INFORME ELABORADO POR LA ASOCIACIÓN DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL SAN MARTÍN SOBRE LA AFILIACIÓN COMPULSIVA DE MAGISTRADOS AL IOMA.
Ref. Afiliación Compulsiva de Magistrados a I.O.M.A.
INDICE
A.- LA RAZÓN HISTÓRICA DE INTANGIBILIDAD 1D DE LOS HABERES
B.-JURISPRUDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA
C.-JURISPRUDENCIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
D.- DE LA PRESUNTA CONTRAPRESTACIÓN EN UN RÉGIMEN SOLIDARIO
E.-DEL ESTADO DE SITUACIÓN DE I.O.M.A. Y EL MODO DE SOLUCIONARLO
CONCLUSIÓN
El Honorable Senado de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 28 de Noviembre de 2013, dio media sanción a un proyecto de ley presentado por el Frente por la Victoria, que modifica el art. 17 de la ley 6.982, por medio del cual se impone la obligación compulsiva de afiliación al Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), para todos los Magistrados, Procurador, Fiscales y Defensores oficiales de la Provincia
de Buenos Aires, que hasta la fecha se encontraban exentos.
La modificación propuesta, de convertirse finalmente en ley,
implicaría una disminución de salario resguardado a los Magistrados por imperio del art. 110 C.N., y extendido a los Fiscales y Defensores, integrantes de un mismo Poder del Estado.
De tal modo que la cuestión principal a tratar es si la imposición vulneraría el concepto de intangibilidad, que tornaría pertinente un agravio de naturaleza constitucional.
A.-LA RAZÓN HISTÓRICA DE LA INTANGIBILIDAD DE LOS HABERES
Tal cual se expuso, el presente proyecto de ley (que cuenta con media sanción), al generar como efecto una disminución del salario finalmente percibido por el Magistrado, importaría una transgresión del concepto de intangibilidad de los haberes, que como tales garantiza la Constitución Nacional.
El origen de la disposición del art. 110 de la Constitución Nacional se remonta al derecho anglosajón, en particular una ley inglesa de 1701 denominada “Act of Settlement”, que tenía por objeto evitar que se reprodujeran los ataques acontecidos a los jueces durante el período de los Reyes Estuardos. Dicha acta, expresamente dispuso que: las comisiones de los jueces mientras dure su buena conducta y sus salarios serían ciertos y establecidos.
Posteriormente, siguiendo aquella intención, durante el reinado de Jorge III, el parlamento amplió el resguardo aprobando un nuevo estatuto que impedía la disminución de aquellos salarios ciertos.
El “Act of Settlement”, resulta sumamente relevante, pues no solo con ella se aseguró la independencia de los jueces, sino que también se establecieron las bases para la sucesión del trono, fruto de las arbitrariedades vividas durante el período de restitución de la Corona Británica y del comienzo de la guerra civil de 1642, tiempo durante el cual los Reyes Jaime I y Carlos I, utilizaron de forma absoluta las facultades de decidir discrecionalmente la permanencia en el cargo de los jueces, fundamentalmente asociada a la vulnerabilidad de adoptar decisiones favorables a los intereses de la corona. [1]1 Es decir, el resguardo a la función judicial, en su duración, forma de remoción e intangibilidad de los haberes, no fue fruto de una especulación académica, sino que se estableció como consecuencia de los efectos derivados para el conjunto social cuando el Poder Judicial careció de toda clase de independencia, ya sea por la falta de permanencia estable
en sus cargos, como por la dependencia económica vinculada a la compensación por su tarea.
Estos resguardos destinados a evitar las presiones indebidas sobre los jueces, fueron captadas por los convencionales de los Estados Unidos de América, quienes al establecer la constitución, en Filadelfia, así previeron que Los jueces, tanto los supremos como los de las Cortes inferiores, retienen sus funciones mientras dure su buena conducta y reciben por sus servicios una compensación que no puede ser disminuida mientras continúen en el cargo».(art. 3, Sección 1ª).
Quien con mayor intensidad expresó la clara vinculación entre el reguardo a aquella compensación y la independencia judicial fue Alexander Hamilton,quien al respecto indicó:»Después de la
permanencia en el cargo, nada puede contribuir más eficazmente a la independencia de los jueces que el proveer en forma estable a su remuneración… Conforme al modo ordinario de ser de la naturaleza humana, un poder sobre la subsistencia de un hombre equivale a un poder sobre su voluntad». [2]2
Aquella disposición de resguardo a la compensación de los Magistrados fue posteriormente aceptada por los Constituyentes originarios quienes la incluyeron en el art. 96 C.N., y posteriormente resultó ratificada en la última Convención Constituyente de 1994, bajo el art. 110 C.N.
De todos modos, en el caso Argentino, la prohibición se dispuso de un modo mucho más intenso. Es así que a la expresión americana de que la compensación no puede ser disminuida mientras continúen en el cargo , se le adicionó otra, mucho más fuerte, de que esa disminución no podía realizarse EN MANERA ALGUNA, imponiéndose – de este modo – una prohibición absoluta. [3]3
En este sentido es relevante destacar que todas las Convenciones Constituyentes mantuvieron una disposición equivalente a la actualmente vigente en el art. 110 C.N., tanto en su objeto como en su intensidad.
Por ese carril, resulta pertinente destacar que la Convención
Constituyente de 1949, reunida bajo el segundo mandato del Presidente Juan Domingo Perón, incluso disponía un nivel de independencia judicial superior al actual, pues no sólo se establecía el principio de inamovilidad del cargo e intangibilidad de los haberes, sino que se dejaba fuera de la especulación política agonal la posibilidad de destitución.
Es así que el art. 91 de la Constitución Nacional de 1949 disponía que: Los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales inferiores de la Nación son inamovibles, y conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. Recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley y que no podrá ser disminuida, en manera alguna, mientras permanezcan en sus funciones. Los jueces de los
Tribunales inferiores serán juzgados y removidos en la forma que determine una ley especial, con sujeción a enjuiciamiento por los propios miembros del Poder Judicial.
De tal modo, fruto de las diversas experiencias históricas, es que se ha entendido que la independencia judicial externa de los otros poderes del Estado, debe ser resguardada ya sea en la forma de nombramiento y destitución de los Magistrados, pero también en el curso de su ejercicio. Mientras que para lo primero se disponen determinados requisitos de acceso al cargo público, y frente a lo segundo limitadas causales negativas (mientras dure su buen desempeño), en lo que
respecta al curso de su ejercicio se ha prescripto 13 en conjunto con otras 13 la intangibilidad de los haberes.
B.-JURISPRUDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA
Esta discusión vinculada a la forma de afectación del salario de los Magistrados, y el concepto de intangibilidad, ya es bien conocida en la recurrente discusión asociada al pago de tributos, particularmente en lo relativo a la posibilidad de imponer el pago de impuesto a las ganancias a los Magistrados, lo que ha generado, también, una polémica
constitucional ya resuelta por la C.S.J.N. in re “GUTIÉRREZ OSCAR EDUARDO VS. ANSES” (Fallos 329:1092).
De todos modos, quienes aún se muestran partidarios de la imposición del pago de impuesto a las ganancias a los Magistrados, por sobre el texto del art. 110 C.N., suelen recurrir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el conocido precedente O´Malley vs. Woodrough (307 U. S., 277, 1939), por el que se aceptó la validez Constitucional de imponer el Tributo a los nuevos jueces. De tal modo que la jurisprudencia de aquél Tribunal, ha sido materia de referencia obligada, incluso por nuestra propia C.S.J.N. en el mentado caso Gutiérrez, particularmente en el voto de la minoría.
Por lo tanto, de seguirse aquél criterio de interpretación del texto constitucional, y de las referencias constitucionales asociadas, resulta imposible pasar por alto aquello que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ponderó al resolver el caso Unites States v. Hatter Judge, United States District Court for the Central District, California, el 21 de Mayo de 2001 (532 U.S. 447 13 2001).
En este caso se sustanció una polémica muy similar a aquella que aquí se pretende, con la imposición de afiliar compulsivamente a todos los Magistrados que se encuentran actualmente legalmente exentos de así hacerlo. En aquél caso se trató de la aplicación del “Medicare” a los jueces Federales que previamente se encontraban exentos de así hacerlo.
Si bien el fallo reafirmó la doctrina “O`Malley”, por el cual permite cobrar el Medicare a los nuevos jueces, pero lo decreta
inconstitucional para los Magistrados que ya se encontraban en ejercicio -cuestión que aquí no fue contemplada – lo cierto es que introduce un análisis adicional vinculado a la contraprestación del aporte.
Es decir, la Corte Americana, sigue reiterando su doctrina, asociada a la voz débil de su resguardo constitucional, de que es inconstitucional reducir el salario de los Magistrados en ejercicio con la carga de tributos u obligaciones de las que estaban previamente exentos, pero no lo sería para todos aquellos que ingresaran con posterioridad.
En el caso del art. 110 C.N. la voz fuerte empleada, al señalar en manera alguna , pareciera que incluso bloquea esa posibilidad.
Que el proyecto con media sanción, ni siquiera se planteara este asunto, resulta cuanto menos preocupante.
C.-JURISPRUDENCIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Si bien no existe jurisprudencia directamente vinculada a la obligación compulsiva de aportar a I.O.M.A. para los Magistrados en actividad, si existe alguna otra asociada a quienes habiendo sido Jueces, luego son compulsivamente afiliados a I.O.M.A. cuando pasan a situación de retiro.
En el caso Ramos Alicia María Teresa c./Ministerio de Economía s/pretensión anulatoria (Causa C-2386-MP1), la Cámara Contencioso Administrativo de Mar del Plata, resolvió a favor de la peticionante señalando que la afirmación compulsiva vulneraba el concepto de intangibilidad de las remuneraciones contenido en el art. 110 C.N., ya sea que se tratase de jueces en actividad o en situación de retiro. Es de destacar que dicha resolución adquirió firmeza al no ser recurrida por la demandada.
Distinta suerte aconteció en el caso Isacch Jorge Simón c/Ministerio de Economía-IPS s/pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos (Causa Nro. 591), donde la Cámara Contencioso Administrativo de La Plata, no hizo lugar a un reclamo equivalente al señalar que al aporte obligatorio a la obra social escapa a los caracteres de un mecanismo directo ni indirecto de disminución remunerativa pues, los estándares tutelares examinados no impiden diferencias de bolsillo provenientes de contribuciones singulares retributivas de servicios o asistencia, siempre que, como ocurre en autos, sean impuestas en sujeción a un sistema que integre, como beneficio, a quien se haga acreedor a sus prestaciones. Este
fallo actualmente se encuentra recurrido ante la S.C.B.A., desde al año 2008.
El particular argumento deI sacch, se encontraba correctamente analizado en el caso Ramos, pues el carácter solidario y la correspondiente contraprestación son los argumentos recurrentes de I.O.M.A. En el caso Ramos se dijo: Tampoco advierto que la solución propuesta por el Magistrado de grado afectara los principios de solidaridad y distribución sobre los cuales se cimenta el Instituto de Obra Médico Asistencial provincial. Ello así, en tanto el sistema de afiliación voluntaria de los jueces al I.O.M.A. fue creado por el propio legislador con la mira puesta en reforzar la solicitaridad del
sistema de la obra social e impedir cualquier afectación a la
independencia de los Poderes Legislativo y Judicial, garantizándose por ende la inexistencia absoluta de presiones político-partidarias o económico-sociales sobre los funcionarios que integran o puedan vincularse con la intangibilidad de las remuneraciones (ver Exposición de motivos de la ley 13.965) .
D.-DE LA PRESUNTA CONTRAPRESTACIÓN EN UN RÉGIMEN SOLIDARIO
Asimismo, la disminución salarial de los Magistrados, por sobre el texto del art. 110 C.N. no solo es directa, sino también de naturaleza indirecta, pues cabe señalar que a diferencia de lo que se postula en el caso Isacch, existen dos afirmaciones simultáneas que resultan antagónicas, pues no puede existir contraprestación equivalente al aporte en un sistema solidario.
Es decir, según el caso Isaacch no importa una disminución un aporte que se haga acreedor a sus prestaciones . Pero con esa
afirmación se omite que al tratarse de un sistema solidario, a
diferencia de un régimen de medicina prepaga que funciona con cálculos de riesgo equivalente al seguro, el aporte no se vincula al nivel de riesgo de ejecutar una prestación. Es decir, existen sujetos (como los jueces) que por contar con un ingreso superior hacen aportes por sobre el nivel de riesgo de las prestaciones que podrían demandar, lo que compensa aquellos otros aportes inferiores sobre ese nivel. De allí la
expresión sistema solidario . Es decir, si un sistema es solidario es porque se requiere a un universo de afiliados, un aporte superior a las prestaciones que podrían demandar, lo que en
términos de intangibilidad, es una detracción impositiva que
transgrede el art. 110 C.N.
Es así que el propio proyecto parte de la base de que aquellos
actualmente exentos son quienes tienen los salarios más altos y deben contribuir solidariamente , haciendo un cálculo de ingresos al Instituto al eliminarse aquella excepción.
Esta imposibilidad de homogenizar términos antagónicos, como
contraprestación equivalente , intangibilidad de las remuneraciones y régimen solidario , es lo que condujo a que
al sancionarse la las sucesivas modificaciones legislativas, y en particular la 13.965, se admitiera un aporte voluntario , pero
nunca obligatorio por sobre las remuneraciones de los Magistrados, con el propósito de evitar lesionar la intangibilidad de los haberes resguardada en el art. 110 C.N.
E.-DEL ESTADO DE SITUACIÓN DE I.O.M.A. Y EL MODO DE SOLUCIONARLO
Por cierto que no se desconoce el actual estado económico en que se encuentra I.O.M.A., que puede dificultad en algunos casos el cumplimiento de las prestaciones para sus afiliados. Pero la solución a un problema constitucional asociado al derecho a la salud, jamás puede provenir de la vulneración a otra garantía general como es la de contar con un Poder Judicial independiente, a cuyo favor ha sido instituida la intangibilidad de las remuneraciones a las que alude el art. 110 C.N. Sobre el esta situación de I.O.M.A., se ha pronunciado la S.C.B.A. en el curso del corriente año, al señalar que: La actividad del Instituto de Obra Médico Asistencial está destinada a sus agentes en actividad o pasividad y para sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su régimen, pues los recursos que conforman la entidad se integraran -básicamente- con el aporte de los afiliados y la
contribución que debe añadir el Estado por su condición de empleador.
De allí que corresponda diferenciar la actividad y el capital
constitutivo del I.O.M.A., de la gestión y utilización de recursos del Estado provincial como garante del derecho que consagra la Constitución local en el art. 36 inc. 8, estableciéndose dos ámbitos distintos de injerencia provincial en los aspectos relacionados con el derecho a la salud.EL PRIMERO DE ELLOS ES EL QUE OCUPA A LOS AFILIADOS DEL
I.O.M.A., EN CUYO AUXILIO ACUDE PATRIMONIALMENTE LA PROVINCIA EN CASO DE DÉFICIT y el restante es el que ha sido puesto de manera principal en cabeza del Estado local por su Constitución. Por ello no existe posibilidad de confusión o intersección de ambos sectores. Entonces el I.O.M.A no es garante del derecho constitucional a la salud, sino que más bien su custodio principal resulta el Estado provincial (A.
71535 S 30-10-2013).
De tal modo que pretensión de que sean los Magistrados quienes acudan en auxilio de I.O.M.A., bajo una difusa expresión de solidaridad, que vulnera el concepto de intangibilidad resguardado en el art. 110 C.N., importa liberar al Estado Provincial de sus obligaciones principales, agravando de este modo el problema que se pretendía solucionar.
CONCLUSIÓN
*La relación entre el aporte obligatorio a I.O.M.A., y el concepto de intangibilidad de las remuneraciones contenidas en el art. 110 C.N. ha sido reconocido por los legisladores en la exposición de motivos de la ley 13.965.
*Dicha relación también ha sido reconocida por la jurisprudencia(in re “Ramos”).
*El argumento del aporte solidario acredita que se trata de una detracción salarial por sobre el nivel de prestaciones comprometidas, lo que aumenta el argumento consistente en la vulneración a la intangibilidad.
*Los problemas económicos que pudiera afrontar I.O.M.A. deben ser solucionados con la asistencia del empleador de los afiliados, que es el Estado Provincial, y no con la vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos.
*Finalmente, es de aventurar que la sanción definitiva de esta ley, únicamente traerá un alto nivel de litigios, con los consecuentes costos económicos que ello implica para la Provincia, en razón de las amplias posibilidades técnico-jurídicas de que pierda todos esos pleitos.
[4]1Al respecto François Guizot,Historia de la revolución de
Inglaterra, Ed. Francisco Oliva, Barcelona, 1837, p. 35.
[5]2Alexander Hamilton,El Federalista, Nro. LXXIX, Fondo de Cultura económica, México, 2000. p. 336.
[6]3Juan A. González Calderón,Curso de derecho constitucional, 5ª Edición, Ed. Kraft, 1967, p.545.
ASOCIACION DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS SAN MARTIN
