«Es necesaria autorización de autoridad judicial para la inspección de los contenidos de las computadoras, correos electrónicos, teléfonos celulares entre otros. …Al no estar dispuesta por auto fundado, la prueba en base a correos electrónicos, constituyó una injerencia ilegítima atentatoria del artículo 18 de la Constitución Nacional, desde que una interpretación progresiva de la misma implica que los medios técnicos que revolucionan hoy las comunicaciones quedan comprendidos en el derecho a la intimidad y, conforme a ello, cualquier tipo de comunicaciones goza de las mismas garantías que la correspondencia epistolar» 
En la ciudad de La Plata a los 18 días del mes de agosto del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Mario Eduardo Kohan y Carlos Ángel Natiello, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 76.674 de este Tribunal, caratulada: “FURLONG, Héctor Esteban y ORTUÑO, Tomás Manuel s/recurso de Queja (art. 433 CPP)». Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: NATIELLO – KOHAN, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I.- Llega esta causa como consecuencia de la queja deducida por el señor Defensor particular, Dr. Oscar A. Pellicori, contra la decisión de la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial San Isidro que, con fecha 11 de febrero de 2016 confirmó el resolutorio del Juzgado de Garantías n° 1 Departamental que resolviera: I) no hacer lugar a la excepción de previo y especial pronunciamiento por falta de acción; II) no hace lugar a la oposición al requerimiento fiscal de elevación a juicio deducida por la Defensa mediante el cual se insta el sobreseimiento total del imputado; y III) eleva la causa a juicio seguida a Héctor Esteban Furlong y Tomás Manuel Ortuño por resultar coautores “prima facie” responsables del delito de Defraudación por administración fraudulenta (arts. 173 inciso 7° del Código Penal) .
II.- Denuncia la defensa en su libelo recursivo violación a las reglas de los artículos 226 y ssgtes. del C.P.P. y a las garantías constitucionales comprendidas en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Cuestiona básicamente que el Tribunal haya tenido en cuenta como elemento de prueba, los correos electrónicos acompañados por el particular damnificado. Manifiesta que al no mediar en la incautación una orden judicial previa exigida por la norma se ha invadido el ámbito de privacidad de sus defendidos.
Entiende que los hechos por los cuales vienen acusados Furlong y Ortuño no constituyen una defraudación por administración fraudulenta.
Peticiona se case la resolución puesta en crisis, invalidando como elemento probatorio la prueba de correos electrónicos.
III.- Radicada la presente causa en Sala, notificadas las partes y hallándose en estado de dictar sentencia, la Sala IV del Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible y en su caso procedente la Queja impetrada?
Caso afirmativo:
2da.) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
I.- La Queja ha sido deducida en tiempo y forma, circunstancia que sella su admisibilidad a tenor del art. 433 del CPP.
II.- En cuanto a su procedencia debo destacar que si bien la decisión de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial San Isidro que confirmó el auto del Juzgado de Garantías, no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el art. 450 del C.P.P., lo cierto es que, al advertir un quebrantamiento arbitrario de la normativa vigente en el resolutorio en crisis corresponde abrir las compuertas casatorias (arts. 106 y 201 del C.P.P. y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
Así lo voto.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello dijo:
Abocado al tratamiento de la cuestión fondal aquí traída advierto que asiste razón al señor Defensor Particular y por tanto corresponde acoger, el reclamo por las razones que a continuación expondré.
De una lectura de los actuados, se desprende que concurrirían motivos suficientes para acoger, la pretensión de la defensa.
Insiste la aguerrida defensa en la invalidación de los correos electrónicos utilizados como elementos de cargo para fundar la elevación a juicio de las actuaciones por el delito de administración fraudulenta (art. 173 inc. 7º del Código Penal) dispuesta por el Juzgado de Garantías nro. 1 del Departamento Judicial de San Isidro, y posteriormente confirmada por la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías.
Basa su entendimiento en que los mismos han sido obtenidos de modo ilegal, en franca violación a la garantía constitucional del derecho a la intimidad (art. 18 de la Constitución Nacional).
En esa inteligencia, creo que lleva razón la parte puesto que se ha utilizado como piedra angular de la actual investigación correos electrónicos ilegítimamente obtenidos, prueba fundamental, que no ha sido peticionada su interceptación y secuestro por representante alguno del Ministerio Público Fiscal ni ordenada dicha medida invasiva de la intimidad por Juez de Garantías competente, en franca violación al texto expreso de los arts. 228 del CPP y 18 de la C.N..
En lo demás, tampoco el a quo ha dado cabal explicación sobre la validez de la prueba aportada (puntualmente los e-mails), careciendo, por ende, por omisión de fundamentación en ese tópico.
No puede pasarse por alto que para la recolección de esa prueba de cargo se necesitaba de una orden de un Juez competente, y que cualquier otro accionar devenía en un intromisión indebida a la privacidad.
En el caso en estudio, el particular damnificado, y sin perjuicio de reconocer que cualquiera haya sido su propósito nada autoriza a suponer que pretendía una ilegalidad, lo cierto es que asumió funciones instructorias de las que carece y le están vedadas y ello determina que su actuación sea descalificada por fundarse en un exceso que no puede tener otra sanción que la nulidad (en igual sintonía, causa 20.111, sent. del 10/3/2009, registro nro. 122, Sala I –ley 11.982- de este Tribunal de Casación Penal).
En definitiva, el valor convictivo de la totalidad de dichos instrumentos deben ser excluidos del análisis del plexo de cargo puesto que al encontrarse viciado uno de ellos ha contaminado al resto en su conjunto.
La Corte Nacional en el fallo “Halabi” del 24/02/2009, como así también en otros precedentes jurisprudenciales, refiere que: “…solo la ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen” (fallos 306:1892, entre otros).
Por lo demás, no advierto la existencia de un canal subsidiario e independiente (Teoría de la fuente independiente de prueba) para acreditar el cuadro cargoso imputado, y ahora puesto en crisis, como tampoco ningún otro elemento de acusación para entender que se infraccionó, con la conducta materializada, el art. 173 inc. 7º del Código Penal Argentino, atento no haberse acreditado al momento el accionar ilícito en el presunto delito de administración fraudulenta.
En virtud de ello, propongo anular el pronunciamiento de fs. 26/39 y remitir la presente incidencia a la instancia de origen a fin que dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los lineamientos aquí trazados, atento quedar descartada “prima facie” la tipificación del ilícito por el que vienen procesados los imputados Héctor Esteban Furlong y Tomás Manuel Ortuño.
Enterado en el acuerdo de las consideraciones adicionales vertidas por mi colega de Sala, respecto a la así misma obtención ilegal de prueba basada en los discos rígidos, adhiero a ellas.
En consecuencia, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Natiello por sus mismos fundamentos. Solo deseo agregar lo siguiente.
Abordando ahora la cuestión fondal, en forma preliminar, debo decir que estamos frente a hechos relacionados con las nuevas tecnologías y que en lo sustantivo, coincido con la necesidad de contar con autorización de autoridad judicial para la inspección de los contenidos de las computadoras, correos electrónicos, teléfonos celulares entre otros.
En particular, en lo que hace a los correos electrónicos, considero que resulta equiparable a la correspondencia privada, la cual está tutelada por la Constitución Nacional y los tratados sobre derechos humanos incorporados a ella en el inciso 22 del art. 75. Asimismo, la doctrina tiene dicho que “El reconocimiento de la libertad de intimidad, y el consecuente derecho a la vida privada, configuran un valor que está estrechamente relacionado con la dignidad del ser humano en función de la idea política dominante en las sociedades en vísperas del siglo XIX.» (Gregorio Badeni, «Instituciones de Derecho Constitucional», Ad Hoc, 1997. Pág. 299).
En sintonía con ello, corresponde afirmar que al no estar dispuesta por auto fundado, la medida constituyó una injerencia ilegítima atentatoria del art. 18 de la Constitución Nacional, desde que una interpretación progresiva de la misma implica que los medios técnicos que revolucionan hoy las comunicaciones quedan comprendidos en el derecho a la intimidad y, conforme a ello, cualquier tipo de comunicaciones goza de las mismas garantías que la correspondencia epistolar (cfr. MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, t. I, 2ª ed., 3º reimp., Buenos Aires, Del Puerto, 2004, p. 694).
También he de señalar que la tesitura principal aquí desarrollada está contenida en los Arts. 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional y los Arts. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, en sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la violación de estas garantías básicas conllevan la nulidad de las actuaciones que dependen de esos actos procesales, más allá de la distinción que la doctrina ha hecho sobre prohibición de prueba y prohibición de valoración de la prueba («Fallos» 303:1938-. 306:1752: 308:733;; 310:1847: 315:1847).
En mi entender, resulta interesante recoger aquí el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en forma reciente, a los fines de fijar postura sobre el punto, resultando las consideraciones que allí se efectúan análogas al caso en estudio y aplicables al mismo, aunque quien se hiciera del soporte magnético fue un particular y no una fuerza de seguridad. En el fallo “Riley v. California” del 25 de junio de 2014, ese Alto Tribunal sostuvo que la policía, generalmente, no puede, sin una orden, revisar la información digital contenida en un teléfono celular secuestrado de un individuo que ha sido detenido. (Pp. 5–28).
Además, el Máximo Tribunal de cita rechazó extender la categórica regla del fallo “Robinson” a la requisa del contenido guardado en un teléfono celular. Ausente guías más precisas, la Corte generalmente determina si eximir o no un tipo dado del requisito de la orden “al analizar, por un lado, el grado en el cual se entromete en la privacidad del individuo y, por el otro, el grado en el cual es necesitado para la promoción de intereses gubernamentales legítimos” Wyoming v. Houghton, 526 U. S. 295, 300. Ese balance de intereses es el que validó la excepción de la requisa en el marco de un arresto en “Robinson”. Pero la búsqueda de la información digital en un teléfono celular no promueve los intereses gubernamentales reconocidos en el fallo “Chimel v. California”, e implica intereses de privacidad sustancialmente más grandes que una corta revisión física. (Pp. 8–22).
También sostuvo la Corte estadounidense en el fallo de mentas que los teléfonos celulares difieren en un modo tanto cuantitativo como cualitativo de otros objetos que pueden ser llevados por un detenido. Notablemente, los teléfonos celulares modernos tienen una inmensa capacidad de almacenaje. Antes de los teléfonos celulares, la requisa de una persona estaba limitada a las realidades físicas y generalmente constituían una pequeña intrusión en la privacidad.
Pero los teléfonos celulares (como los dispositivos de almacenamiento de datos) pueden guardar millones de páginas de texto, miles de fotografías y cientos de videos. Esto tiene varias consecuencias interrelacionadas de la privacidad. Primero, junta en un solo lugar varios tipos distintos de información que revelan mucho más en conjunto que un registro por sí solo. Segundo, la capacidad del teléfono permite que un solo tipo de información revele mucho más de lo que era previamente posible. Tercero, los datos en el teléfono pueden remontarse a años atrás. Finalmente, hay un elemento con capacidad de penetración que caracteriza a los teléfonos celulares y no a los registros físicos. Hace una década los oficiales policiales podían ocasionalmente encontrarse con elementos sumamente personales, tales como un diario, pero hoy más del 90% de los Americanos que son propietarios de un teléfono celular llevan consigo un registro digital de casi todos los aspectos de su vida. (Pp. 17).
Reconoció el Tribunal que “Es verdad que esta decisión tendrá algún impacto en la capacidad de las fuerzas de seguridad de combatir el crimen. Pero la sentencia de la Corte no es que esa información en el teléfono celular es inmune de una requisa; es que una orden en generalmente requerida previo a la requisa. El requisito de una orden es un componente importante de la jurisprudencia sobre la Cuarta Enmienda de la Corte y las órdenes pueden ser obtenidas cada vez más eficientemente” (La traducción es de mi autoría).
Sentadas así las bases de la cuestión, corresponde ahora adentrarse al estudio de las particularidades del caso traído a esta sede, trazando los paralelismos que corresponden dado que aquí estamos con la obtención en forma cuestionada de un disco rígido que contenía los correos electrónicos empleados como prueba.
No medió en el caso particular pedido de intervención alguna a la autoridad judicial en los términos expuestos por el colega preopinante, por lo que corresponde excluir la prueba así obtenida en forma ilegítima. (arts. 211 del C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la tercera a cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes corresponde: 1) Declarar admisible y procedente el recurso de queja deducido por el señor Defensor particular, Dr. Oscar A. Pellicori, a favor de Héctor Esteban Furlong y Tomás Manuel Ortuño; 2) Excluir como elemento de cargo el disco rígido que contenía los correos electrónicos utilizado como prueba, atento haber sido obtenido ilegalmente (art. 211 del C.P.P.); 3) Anular la resolución apelada dictada por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial San Isidro y, en consecuencia, remitir la presente incidencia a la instancia de origen a fin que dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los lineamientos aquí trazados, sin costas en esta instancia (arts. 106, 210, 373, 421, 433, 448, 450, 451, 454 inc. 4, 461, 464 inc. 1, 465, 530, 531 y concs. del C.P.P.; 159 del C.P.; 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 15, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 11 de la C.A.D.H. y 17 del P.I.D.CyP.); y 4) Diferir la regulación de los honorarios profesionales al letrado interviniente, Dr. Oscar A. Pellicori, por la labor desplegada en esta sede, para una vez regulados en la instancia (arts. 1, 9, 16, 33 y 51 de ley Nº 8904).
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Kohan, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible y procedente el recurso de queja deducido por el señor Defensor particular, Dr. Oscar A. Pellicori, a favor de Héctor Esteban Furlong y Tomás Manuel Ortuño.
II.- Excluir como elemento de cargo el disco rígido que contenía los correos electrónicos utilizado como prueba, atento haber sido obtenido ilegalmente.
Art. 211 del C.P.P..
III.- Anular la resolución apelada dictada por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial San Isidro y, en consecuencia, remitir la presente incidencia a la instancia de origen a fin que dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los lineamientos aquí trazados, sin costas en esta instancia.
Arts. 106, 210, 211, 373, 421, 433, 448, 450, 451, 454 inc. 4, 461, 464 inc. 1, 465, 530, 531 y concs. del C.P.P.; 159 del C.P.; 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 15, 168 y 171 de la Constitución provincial; 11 de la C.A.D.H. y 17 del P.I.D.CyP..
IV.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales al letrado interviniente, Dr. Oscar A. Pellicori, por la labor desplegada en esta sede, para una vez regulados en la instancia.
Arts. 1, 9, 16, 33 y 51 de ley Nº 8904.
Regístrese. Notifíquese. Remítase copia de lo aquí resuelto a la instancia de origen. Oportunamente devuélvase.
CARLOS ÁNGEL NATIELLO MARIO EDUARDO KOHAN
ANTE MÍ: Olivia Otharán
TCPPBA Sala IV. Derecho a la intimidad y necesidad de la orden judicial para inspeccionar correos electrónicos, computadoras, etc
