arbitrario, siendo los mismos dogmáticos y de tiente subjetivo distinto al adoptado por el sentenciante.
Obsérvese que el sentenciante afirmó el porqué adoptaba esta pena fundándose no sólo en cuestiones formales sino también materiales: “Más que la gravedad objetiva del hecho, es la actitud posterior asumida la que determina a mi criterio la imposición de esa pena (cuatro años de prisión e inhabilitación especial para conducir automotores por el término de ocho años, con más el pago de las costas del proceso y accesorias del artículo 12 del C.P.) con la consiguiente imposibilidad jurídica de dejar en suspenso su ejecución”(fs. 201 de la causa n° 53.308).
Pero aún más, en razonamiento que concuerdo y siendo que Barrios había sido identificado por su mediática publicidad de excelente pugilista, es que se entregó y se puso a derecho ante las autoridades competentes y esto, ya sabiendo que había, cuanto al menos, herido gravemente a una persona.
No es descabellado entonces afirmar como lo hace el “a-quo” que “…la pena de Barrios aún relativamente corta en comparación con otras del Código Penal, será útil para la reforma del encausado, satisfaciendo así la finalidad propuesta para las penas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” (fs. 201/202vta. de la causa en mención).
a. 3.- Desde un tercer baremo de análisis, la realidad vial de la provincia de Buenos Aires muestra una estadística oscura de numerosos fallecimientos a causa de la “imprudencia al volante”, incluso es una de las principales causas de muerte de los ciudadanos, sean estos conductores o transeúntes.
Esta “pesadilla” que aqueja a nuestra querida provincia no es ajena a los Tribunales de Justicia llamados a resolver en innumerables situaciones; baste leer los periódicos, escuchar las noticias y mirar los medios televisivos para apreciar que a diario se producen accidentes de tránsito muchas veces con consecuencias fatales.
Y me atrevería a afirmar –sin que esta sentencia sea un complejo estadístico- que en la mayoría de los casos el error humano, la imprudencia y la negligencia del conductor es la causa eficiente para que así sea.
Ya, y a pesar de los esfuerzos de las autoridades competentes, no se respetan las reglas y normativas de tránsito; ni pensar en un acto de cortesía en las maniobras de tránsito entre conductores, donde cada uno quiere imponer su prioridad.
Como antes dije, quienes somos llamados a sentenciar graves casos como el que estamos juzgando, no somos ajenos a esta realidad y por ello esta sentencia –ley de carácter particular- con su publicidad debe tener un profundo sentimiento de valor comunitario, que incluso sirva para contribuir a fortalecer la conciencia de la comunidad de vivir con apego a la ley.
Y digo esto porque esta pena no es de las mediáticamente llamadas “ejemplificadoras” que guardan un dejo de venganza; esta modalidad de ejecución de la pena sirve no sólo para la resocialización de quien cometió un terrible accidente, sino para crear la conciencia común del respeto por el prójimo reflejado en las normativas a tener en cuenta al momento de la conducción.
Y no se confunda “culpabilidad” con “prevención” como afirma la defensa en palabras que pone a los sentenciantes: ambos conceptos sólo se complementan en forma independiente, mientras el primero de ellos mira el pasado por el hecho ya cometido, el segundo tiene una clara finalidad en el futuro.
Así las cosas entiendo para finalizar este tramo, que la pena privativa de libertad impuesta a Barrios tiene como finalidad esencial la reforma y la readaptación social del aquí juzgado y esto en comunión a la Carta Magna y los Tratados de Derechos Humanos incluidos en el artículo 75 inciso 22 (artículos 5 inciso 6° del Pacto de San José de Costa Rica; 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 18 de la Constitución Nacional).
b.- De seguido corresponde analizar la viabilidad del cuestionamiento de la pena impuesta por ser superior a la solicitada por el Representante del Ministerio Público Fiscal.
Corta y concisa será la respuesta: para ello deviene imperante recordar el conocido Acuerdo Plenario de este Alto Tribunal cuando en causa 6467 se pronunció justamente por la negativa, sosteniendo que no limita al tribunal el monto de pena solicitado por el fiscal de juicio.
Recuerdo que en ocasión de votar la cuestión planteada en el mencionado plenario dije: “…la limitación a la jurisdicción de los jueces no procede sea extendida analógicamente a procesos como los de trato, y su función decisoria no puede quedar limitada por el requerimiento de pena formulado durante el debate, en lo que hace a la mensura del reproche, especie, modalidad de aplicación, monto de la pena a aplicar, así como juzgar o precisar en punto a las figuras delictivas a aplicar, sin otra limitación que su razonabilidad (o sea si no se alegara y acreditara absurdo, arbitrariedad, ilegalidad, irracionalidad o quebranto de las leyes de la sana crítica, de la lógica, psicología, experiencia o del sentido común). Por todo lo dicho es que voto contestando al interrogante planteado sosteniendo que, la pretensión fiscal no es límite de máxima para las decisiones del órgano jurisdiccional…”
c.- Continuando con el planteo subsidiario esbozado por la defensa, corresponde ahora que analice el agravio que denuncia el no tratamiento de dos circunstancias atenuantes de la pena.
c. 1.- Veamos. Se propusieron al debate como circunstancias atenuantes –por parte de la defensa- el buen concepto privado del acusado, que su vida se ha visto negativamente afectada por el hecho, el favorable informe socio-ambiental y la carencia de antecedentes penales (ver acta de debate).
En lo que interesa al agravio, las defensoras sostienen que nada dijeron los juzgadores respecto al favorable informe socio-ambiental y respecto a la menor culpabilidad por el hecho (fs. 255 del legajo 53309, libelo recursivo).
Nada diré, desde que ya se ha contestado el punto, respecto “a la menor culpabilidad por el acto”, toda vez que conforme surge de la recreación de la materialidad ilícita, la fuerza con que el vehículo de Barrios impactó al automóvil 147 de una de las víctimas, mal que le pese a la defensa, ha sido el productor –el causante- directo del fallecimiento de Yamila González
c. 2.- Asiste razón a la recurrente en que nada dijeron los juzgadores respecto a la no ponderación como circunstancia atenuante el favorable informe socio-ambiental de Barrios, esta omisión de una cuestión esencial violenta la manda constitucional del artículo 168 de la Constitución Provincial que impone a los Tribunales de Justicia resolver todas las cuestiones que fueren sometidas.
Y siendo que un reenvío sería un inútil dispendio jurisdiccional y en honor a la brevedad, esta Sede tiene facultades suficientes para tratarlo en esta instancia.
Así, y en concordancia con lo expresado por el Máximo Tribunal provincial, entiendo que la parte no demuestra con fundamento legal ni en lo hechos como el informe socio ambiental –en sí y en esencia de carácter neutro- la concurrencia de las circunstancias que en función de los artículos 40 y 41 del Código Penal impongan el efecto atenuante pretendido (cfr. S.C.B.A. P. 49356, “M., R. E. y otro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”, sent. del 4/4/1995).
En igual sentido “Es insuficiente el planteo de la defensa por el que reclama que la Cámara, al individualizar la pena a imponer, no ha computado el buen concepto vecinal informado en autos, si no demuestra el carácter minorante que le otorga a tal informe ambiental ni de que modo habría transgredido el sentenciante los artículos 40 y 41 del Código Penal al no valorarlo” (S.C.B.A., P. 72.039 “A., S. s/ recurso de inaplicabilidad de ley”, sent. del 20/8/2003).
En concordancia con lo ante dicho el informe socio-ambiental no configura un dato del que pueda predicarse certeza; es mas, sólo adquiere un carácter relativo que impone la consiguiente demostración positiva o negativa del mismo, siendo que, si ningún dato de valor se verifica sólo asume un carácter neutro de imposible valoración en la escala penal.
d.- Ahora bien, corresponde me avoque al tratamiento del agravio que discute la valoración de las circunstancias agravantes en el orden propuesto por la defensa.
Concuerdo plenamente con el fundamento dado por el sentenciante en el tratamiento de las mismas.
d. 1.- Nada se puede decir a la valoración como tal de la “fuga del acusado”, desde tal como quedara más que probado, Barrios huyó del lugar incluso luego de haber sido avisado del producto de su imprudencia (recuérdense los dichos del testigo Massetta), teniendo sobradas oportunidades durante su huida de volver a ponerse a disposición de las autoridades, lo que así hizo luego de pasadas varias horas.
Este agravio, que encontró respuesta en la séptima cuestión del veredicto y sentencia, sólo demuestra una distinta y subjetiva opinión de la defensa al respecto que no tiene basamento alguno en las constancias objetivas de la causa.
d. 2.- Respecto al disvalor de la acción por su peligrosidad y mas allá del error material en que incurriera el “a-quo” en la cita legal como lo señala la defensa, concuerdo en que se tenga presente tal circunstancia desde que el tipo penal aplicado se configura con la imprudencia, la que puede ser de distintos grados; ergo, el uso de la telefonía celular que se caracteriza como falta grave debe necesariamente ser tenida en cuenta como tal.
d. 3.- En lo que respecta a la muerte del bebé nonato, no puedo permitir bajo ningún punto de vista y desde el más sentido común natural las afirmaciones de la defensa.
Entiendo que es un hecho fortuito, pero tal como lo dijera anteriormente y reafirmo ahora, Barrios sí tuvo en su poder material prever tal fatalidad: no debió circular usando su teléfono celular.
Así las cosas, la muerte del niño en gestación sin lugar a dudas –y más allá de tal vez la aplicación de otro tipo penal del que me veo impedido en razón del principio constitucional de la “reformatio in peius” – es una circunstancia perfectamente encasillable dentro de los artículos 40 y 41 en el concepto de “extensión del daño causado”.
Debo afirmar que sin discusión alguna el niño que estaba en el vientre de Yamila González falleció a raíz del accidente y, las constancias existentes en autos son más que suficientes para acreditar dicho parámetro totalmente viable dentro del marco de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
De este modo, la extensión del daño causado es una circunstancia que el artículo 41 inciso 1° autoriza a tener en cuenta para la determinación de la pena, otorgándole al juzgador la facultad de ponderar el grado de injusto de afectación al bien jurídico el que puede responder a diferentes grados, en el sub-lite especialmente referido a los menores de edad víctimas del hecho (en igual sentido T.C.P. Sala III, sent. 4/10/03 C. A. s/ rec. de Cas.).
Y esto claro está, más allá –de como afirma la defensa- de que eventualmente pueda ser también una pauta tenida en cuenta para una sanción reparatoria de otras ramas del derecho.
d. 4.- Finalmente, y en lo que hace a la queja de haberse valorado la falta de arrepentimiento activo de Barrios, también concuerdo con el juzgador.
Hago míos los fundamentos dados por el “a-quo”, solo he de agregar que el tema es controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia.
Me enrolo en aquella que sostiene que la valoración como atenuante del arrepentimiento dependerá de que se vea traducido de alguna manera en hechos o compromisos con relación al daño causado (en igual sentido, Sala I, T.C.P., sent. del 6/5/2005 “Romero J. s/ recurso de casación”).
El arrepentimiento –cosa que no sucedió- “…debe traducirse por actos posteriores, reveladores del mismo, que habrán de ser dirigidos, entonces, a reparar o disminuir los efectos del delito…” (cfr. entre otras Sala III del Trib. de Casación Penal, causa nº 10.907 “Velásquez, D. s/ rec. de casación”, sent. del 18/12/2009 reg. 1694)
Por ello entiendo que ante la posibilidad cierta y real y dentro de los parámetros del artículo 86 del C.P.P., el no arrepentimiento activo y voluntario del autor y las consideraciones que deben observarse respecto a la situación de la víctima, y en una interpretación sistemática con el artículo 41 del Código Penal, permiten tener esta circunstancia como pauta agravante de la sanción a imponer.
Incluso mas, ya esta Sala I del Tribunal (siempre según ley 11.922) ha sostenido la relatividad de ciertas circunstancias las que tendrán un protagonismo distinto según el caso, siendo que ante una constelación de hechos una circunstancia podrá operar como atenuante, mientras que ante otra puede asumir función contraria.
La cuestionada pesará favorablemente en la medida que el imputado ordene su voluntad en actos positivos tendientes a la reparación de la víctima con un criterio estrictamente de justicia retributiva, mientras que –como en el caso- jugará en demérito cuando no exista tal exteriorización.
Por todo lo expuesto a esta primera cuestión voto por la negativa.
A la misma primera cuestión el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero a lo sostenido por mi colega preopinante en virtud de la obligatoriedad del Plenario de éste Cuerpo citado ut supra, allí en soledad deje plasmados los motivos por los cuales considero que la jurisdicción se halla limitado al quantum punitivo a la acusación fiscal, argumentos a los que me remito en honor a la brevedad.
Asimismo, me aparto de lo resuelto en el punto V apartados C2, D2 y D4, por los siguientes fundamentos.
En cuanto al primer apartado considero que le asiste razón a la defensa no sólo en que el Tribunal no valoró el favorable informe socio ambiental del procesado, sino además que el mismo debe ser considerado como atenuante. Dicha pieza procesal no posee carácter neutro, por lo que no puede exigírsele a la defensa que demuestre algo más de lo que se evidencia del propio informe.
En otro orden, siendo que la violación al deber de cuidado determinada por el a quo consistió, precisamente, en el uso de la telefonía celular durante el curso de la conducción del vehículo automotor, mal se podría invocar dicha circunstancia para agravar la respuesta punitiva. Ello importaría una transgresión al principio de prohibición de la doble valoración. Por tal razón he de apartarme de lo sostenido por el Dr. Natiello al momento de valorar tal circunstancia como agravante en el apartado D2.
En cuanto al último punto señalado, tampoco he de coincidir con mi colega preopinante, pues considero que, en virtud del principio de autonomía moral (art. 19 CN), el Estado no puede válidamente imponer una moral, solo puede reconocer a las personas un ámbito de libertad moral a los fines que éstas puedan trazar sus planes de vida o de excelencia. De ello se sigue que exigir de la persona sometida a proceso un acto de arrepentimiento o contrición conllevaría, a no dudarlo, hacer añicos la separación ilustrada entre derecho y moral, entre conciencia jurídica y ética.
Por lo demás, siendo la finalidad de la pena, según nuestra CN y Convenciones de igual rango, la resocialización y reinserción del individuo a la sociedad como un sujeto respetuoso de las normas, exigir en esta instancia procesal una conducta que desde la teoría sería el resultado de un “correcto tratamiento” penitenciario resulta, cuanto menos, prematuro.
Por las consideraciones expuestas, la pena oportunamente impuesta deberá ser readecuada, proponiendo se lo condene a la pena de tres años y siete meses de prisión, siete años de inhabilitación, accesorias legales y costas del proceso.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto parcialmente por la afirmativa
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
De conformidad al resultado que arroja el tratamiento de las cuestiones precedentes corresponde: 1) Por mayoría, casar parcialmente la sentencia impugnada en el rubro atenuantes y agravantes rechazando consecuentemente el recurso deducido por el particular damnificado ; 2) Por mayoría, fijar la pena a Jorge Rodrigo Barrios en 3 (tres) años y 7 (siete) meses de prisión, y en 7 (siete) años de inhabilitación, accesorias legales y costas, sin costas en esta Sede por existir razón plausible para litigar; 3) Tener presente la reserva del caso federal efectuada; Y 4) Diferir la regulación de los honorarios profesionales de los doctores María Alejandra Orellana (Tº XXVII Fº 274 C.A.S.I) y Fabián Alberto Rodríguez ( Tº XLIV Fº 36 C.A.S.I) –representantes del particular damnificado- para una vez regulados en la instancia (Artículos 18 y 75 inc. 22 C.N; 8.2h de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 40, 41, 45 y 84 del Código Penal; 106, 210, 373, 421, 448, 450, 451, 453 en función del art. 452, 454 inc. 1, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 1, 9, 16, 33 y 51 de ley Nº 8904 Y 14 de la Ley 48).
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:
I.-. Por mayoría, casar parcialmente la sentencia impugnada en el rubro atenuantes y agravantes rechazando consecuentemente el recurso deducido por el particular damnificado.
II.-. Por mayoría, fijar la pena a Jorge Rodrigo Barrios en 3 (tres) años y 7 (siete) meses de prisión, y en 7 (siete) años de inhabilitación, accesorias legales y costas, sin costas en esta Sede por existir razón plausible para litigar.
III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales de los doctores María Alejandra Orellana (Tº XXVII Fº 274 C.A.S.I) y Fabián Alberto Rodríguez (Tº XLIV Fº 36 C.A.S.I) –representantes del particular damnificado- para una vez regulados en la instancia.
IV.- Tener presente la reserva del caso federal efectuada.
V. Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal de origen.
Artículos 18 y 75 inc. 22 C.N; 8.2h de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 40, 41, 45 y 84 del Código Penal; 106, 210, 373, 421, 448, 450, 451, 453 en función del art. 452, 454 inc. 1, 456, 458, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 1, 9, 16, 33 y 51 de ley Nº 8904 Y 14 de la Ley 48
FDO: CARLOS A. NATIELLO – BENJAMIN R. SAL LLARGUES – HORACIO DANIEL PIOMBO
Ante Mí: Carlos Marucci
