A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 16 de julio de 2014, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Pettigiani, Kogan, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 99.586, «Acevedo, Miguel Ángel; Esquivel Barrionuevo, Víctor Carlos; Ruiz Dávalos, Miguel Ángel; Murgia Canteros, Juan José; Brandan Juárez. Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y de nulidad contra Tribunal de Casación Penal -Sala I-«, y acumuladas P. 100.465, «Ruiz Dávalos, Miguel Ángel y otros. Recurso de casación. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ‑Tribunal de Casación Penal, Sala I-» y P. 101.886, «Gorosito Ibáñez, Carlos A. Recurso de Casación. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -Tribunal de Casación Penal, Sala I-«.
A N T E C E D E N T E S
La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires -en lo que importa- conoció en la sentencia dictada por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Azul que había condenado a: 1) Héctor Daniel Galarza Nannini a la pena de quince años de reclusión, accesorias legales y costas, manteniendo su declaración de reincidencia, como autor del delito de secuestro coactivo; 2) Ariel Norberto Acuña Mansilla a la pena de quince años de reclusión, accesorias legales y costas, con declaración de reincidencia, como autor del delito de secuestro coactivo; 3) Marcelo Alejandro Brandan Juárez a la pena de reclusión perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, accesorias legales y costas, y declaración de reincidencia, como autor de los delitos de secuestro coactivo agravado, homicidio calificado en los términos del art. 80 inc. 6 del Código Penal -4 hechos- en concurso real, evasión en grado de tentativa, homicidio simple en grado de tentativa y tenencia ilegal de arma de guerra, todos en concurso real; 4) Jorge Alberto Pedraza a la pena de reclusión perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, accesorias legales y costas, manteniendo su declaración de reincidencia, como autor de los delitos de secuestro coactivo agravado, homicidio calificado en los términos del art. 80 inc. 6 del Código Penal -cuatro hechos- en concurso real, evasión en grado de tentativa, tenencia ilegal de arma de guerra, todos en concurso real; 5) Oscar Nelson Olivera Sánchez a la pena de quince años de reclusión, accesorias legales y costas, manteniendo la declaración de reincidencia, como autor del delito de secuestro coactivo; 6) Mario Héctor Troncoso Esmael a la pena de quince años de reclusión, accesorias legales y costas, y declaración de reincidencia, como autor del delito de secuestro coactivo; 7) Héctor Raúl Cóccaro Retamar a la pena de quince años de reclusión, accesorias legales y costas, y declaración de reincidencia, como autor del delito de secuestro coactivo; 8) Marcelo Alejandro González Pérez a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas, como autor del delito de secuestro coactivo; 9) Víctor Carlos Esquivel Barrionuevo a la pena de reclusión perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, accesorias legales y costas, y declaración de reincidencia, como autor de los delitos de secuestro coactivo agravado, homicidio calificado en los términos del art. 80 inc. 6 del Código Penal -4 hechos- en concurso real, evasión en grado de tentativa, tenencia ilegal de arma de guerra y abuso de armas, todos en concurso real; 10) Jaime Pérez Sosa a la pena de quince años de reclusión, accesorias legales y costas, y declaración de reincidencia, como autor del delito de secuestro coactivo; 11) Lucio Aníbal Bricka Puebla a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, como autor del delito de secuestro coactivo; 12) Miguel Ángel Ruiz Dávalos a la pena de reclusión perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, como autor de los delitos de secuestro coactivo, homicidio calificado en los términos del art. 80 inc. 6 del Código Penal -4 hechos- en concurso real, evasión en grado de tentativa, tenencia ilegal de arma de guerra, todos en concurso real. Respecto del último de los nombrados corresponde aclarar que, sin perjuicio de que en la parte resolutiva de la sentencia se alude a que los homicidios calificados por los que resultó condenado son cinco hechos, del contexto de toda la sentencia y en particular del tratamiento de la segunda cuestión relativa al pronunciamiento que corresponde dictar queda claro que la condena es por cuatro hechos de homicidio calificado relativos a las víctimas Lencina Aquino (hecho 5), Gaitán Coronel (Hecho 7), Barrionuevo Vega (hecho 8) y Polieschuck (hecho 9).
En ese derrotero -y en cuanto es de interés- la mencionada Sala Primera del Tribunal de Casación Penal, el día 28 de septiembre de 2006 y su aclaratoria del día 3 de octubre de 2006 casó parcialmente dicho fallo modificándolo en lo siguiente: 1) por mayoría, eliminó las reclusiones accesorias del art. 52 del Código Penal impuestas a Esquivel Barrionuevo, Pedraza, Ruiz Dávalos y Brandán Juárez; 2) aclaró que las reclusiones impuestas no implicarán el cómputo desmejorado del art. 24 del Código Penal en demérito de los inculpados -declarando de oficio la inconstitucionalidad del cómputo legalmente previsto para la pena de reclusión-; 3) determinó que no se compute la calidad de reincidente según el caso -fuere declarada o mantenida-, disponiendo que el órgano jurisdiccional de instancia dicte un nuevo resolutorio sobre ese particular único, con estudio previo de cada antecedente penal condenatorio con miras al sistema de reincidencia consagrado por el art. 50 del Código Penal; 4) declaró prima facie prescriptas las acciones penales por los delitos de tentativa de evasión, abuso de armas y tenencia ilegal de arma de guerra, ordenando al a quo verificar, mediante los informes respectivos si ha mediado o no la comisión de un nuevo delito, esto es: posterior a los enjuiciados en autos, declarada por sentencia firme; y de no haber ocurrido ese extremo, se tendrá lo resuelto como definitivo; 5) descartó como agravantes de la pena a las sentencias condenatorias, los procesos en trámite, la pluralidad de delitos cometidos, la formación de un sujeto colectivo, la pérdida de los frenos inhibitorios y la mendacidad en que hubieren incurrido. En función de ello: a) sustituyó la sanción de quince años de reclusión por la de doce años y ocho meses de igual clase de pena para Acuña Mansilla, Cóccaro Retamar, Galarza Nannini, Olivera Sánchez, Pérez Sosa y Troncoso Esmael; b) transformó las penas de prisión de catorce años de González Pérez y de doce años de Bricka Puebla, en once años y nueve años respectivamente (fs. 740/845 vta. y su aclaratoria de fs. 899/900 del legajo casatorio 3682).
El señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (fs. 1/11 vta.), la señora Defensora Oficial Adjunta de la instancia aludida interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley a favor de Ruiz Dávalos (fs. 121/124 vta. -causa acumulada P. 100.464- y 128/140 vta. -causa acumulada P. 100.465-), y el señor Defensor Oficial de Casación articuló recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a favor de González Pérez, Acuña Mansilla, Bricka Puebla, Pérez Sosa, Cóccaro Retamar, Pedraza, Troncoso Esmael, Galarza Nannini, Murgia Canteros, Olivera Sánchez y Esquivel Barrionuevo (fs. 144/191 -causa acumulada P. 101.886-); de los cuales fueron concedidos únicamente los recursos de inaplicabilidad de ley respectivos (fs. 294/295 vta.).
Asimismo, es dable aclarar que en virtud de la rebeldía decretada el 29 de abril de 2010 con relación a Juan José Murgia Canteros (v. copia de resolución luciente a fs. 388 del presente legajo), no corresponde a su respecto dar tratamiento al recurso incoado a su favor (P. 101.886); así como tampoco es pertinente expedirse sobre los agravios formulados en el recurso fiscal en relación con Miguel Ángel Acevedo, siendo que a fs. 27/29 del presente legajo se informa sobre su fallecimiento.
Oído el señor Subprocurador General (fs. 423/464), dictada la providencia de autos (fs. 471), y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Casación?
2ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la señora Defensora Oficial Adjunta de Casación a favor de Ruiz Dávalos?
3ª. ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley presentado por el señor Defensor Oficial ante el aludido Tribunal a favor de González Pérez, Acuña Mansilla, Bricka Puebla, Pérez Sosa, Cóccaro Retamar, Pedraza, Troncoso Esmael, Galarza Nannini, Olivera Sánchez y Esquivel Barrionuevo?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. a. El señor representante del Ministerio Público Fiscal se agravió de la eliminación de la reclusión accesoria del art. 52 del Código Penal que realizó el Tribunal de Casación respecto de -en lo que es de interés- Esquivel Barrionuevo, Ruiz Dávalos y Brandán Juárez.
Con tal norte denunció la errónea interpretación del art. 80 del Código Penal en cuanto faculta a los jueces a aplicar como pena complementaria la reclusión accesoria del art. 52 del mismo digesto sustantivo. Explicó que «sostener que la mencionada facultad otorgada por el art. 80 del Cód. Penal no es más que un espejismo y que la misma fue suprimida por las leyes 20.942 y 24.660 que la derogaron tácitamente, resulta una desinterpretación de las normas del Código fondal» (fs. 4). Agregó que esos fundamentos «constituyen un absurdo argumentativo» (fs. cit.).
Indicó que lo afirmado por la mayoría del órgano casatorio parecería acuñarse en lo sostenido por cierto sector doctrinario conforme al cual «el art. 52 C.P., al que la ley se remite en el art. 80, dejaba a consideración del juez disponer que la pena impuesta sea cumplida en un paraje de los territorios del sur, sin dar razones en que sustenta este punto de vista. Sin embargo, si esto hubiera sido lo que quiso decir la ley, habría hecho una remisión al artículo 51 del C.P., en el que sí se preveía el cumplimiento de la pena en un paraje del sur, y no al art. 52» y que «el artículo 80 del C.P. -según ley 23.077- autoriza expresamente la aplicación de lo dispuesto en el art. 52 del C.P. cuyo texto -según la redacción de la ley 23.057, anterior a aquella- resulta por demás inequívoco en tanto no hace ninguna referencia a los ‘Territorios del sud’ sino que prevé como única medida la reclusión por tiempo indeterminado» (fs. 4 in fine/5 vta.).
Criticó también los argumentos que remiten a la ley 24.660 y se refirió a la evolución histórica de la pena de reclusión y a las diferencias que aun subsisten con la pena de prisión. En particular, puntualizó que «no aparece disposición alguna [en la ley 24.660] que derogue el Código Penal. Es más, la ley de ejecución nacional, en su art. 28, establece por ejemplo, que el beneficio de la libertad condicional se otorgará si se reúnen los requisitos que fije el Código Penal. [Y, luego], al tratar el instituto de la libertad asistida (art. 54), establece que ella se podrá conceder, salvo a los condenados con más la accesoria del art. 52 del C.P.», poniendo al descubierto el yerro interpretativo de lo resuelto por la casación (fs. 4 vta.).
Concluyó el embate afirmando que «cuando el artículo 80 del C.P. establece una pena complementaria, no lo hace de ningún modo presuponiendo una aplicación arbitraria […] sino posibilitando que cuando la gravedad del hecho lo amerite […] sea ésta aplicada» (fs. 5 vta. in fine/6 ab initio).
b. Seguidamente, criticó que el Tribunal de Casación resolviera que las reclusiones impuestas no implicarían un cómputo desmejorado del art. 24 del Código Penal en demérito de los inculpados.
Invocó la inobservancia del art. 24 del Código Penal «a partir de un juicio sobre la conveniencia o inconveniencia de la aplicación de la ley en cuestión, incurriendo en un claro ‘exceso jurisdiccional’, al apartarse del texto expreso de la ley de fondo» (fs. 6 vta., últ. párrafo). Señaló que la persona condenada a pena de reclusión se encuentra en una situación jurídica distinta de la persona condenada a prisión, porque se le ha impuesto una clase de pena diferente, ello porque ha cometido un ilícito de distinta gravedad que el realizado por la persona condenada a prisión, pues de lo contrario se conculcaría el principio de igualdad ante la ley.
c. Finalmente se quejó -concretamente- de la «oficiosa e infundada mutación de la especie de pena seleccionada para el imputado Murgia Canteros (prisión y no reclusión…)» (fs. 8 vta. últ. párrafo). Indicó que se aplicaron erróneamente los arts. 40 y 41 del Código Penal.
2. Coincido respecto del primero de los agravios postulados con el dictamen del señor Subprocurador General -v. fs. 423/432- en cuanto a que el recurso debe prosperar con el alcance que seguidamente expongo.
3. a. Conforme lo resolviera -por mayoría- esta Suprema Corte al votar la causa P. 103.425, sent. de 5/VI/2013, el reclamo vinculado a la eliminación de la accesoria del art. 52 del Código Penal como pena de tal clase vinculada a los homicidios del art. 80, procede.
En primer lugar, los argumentos esgrimidos por el órgano casatorio -según transcripción del voto del juez Piombo de dos precedentes que cita; «Ramos y Miguel» y «Elicabe»- para sostener la «tácita derogación» de la mentada accesoria de reclusión por tiempo indeterminado respecto de los homicidios calificados, no pueden ser refrendados.
Como indica el recurrente, la propia ley 24.660 establece en el art. 54 en relación con el instituto de la libertad asistida que el egreso anticipado allí previsto podrá ser otorgado «al condenado sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal…», y, de otro lado, las sucesivas reformas formuladas al art. 80 del Código Penal (leyes 25.601, 25.816 y 26.394) mantuvieron en su texto la posibilidad de aplicación de esta accesoria, aun cuando se haya modificado lo relativo a su modalidad de cumplimiento.
De otro lado, el argumento que la descalifica por tratarse de una «accesoria» a una pena, tampoco es de recibo. Es claro que en el Código existen otras penas accesorias, de cuya naturaleza nadie ha dudado. La reclusión por tiempo indeterminado es una pena conjunta con la que se impone por el delito particularmente grave (art. 80, C.P.).
Sentado ello, y frente a otros tantos supuestos en que la imposición de penas conjuntas tiene lugar -v.gr., prisión e inhabilitación especial, art. 266; inhabilitación especial y multa, art. 260; multa e inhabilitación absoluta perpetua, art. 269; reclusión o prisión, multa e inhabilitación absoluta perpetua, art. 268 (2); entre muchos otros; y la posibilidad de aplicación de las accesorias de los arts. 20 bis y 22 bis señaladas por el recurrente-, el a quo no ha expresado razones suficientes para concluir en la ilegitimidad constitucional de esa acumulación de sanciones y la afectación al principio de legalidad. Media, entonces, en relación con ese aspecto del fallo arbitrariedad, lo cual descalifica la sentencia como acto jurisdiccional válido (doct., C.S.J.N., Fallos 333:1257; 324:4170, e/o).
En lo que atañe al otro punto relativo a que como dicha pena accesoria ya no se cumple en los «Estados del Sud» ha perdido su vigencia, tampoco puede considerarse un argumento de peso que justifique esa conclusión. Hoy día la pena accesoria de reclusión del art. 52 no se cumple de modo diferente a las penas de prisión o reclusión según se encuentran reguladas legislativamente, pues no tiene previsto un régimen de cumplimiento diferenciado para ella, salvo en cuanto la ley establece que debe serlo en establecimiento federales. Mas, en modo alguno ello significa que carece de consecuencias jurídicas actuales y que por ello haya perdido virtualidad y vigencia su previsión legislativa, como se pudo apreciar a través de la referencia realizada del art. 54 de la ley 24.660 que excluye a los penados con más dicha accesoria del régimen de la libertad asistida.
Por último, saldada la discusión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de su condición jurídica: (pena o medida de seguridad), al referir que carecería de trascendencia el nomen juris con que el legislador pudiera nominar una «pena», puesto que aun cuando se la encubriese legislativamente bajo la denominación «medida de seguridad», no por ello perdería su naturaleza de «pena» (v. doct. del precedente «Gramajo», Fallos 329:3680 -consid. 9°-), se torna inoficioso ahondar en esa contienda conceptual.
En síntesis, en palabras de la Corte federal, la pena de reclusión por tiempo indeterminado es una pena de privación de libertad de dicha índole que «se ejecuta con régimen carcelario», y no tiene una modalidad de cumplimiento diferente a la de la pena privativa de libertad ordinaria. Cierto es que el condenado a ella «goza de menos beneficios» que el que lo ha sido a la pena ordinaria y «se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena» (en establecimiento federal; v. consid. 12°). Y si bien, cuando se expidió en el referido caso «Gramajo» declarando la inconstitucionalidad del instituto limitó su decisión a los supuestos de multireincidencia por delitos menores del art. 52 -en lo sustancial, por violentar el principio de proporcionalidad y constituir una clara muestra de derecho penal de autor- y no respecto de la prevista en el art. 80 del Código Penal para supuestos de homicidios calificados, aunque aquellas consideraciones generales comprenden a ambos supuestos de aplicación del régimen, nada de lo dicho da pie para considerar que éste ha perdido virtualidad por hallarse «tácitamente derogado» en nuestro sistema jurídico penal, más allá de la necesidad de establecer en qué contexto hoy debe ser interpretado su alcance (conf. doct. C.S.J.N., in re «Giménez Ibáñez», sent. de 6/VII/2006 -Fallos 329:2440- y P. 84.479, sent. de 27/XII/2006 de esta Corte).
Por todo lo que llevo dicho, corresponde en este punto casar el pronunciamiento de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal y reimplantar la pena accesoria del art. 52 del Código Penal a los coimputados antes individualizados por los delitos de homicidio calificado en los términos del art. 80 inc. 6 del referido digesto sustantivo (4 hechos).
b. El segundo agravio del representante del Ministerio Público Fiscal, en el cual denuncia un «exceso jurisdiccional» por parte del Tribunal de Casación al resolver que las reclusiones impuestas no implicarían un cómputo desmejorado del art. 24 del Código Penal, debe ser rechazado.
El reclamo se vincula, en rigor, con una cuestión de neto corte procesal, constituyendo ello materia relegada del ámbito de conocimiento de esta Corte en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley bajo tratamiento que sólo autoriza -en principio- la revisión de la aplicación u observancia de la ley sustantiva efectuada por el Tribunal de Casación (art. 494, C.P.P.).
De todas maneras, aun franqueando esa cortapisa formal, la pretensión no puede tener cabida.
Ello así pues sin perjuicio de la interpretación dada por el Tribunal a los alcances del derecho al recurso, lo cierto es que a la luz de la previsión procesal que prevé la facultad que tienen los jueces de ir más allá de los motivos del agravio, en tanto ello permita mejorar la situación del imputado (art. 435 del C.P.P.) no se evidencia la trasgresión a los principios constitucionales invocados por la parte (doct. art. 495, C.P.P.).
Por lo demás, en cuanto se agravia el recurrente de la inobservancia del art. 24 del Código Penal controvirtiendo lo resuelto por el a quo, cabe recordar que esta Corte ha decidido de modo concordante con el criterio cuestionado que el mentado precepto sustantivo resulta irrazonable y violatorio del art. 18 de la Constitución nacional, en cuanto al modo de abonar el plazo de prisión preventiva en caso de condena a la pena de reclusión, el que deberá efectuarse computando un día de reclusión por cada día de prisión preventiva (conf. argumentos en extenso expuesto en la causa «Neuman», P. 68.706, sent. de 4/X/2006 y su prole).
c. Por último, resulta innecesario expedirse respecto del embate referido a la mutación de la clase de pena impuesta a Murgia Canteros, ya que -según se adelantara- consta a fs. 391/391 vta. que el citado fue declarado rebelde el día 29 de abril de 2010, sin que existan constancias que dicha situación haya variado a la fecha, lo que impide abrir todo debate sobre el particular (art. 303 y concs. del C.P.P.).
Con el alcance dado, voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria.
En lo atinente al primer agravio vinculado con la eliminación de la reclusión accesoria del art. 52 de la ley sustantiva, comparto los argumentos expuestos, pues, tal como se alude, la temática resulta sustancialmente análoga a la resuelta en P. 103.425, sent. del 5/VI/2013.
De otra parte, me sumo a los fundamentos en virtud de los cuales se desestiman los restantes agravios.
Por consiguiente, voto parcialmente por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la primera cuestión también por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I.- Debiendo expedirme en esta oportunidad sobre la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista por el art. 52 del Código Penal habré de realizar algunas consideraciones previas.
En primer lugar adelanto que la citada accesoria reviste a mi juicio la naturaleza de una medida de seguridad. Ello atendiendo a los criterios relevantes que la diferencian de la pena, principalmente su finalidad y los presupuestos de su procedencia.
Es que si bien ambos institutos se sirven funcionalmente de la privación de libertad, ello resulta meramente contingente (como también sucede, por otra parte, con las medidas administrativas de tipo sanitario o la medida cautelar restrictiva de libertad, que no se identifican con la pena) en tanto sus finalidades se encuentran bien diferenciadas. En el caso de la medida en estudio su finalidad al aplicarla es la de evitar delitos que amenazan ser cometidos (para lo cual la medida de custodia de seguridad quita al autor la base de acción para la comisión de delitos) sin que aquélla guarde relación con reproche alguno ni responda a la culpabilidad del autor, siendo presupuesto de su aplicación el estado de peligrosidad. Más allá de los acercamientos entre pena y medida que se han producido por la evolución de ambas, no siendo actualmente la pena exclusivamente retributiva debido a la incorporación de un componente de prevención especial y una marcada orientación a la resocialización y al tratamiento, las diferencias esenciales entre estos institutos persisten, como bien lo señala el catedrático de la Universidad de Freiburg Wolfgang Frisch (Frisch, W. «Die Maßregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgensystem», publicado en ZStW.t 102 (1990) p.343 y sgtes., trad. Patricia Ziffer). De modo tal que en mi opinión no puede incluirse a la accesoria prevista en el art. 52 del Código Penal, en el concepto de pena.
Ahora bien, esta medida prevista, en principio, en forma general por el ordenamiento penal para personas imputables plurireincidentes (del caso del art. 80 trataré en particular al ocuparme del planteo fiscal), se dirige a un sujeto respecto del cual el régimen ordinario de penas ha resultado reiteradamente impotente para ejercer influjo de prevención especial, por lo que ya no es posible hacer valer a su respecto -con el fin de evitar lesiones a bienes jurídicos- aquello que en general resulta suficiente para los demás. La constatación de los hechos cometidos resulta entonces relevante para la intervención preventiva sobre el autor, la que deviene necesaria por haber fracasado otros medios aplicados con anterioridad. La expresa mención de la clase de penas aplicadas al sujeto anteriormente que enumeran los dos incisos del art. 52 del Código Penal así lo confirma, toda vez que no se refiere a cualquier reincidencia múltiple.
Destaco estas aristas específicas de la medida accesoria general pues contribuyen al fundamento de su legitimación, en tanto demuestran que los otros medios aplicados no resultaron efectivos para el autor en cuestión, persistiendo ese estado, por lo cual se justifica que la solución del conflicto entre el derecho del individuo a la libertad y la obligación del Estado de proteger los bienes jurídicos frente a nuevas lesiones se realice por esta vía.
En punto a dicha legitimación también confluye la proporcionalidad de la medida, que frente a ese cuadro resulta razonable -atento la ineficacia de las penas aplicadas, la gravedad de los delitos previamente cometidos y la persistencia del estado proyectado hacia el futuro- en tanto resulta una posibilidad realista la repetición de conductas lesivas al derecho, subsistiendo dicha actitud.
Se impone aquí enfatizar en punto a la proporcionalidad que el Código señala que la reclusión es por tiempo indeterminado, lo cual en modo alguno resulta sinónimo de «perpetua». Se trata de una medida indeterminada a priori en su duración, que debe ser adaptada, como toda medida, por el juzgador a la dinámica de los presupuestos de su aplicación y ser controlada a tal fin en cada etapa de su ejecución, haciéndola cesar cuando hayan desaparecido los presupuestos que motivaron su aplicación. Así lo confirma el art. 53 que faculta al tribunal a otorgar al imputado la libertad condicional cuando pueda suponerse verosímilmente, de acuerdo a la evolución evidenciada durante el cumplimiento de la medida, que el autor no constituirá un peligro para la sociedad.
Es evidente que cumpliendo tales requisitos propios del estado de derecho no puede negarse la necesidad de la sociedad de preservarse, debiendo reconocerse la legitimidad de ejercicio de tal función por parte del Estado restringiendo a tal fin la libertad del sujeto mediante dichas medidas, toda vez que la culpabilidad no constituye la única categoría ni título que autoriza legítimamente al Estado a privar a un individuo de su libertad (vgr., cuarentenas en el ámbito del derecho administrativo o incluso dentro del campo del derecho penal las medidas de seguridad restrictivas de libertad ambulatoria previstas para inimputables por enfermedad mental en el art. 34 inc. 1 del Código Penal).
En definitiva, como sostiene Jorge de la Rúa(«Código Penal Argentino. Parte General» 2da. Edición. Buenos Aires, Depalma. Año 1997) en el caso del art. 52 la medida se condiciona a una ecuación de alta peligrosidad individual (reincidentes habituales), siendo la modalidad de ejecución una privación de libertad (reclusión) indefinida, presentando carácter accesorio y diferenciado de la pena, que permite deslindar lo retributivo de lo asegurativo, teniendo como sustrato de aplicación a la categoría de sujetos peligrosos, con la finalidad de remoción de ese peligro.
No constituye un dato menor en cuanto a su naturaleza tener en cuenta que dicha accesoria del art. 52 del Código Penal en cuanto a su regulación actual y la de sus condiciones de cumplimiento debe su texto a la ley 23.057 (en vigor desde el 13 de abril de 1984). Precisamente el miembro informante de la Comisión de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación la calificó como medida de seguridad al referirse a ella durante toda su exposición.
Habiendo analizado hasta aquí sintéticamente las características del instituto corresponde ahora abordar su aplicabilidad al caso en estudio, atento el primero de los planteos realizados por el señor Agente Fiscal al interponer el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento.
Coincido con mi distinguido colega doctor Soria en que este reclamo del Ministerio Público es procedente. Efectivamente el art. 80 del Código Penal en aplicación al sub lite ha atravesado desde su origen distintas modificaciones en su texto, producto de las diversas reformas legislativas realizadas hasta el presente, no obstante siempre se ha mantenido en él la posibilidad de aplicación de la accesoria del art. 52 a su respecto.
En similar sentido debe citarse la mención expresa que hace la ley 24.660 de la medida accesoria analizada, como supuesto en el que no procede la libertad asistida regulada en su art. 54. De tal modo se deduce fácilmente que dicha accesoria ha mantenido vigencia y ha sido considerada por las regulaciones más modernas incorporadas a nuestro ordenamiento legal. A mayor abundamiento sobre su naturaleza debe destacarse que esta ley contempla a la accesoria como una medida, diferente de la pena impuesta.
Sin entrar a analizar aquí en detalle la histórica discusión doctrinaria sobre la necesidad de la concurrencia o no de las condenas mencionadas en los incisos del art. 52 del Código de fondo, entiendo que en la parte especial del mismo el legislador al facultar al juez a aplicar tal accesoria en el caso de los homicidios del art. 80 del Código Penal, lo hizo ateniéndose a las características del caso concreto -advertibles sólo en tal instancia de aplicación- sin exigir la concurrencia de los estrictos términos de los incisos del art. 52 en cuanto a las multireincidencias computables. Ello porque los fundamentos difieren, no tratándose ya aquí en lo decisivo de la plurireincidencia del sujeto sino ateniéndose a la extrema gravedad y connotación especial del homicidio calificado que se juzgue en el caso -como sucede en el sub lite– en tanto destaca de cualquier otro caso subsumible en la norma del art. 80 del Código Penal.
Habiéndome referido a su vigencia en nuestro ordenamiento legal no puede soslayarse dentro del ámbito jurisprudencial la referencia a la doctrina que puede extraerse a partir del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa «Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa. G.560 XL» (sent. del. 5/IX/2006). Entiendo que no es posible afirmar que el citado fallo implique una declaración de inconstitucionalidad de dicha accesoria como tal, toda vez que su aplicación aparece validada en el propio fallo respecto de algunos supuestos, siendo uno de ellos precisamente el que aquí nos ocupa.
En efecto, del voto de la mayoría considerando 29 se desprende «Que en esta causa no se ventila la constitucionalidad ni el alcance de la reclusión accesoria prevista en el art. 80 del Código Penal para el supuesto de los homicidios calificados … Podría afirmarse que, como regla, las hipótesis del art. 52 involucran delitos de menor gravedad o mediana gravedad y, por lo tanto, habida cuenta del considerable incremento de la pena privativa de libertad derivado de la aplicación de dicha norma, se impone determinar en cada caso si la suma resultante de ambas penas viola el principio de proporcionalidad respecto del delito por el que se impone la última condena». Por lo tanto, pueden extraerse dos conclusiones en este punto, primero no puede afirmarse que dicho fallo declare sin más la inconstitucionalidad de la medida, por el contrario, remite a los postulados de razonabilidad y proporcionalidad que describí precedentemente como supuestos de legitimación de toda medida, a fin de ser analizados en cada caso concreto y en segundo término destaca que la accesoria prevista por el legislador en la parte especial referida a los homicidios del art. 80 del Código Penal se diferencia de los otros casos mencionados en los incisos del art. 52 que regula la accesoria en la parte general.
Siendo así advierto que el fallo impugnado, en lo que a este planteo se refiere -abordado en la cuestión 41ª, fs. 821 vta., y sgtes., resuelto a fs. 843 vta., en XXXVIII inc. 1) al eliminar las reclusiones accesorias del art. 52 del Código Penal, impuestas a Miguel Ángel Acevedo, Víctor Carlos Esquivel Barrionuevo, Miguel Ángel Ruiz Dávalos, Juan José Murgia Canteros y Marcelo Alejandro Brandán Juárez- ha interpretado erróneamente el art. 80 del Código Penal, respecto de la aplicación al caso de la accesoria del art. 52 del mismo texto legal, al considerar que no se daban en el caso los restantes presupuestos de dicha accesoria, con remisión al origen histórico de una especie de pena diferente a la medida aquí aplicable, sin que se advierta en cambio desarrollo acerca de la inaplicabilidad de la misma a los homicidios calificados que revistan una especial connotación, conforme el legislador lo ha contemplado al facultar al juez, caso en el que no se exigen los restantes requisitos de los dos incisos del art. 52 del fondal por partir de otros fundamentos. En efecto, la accesoria procede en los casos de homicidio calificado sin que se verifiquen los supuestos del 52 porque el sustento es diferente, toda vez que el legislador la previó no ya en base a la plurireincidencia del sujeto sino a la especial connotación del hecho en sí mismo.
Por todo lo expuesto, coincido con el doctor Soria en que corresponde casar el fallo de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal en este punto reimplantando la accesoria del art. 52 del Código Penal respecto de los imputados Esquivel Barrionuevo, Ruiz Dávalos y Brandán Juárez en orden a los delitos de homicidio calificado (art. 80 inc. 6 del C.P.) -cuatro hechos-.
II.- En relación al cuestionamiento del cómputo realizado por el tribunal intermedio considerado por el recurrente como exceso jurisdiccional que llevó a la inobservancia del art. 24 del Código sustantivo, adhiero a lo expresado por el doctor Soria en el punto 3.b) de su voto por compartir sus fundamentos.
III.- Finalmente, comparto lo expresado en el punto 3.c) del citado voto, adhiriendo en lo pertinente.
Con tal alcance, doy mi voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la primera cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. a. La señora Defensora Oficial Adjunta planteó, en primer lugar, la inconstitucionalidad del art. 5 del Código Penal por no respetar los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad, legalidad y culpabilidad por el acto (fs. 132/134).
Afirmó que «… están condenando a una pena de prisión con las consecuencias de una pena derogada, que incluso está vedada su aplicación por disposición constitucional expresa» (fs. 132 vta.). Y con sustento en consideraciones del fallo «Méndez» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sent. de 22/II//2005, sostiene que «la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión» (fs. 132 vta./133).
b. En segundo término denunció la violación de los arts. 1, 18, 19 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional e inobservancia de los arts. 40 y 41 del Código Penal (fs. 134).
i. Bajo el subtítulo de «Sentencia incongruente por exceso de jurisdicción» adujo que el Tribunal de Casación «resolvió el agravio referido a la valoración como agravante de ‘la circunstancia de que las conductas criminosas se hayan llevado a cabo en una unidad carcelaria’, subsanando la falta de fundamentación por parte del ‘a quo’», cuando debió dejar sin efecto la circunstancia valorada sin fundamentación (fs. 135). Considera que esa «subsanación» motivacional importó un exceso de jurisdicción con vulneración a la garantía que protege contra la prohibición de la reformatio in peius (fs. 135 vta.).
ii. También tachó la sentencia de arbitraria por exceso jurisdiccional y vulneración de la prohibición de la reformatio in peius y apartamiento de lo regulado en los arts. 435 y 371 del Código Procesal Penal al ponderarse como agravante de la pena «que el accionar delictivo mostró la existencia de un plan preconcebido con distribución de roles», cuando ella no había sido contemplada por la Cámara (fs. 136).
iii. Luego, calificó de arbitraria a la sentencia «por inobservancia de la obligación jurisdiccional a favor de la aplicación […] de la reformatio in melius«. Indicó que «se descartó como agravante la formación de un sujeto colectivo y la pérdida de los frenos inhibitorios por parte de los inculpados en el desarrollo de la empresa criminal, y pese a señalarse expresamente que debían ser tenidos como un factor minorante, no se los contempló como tales…» (fs. 137/137 vta.).
iv. Por último, alegó que se transgredió el principio del non bis in idem al confirmarse la valoración como agravante de la pena a «la pluralidad de intervinientes» (fs. 138). Adujo que «si el mecanismo por el cual se atribuyó plena responsabilidad penal a todos los imputados en la totalidad de los hechos es la de la coautoría funcional, y ella no puede configurarse a menos de que exista una pluralidad de autores, entonces no sería posible agravar nuevamente la sanción con fundamento en un parámetro ‘pluralidad’, debido a que el extremo de ciernes es un elemento típico que el digesto de fondo exige para la configuración del supuesto de hecho típico» (fs. 139 vta.).
2. El recurso debe ser rechazado.
a. I. La pretensión de la recurrente de que se declare la inconstitucionalidad de la pena de reclusión (art. 5 del C.P.), es extemporánea ya que no fue llevada ante el tribunal intermedio.
Entonces, y sin perjuicio de lo que pudiera señalarse respecto del margen de maniobras que se atribuyen los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las normas legales o reglamentarias, resulta exigible para su abordaje en el tránsito recursivo, la tempestividad del planteo constitucional (C.S.J.N., Fallos 328:4755; 331:419 y 2561; íd., causas F.274.XLIII, «Fontenova», sent. de 3/VII/2007, doct. T.400.XLIV, «Trova», sent. de 10/XI/2009).
En efecto, en el recurso de casación la defensa de Ruiz Dávalos nada dijo al respecto -v. fs. 278/287 vta. del legajo 3698-. Y en oportunidad de celebrarse la audiencia de informe oral (art. 456, C.P.P.; fs. 497/510 vta. del legajo 3682 y acum.), así como al presentar la memoria que autoriza el art. 458 del Código Procesal Penal -presentada por los Defensores Oficiales en temas comunes a varios imputados; fs. 543/569-, en lo que aquí es de interés, solicitaron que se case el fallo de la Cámara de Azul por no haberse explicado la imposición «[de la] pena de reclusión y la declaración de reincidencia» (fs. 499). O, de modo más desarrollado en la mentada nota, por cuanto el tribunal «no ha proporcionado ninguna razón que sustente la modalidad de pena impuesta al imputado», pues aun cuando acogió la pena reclamada por la fiscalía, tal pedido no suple el deber de fundamentación exigible a los fallos judiciales (fs. 563 vta., in fine/564). Sostuvo que, siendo que el fin de la pena privativa de libertad es la reinserción social del condenado, con sustento en las previsiones de la ley 24.660, la adopción de la modalidad más gravosa debe fundarse en circunstancias objetivas de la causa que aconsejen ese modo de privación de la libertad y no el menos grave -en referencia a la modalidad de prisión- (fs. 564/565). En síntesis, en esa oportunidad concluyó que deviniendo infundada la sentencia en ese aspecto debía casarse, sustituyendo la especie de sanción por la de prisión (fs. 565 vta.). En subsidio, la defensa reclamó que se declare la inconstitucionalidad del art. 24 del Código Penal respecto de las previsiones que establece para el abono de la prisión preventiva respecto de la pena de reclusión (fs. 565 vta./566 vta.); agravio que tuvo eco en la sentencia casatoria (v. fs. 833 vta./834; cuestión quincuagésima tercera). Nada sobre este punto añadió el propio imputado al entrevistarse con los miembros del Tribunal de Casación en cumplimiento de la audiencia de informe oral (v. fs. 513 y vta.).
Así las cosas, queda evidenciada la extemporaneidad del planteo del caso constitucional puesto que en ninguna de las intervenciones de esa parte ante casación hubo un planteo concreto sobre el punto.
La antedicha inoportunidad del reclamo, en mi opinión, resulta suficiente para su desestimación (conf., entre otros, C.S.J.N., Fallos 330:1759, sent. de 17/V/2007; ver mi voto en P. 100.072, sent. de 12/XI/2008 y P. 107.711, sent. de 6/X/2010; entre otros).
a. II. La pretendida mutación de la pena de reclusión impuesta a Ruiz Dávalos por la de prisión con sustento en que la indicada en primer término se encuentra virtualmente derogada del sistema penal, con cita del fallo «Méndez» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y nuevamente más allá de su formulación tardía -lo cual resulta suficiente déficit para sellar la suerte adversa del planteo-, tampoco procede.
Como lo sostuviera al votar la causa P. 99.636 y sus acumuladas -sent. de 3/III/2010-, siguiendo el voto del juez Genoud en la causa P. 102.332 -sent. de 22/IV/2009-, al que en esa ocasión adherí, son muy distintas las situaciones aprehendidas en el precedente de la Corte federal y el presente.
Así, en el indicado caso «Méndez» (Fallos 328:137), el debate se produjo en la etapa de ejecución y se refirió al cómputo de la prisión preventiva en los términos del art. 24 del Código Penal respecto de una condena firme a una pena de reclusión temporal.
Bajo tales presupuestos allí se señaló (ver considerandos 6° y 7°) que la Cámara Nacional de Casación Penal incurrió en una deficiente fundamentación que descalifica el fallo como acto judicial, en tanto -so pretexto de predicar un estado de preclusión o cosa juzgada notoriamente extraño a las constancias de la causa- no se examinó la validez constitucional de la desigual imputación de la prisión preventiva a la reclusión, cuestión propia de la etapa de ejecución y ajena al ámbito del recurso contra la sentencia condenatoria.
Como se anticipó, en el supuesto bajo estudio la casación provincial, en concordancia con la doctrina de esta Corte en el fallo «Neuman» (P. 68.706 cit.), dispuso la inconstitucionalidad del art. 24 del Código Penal respecto del abono de la prisión preventiva en relación con la pena de reclusión.
En cambio, en la presente y en lo que concierne a esta parcela de la impugnación se analiza la vigencia de la pena de reclusión en sí, dentro del catálogo de sanciones establecidas en el digesto penal, en el marco de un recurso extraordinario deducido contra la sentencia que le impuso esa especie de pena más gravosa al imputado Ruiz Dávalos.
En el precedente P. 99.636 indicado puse de resalto que no resulta razonable postular la tácita derogación de los arts. 6, 7 y 9 del Código Penal como consecuencia de la sanción de la ley 24.660 ni, por ende, que las diferencias en la forma de ejecución de las penas de reclusión y prisión, hayan importado de suyo abrogar la primera de las penas mencionadas de todas las disposiciones que aluden a ella en el Código Penal.
Por el contrario, en la economía del mentado régimen sancionador, las diferencias entre ambas especies de pena exceden la relativa a la mayor intensidad en la ejecución material de la reclusión. Ésta siempre expresó un contenido más gravoso, marcado por diferencias normativas que, pese a la identidad en la ejecución actual, aún subsisten y dan sentido a la diferenciación (v.gr., arts. 13, 26, 44, 46 del C.P.).
La reclusión es, entonces, la pena más grave de las que componen el catálogo del Código Penal (art. 5), pues muchos otros matices que no se relacionan directamente con las condiciones materiales en las que debía cumplirse, permiten distinguirla de la de prisión y acentúan ese cariz diferencial y más severo.
En suma, sólo en lo que atañe a la modalidad de su ejecución la distinción ha perdido vigencia, mas no desde un plano simbólico y, tampoco, desde otras condiciones relativas a su ejecución material, v.gr., las consecuencias más severas que resultan de su imposición en relación con determinados institutos que dan sentido a su concepción como pena distinta y más grave que la de prisión.
De otro lado, la cantidad de reformas operadas en el Código Penal con posterioridad a la sanción de la ley 24.660 en las que se conmina con la pena de reclusión diversos tipos penales (v.gr., leyes 25.061; 25.087, 25.188, 25.601, 25.742; 25.816; 25.882; 25.886; 25.890; 25.892; 25.893; 25.928; 26.394, 26.524, 26.791; 26.842), impide considerar que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citada sea extensible sin más al caso que nos ocupa, ello particularmente ante la ausencia de razones que expliciten el alcance de dicha doctrina (conf. voto de la doctora Kogan en P. 102.332 cit.).
En consecuencia, corresponde confirmar en este tramo la decisión recurrida en cuanto mantuvo la pena de reclusión perpetua impuesta por el tribunal del juicio.
2. b. I. La señora Defensora también denunció que la sentencia es arbitraria -por exceso de jurisdicción-, con afectación de la prohibición de la reformatio in peius.
Explicó que el órgano casatorio subsanó la falta de fundamentación del tribunal de origen en lo que respecta a la agravante de pena referida a «la circunstancia de que las conductas criminosas se hayan llevado a cabo en una Unidad carcelaria», cuando, a su entender, debió dejarla sin efecto.
Ante el planteo de la hoy recurrente esgrimido en la audiencia ante casación en cuanto a que la mentada pauta aumentativa de la pena no era razonable -v. fs. 499-, el Tribunal de Casación -por mayoría- resolvió, de un lado, que «los argumentos traídos por la defensa no resulta[ba]n demasiado consistentes» -v. fs. 824 vta.- y de otro, concluyó que la consideraba correctamente tomada en cuenta por el sentenciante.
Con ello, dio respuesta suficiente al planteo sometido a su consideración y no modificó la decisión -que sobre el punto se mantuvo invariable a la adoptada en la instancia previa- de modo que no se ha configurado una reforma en perjuicio de la defensa en el trámite del recurso.
Una vez más, esta parte no logra demostrar la alegada arbitrariedad del pronunciamiento, sin perjuicio de que la naturaleza del planteo excede -por vía de principio- la competencia de esta Corte (conf. doct. art. 494, C.P.P.)- de manera que ello conduzca a revocar el pronunciamiento por no encontrarse ajustado a derecho (arts. 494 y 495, C.P.P.).
b. II. En otro orden de consideraciones, la recurrente señaló que se violentó la prohibición de la reformatio in peius al ponderarse como agravante de la pena «que el accionar delictivo mostró la existencia de un plan preconcebido con distribución de roles», cuando esa pauta no había sido contemplada por la Cámara (fs. 136). Afirmó que su asistido «no tuvo oportunidad de defenderse» en relación con esa circunstancia (fs. 136 vta.).
Contrariamente a lo dictaminado por el señor Subprocurador General, opino que el agravio no es de recibo.
Liminarmente debo puntualizar, tanto en relación con el punto anterior como respecto de éste y los que siguen en torno del acápite de determinación de la pena impuesta al imputado Miguel Ángel Ruiz Dávalos y su revisión por el órgano casatorio lo siguiente.
Y es que resulta de especial interés advertir que, sin perjuicio de los desagregados efectuados en la instancia casatoria, subsiste respecto al referido causante la condena por los delitos de homicidio calificado a tenor de las previsiones del art. 80 inc. 6 del Código Penal (4 hechos) en concurso real entre sí y en relación con el delito de secuestro coactivo, todos aquí incuestionados, habiendo sido descartado por su extemporaneidad el planteo de inconstitucionalidad de la pena de reclusión así como rechazada su inaplicabilidad con base en su virtual derogación. En consecuencia, frente a este escenario, es sabido que la situación debe regirse por el art. 56 del Código Penal, sin que quede margen jurídico para otra decisión que no sea la imposición de la indicada pena de reclusión perpetua (conf. P. 81.721, sent. de 30/XI/2005; P. 99.636 y acum., sent. de 3/III/2010 ya citada, entre otras), deviniendo inoficioso cualquier otra consideración; arg. arts. 421 y 489, C.P.P.).
Con todo y a mayor abundamiento cabe formular algunas consideraciones complementarias.
En la acusación fiscal, el representante del Ministerio Público solicitó que se valorase como agravante de la pena -entre muchas otras- la que ahora agravia a la defensa por la supuesta infracción al principio contradictorio, por no haber podido defenderse, esto es la existencia de un plan preconcebido organizado en el que existió distribución de tareas y funciones -v. fs. 110 del legajo casatorio 3698-. También del acta de debate surge que el Fiscal interviniente, se remitió a las agravantes solicitadas en la acusación fiscal -v. fs. 165 in fine del expediente citado-.
En el recurso de casación interpuesto a favor de Murgia Canteros, Galarza Nannini, Brandan Juárez, Acuña Mansilla, Pedraza, Olivera Sánchez, Cóccaro Retamar, Acevedo, González Pérez, Esquivel Barrionuevo, Pérez Sosa, Bricka Puebla y López Blanco, el Defensor Oficial, en lo que aquí importa, y bajo el subtítulo «[c]ircunstancias referidas a la individualización de la pena» criticó la agravante vinculada a «[l]o del plan preconcebido y la distribución de tareas» -v. fs. 735/737 del legajo casatorio 3699-, pese a que no había sido ponderada por la Cámara de origen, al menos bajo ese rótulo.
El Tribunal intermedio se expidió sobre tal planteo al tratar la cuestión cuadragésima cuarta.
Se preguntó si correspondía «computar negativamente la pluralidad de autores así como también que el accionar delictivo mostró la existencia de un plan preconcebido con distribución de roles» e indicó, luego de confirmar a la pluralidad de intervinientes -sí valorada por la Cámara-, que «la contestación se desprende de lo antes señalado, toda vez que, al igual que el órgano de grado, he recalado en este voto acerca de la existencia del plan de fuga; omnipresente, por cierto, en casi toda la rebelión carcelaria. Asimismo, hubo asunción de liderazgos (o ‘roles’) (quienes incitaron a la muerte o a hacer desaparecer la prueba de los homicidios), por lo que la conclusión del ‘a quo’ debe quedar integérrima» -v. fs. 825/826 vta.-.
Ahora bien, esta forma de resolver, marginando la consideración preliminar efectuada (conf. doct. art. 56, C.P.), no ha vulnerado -a mi juicio- la garantía constitucional denunciada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que no se encontraría comprometida la garantía de la defensa en juicio, cuando no se ha agravado la pena impuesta al imputado, pues sólo ese agravamiento importa esa afectación constitucional (Fallos 242:234; 248:125; 254:353; 274:283; 284:459;295:400 y 295:778).
También ha dicho que «la doctrina de la reformatio in peius en materia penal, se sostiene sobre dos recaudos constantemente exigidos: falta de recurso acusatorio y agravación de la pena» (Fallos 315:281 y 315:290, disidencia del Juez Barra). Y que «esta garantía estaría reservada, para el caso en que el tribunal superior agrave la pena, habiendo recurrido el imputado ante la inacción del Ministerio Público» (Fallos 324:4309, considerando 3º, acápite c del dictamen que la Corte comparte).
Como quedó reseñado, la Cámara de Apelación y Garantías había condenado a Ruiz Dávalos a la pena de reclusión perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, como autor de los delitos de secuestro coactivo, homicidio calificado -4 hechos- en concurso real, evasión en grado de tentativa, tenencia ilegal de arma de guerra, todos en concurso real. En tanto que el Tribunal de Casación eliminó la reclusión accesoria del art. 52 del Código Penal -ahora repuesta de conformidad con lo resuelto al tratar la cuestión anterior-, aclaró que las reclusiones impuestas no implicarán el cómputo desmejorado del art. 24 del Código Penal en demérito del imputado -declarando de oficio la inconstitucionalidad del cómputo legalmente previsto para la pena de reclusión-; declaró prima facie prescriptas las acciones penales por los delitos de tentativa de evasión y tenencia ilegal de arma de guerra; descartó como agravantes de la pena a las sentencias condenatorias, los procesos en trámite, la pluralidad de delitos cometidos, la formación de un sujeto colectivo, la pérdida de los frenos inhibitorios y la mendacidad en que hubieren incurrido (fs. 740/845 vta. y su aclaratoria de fs. 899/900 del legajo casatorio 3682).
Conforme lo expuesto queda claramente evidenciado que en modo alguno se ha visto agravada la penalidad impuesta al imputado Ruiz Dávalos, por lo cual, el embate debe ser desestimado, en tanto la recurrente no ha procurado evidenciar la relación directa e inmediata entre lo resuelto en el caso y la transgresión de la garantía de la reformatio in peius.
b. III. La impugnante también calificó a la sentencia de arbitraria por haber inobservado el principio de la reformatio in melius.
Explicó que, tras descartarse como agravantes «la formación de un sujeto colectivo y la pérdida de los frenos inhibitorios por parte de los inculpados en el desarrollo de la empresa criminal», y pese a señalarse expresamente que debían ser tenidos como un factor minorante, no se los contempló como tales.
El embate resulta impróspero, más allá de lo dicho en la consideración preliminar.
En efecto, el a quo resolvió que «[l]a primera agravatoria debe ceder, habida cuenta que el fenómeno de la masificación merece ser considerado más como una minorante -desde que hay transferencia psicológica de responsabilidades, pérdida de identidad y sensación de anonimato, etc.- en el momento de proceder a graduar el reproche que la pena importa. En cuanto a la segunda, entiendo que no corresponde su abordaje en este punto, en atención a que ya se halla comprendida en la respuesta, positiva por cierto, que se ha dado al cuadragésimo noveno interrogante; esto habida cuenta que el resultado más palpable de la pérdida de todos los frenos inhibitorios es la secuencia de homicidios que se precipitó en el establecimiento tomado» (fs. 830 vta./831; cuestión quincuagésima; del voto del Juez Piombo y adhesión simple de los jueces Natiello y Sal Llargués).
Más adelante, estimó que no podían ser ponderadas como agravantes de la pena -entre otras- «la formación de un sujeto colectivo [y] la pérdida de los frenos inhibitorios -ésta por estar subsumida en otra de las declaradas computables» -v., en particular, fs. 837/837 vta.-.
Resulta claro que el Tribunal de Casación trató el argumento defensista, acogiéndolo. La expresión del magistrado que lleva la voz cantante en el fallo de que «merece ser considerado más como una minorante», en modo alguno implicó en concreto tal consideración de la agravante obliterada, desde que lo normado por el art. 435 del Código Procesal Penal –reformatio in melius– es una competencia facultativa para el tribunal revisor que en el caso no ha sido ejercida, sin que en ello se advierta alguna arbitrariedad.
b. IV. Finalmente, la defensa denunció la transgresión al principio del non bis in ídem al confirmarse la valoración como agravante de la pena a «la pluralidad de intervinientes».
Señaló que si el mecanismo por el cual se atribuyó plena responsabilidad a los imputados en los hechos es la de la coautoría funcional, y ella no puede configurarse a menos de que exista una pluralidad de autores, entonces no sería posible agravar nuevamente la sanción con fundamento en un parámetro ‘pluralidad’, debido a que dicho extremo es un elemento que el digesto de fondo exige para la configuración del supuesto de hecho típico.
El órgano intermedio confirmó a «la pluralidad de intervinientes» como aumentativa de la pena.
Para sí resolver señaló que «es reiterada la jurisprudencia de esta sede a favor de asignarle funciones a la hora de discernir la pena. Así se ha dicho que: ‘Resulta agravante atendible la participación de varias personas en la comisión de un delito, en la medida que importa un mayor contenido injusto de la acción en virtud del aumento del poder ofensivo y de la mayor indefensión en que coloca a las víctimas […], amén de acrecentar la intimidación […], denota un ‘índice de mayor peligrosidad’ en los términos del art. 41 del C.P. […] como un mayor contenido injusto de la acción […]. Tal agravante entraña una remisión a la ‘naturaleza de la acción’, circunstancia ésta prevista por el art. 41 del C.P. […], sin que interese para estimarlo plasmado que haya mediado concierto previo entre los partícipes o que una vez en el teatro de los acontecimientos optaran por apoderarse de lo ajeno, habida cuenta que en uno u otro supuesto esa pluralidad asegura o proporciona impunidad, además de aumentar el peligro corrido por la víctima…» (fs. 825 vta./826, cuestión cuadragésima; del voto del Juez Piombo y adhesión simple de los jueces Natiello y Sal Llargués).
Además de lo ya indicado en relación con la manda del art. 56 del Código Penal para supuestos en que se presenta un complejo concursal como el de autos, el reclamo ha sido insuficientemente formulado, puesto que la recurrente no se hace cargo de lo señalado en el pronunciamiento impugnado.
En rigor, reedita el mismo planteo incoado en la memoria que autoriza el art. 458 del Código Procesal Penal -v. fs. 558 vta./559 vta.-, sin atender las consideraciones argüidas en la sentencia del tribunal revisor.
De esta manera, no replicó eficazmente los fundamentos empleados por el sentenciante para desestimar puntualmente sus planteos, formulando ahora consideraciones que se traducen en la exposición de una opinión personal, lo que -también por este déficit- sella por insuficiencia la suerte de su reclamo (doct. art. 495 del C.P.P.).
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria a excepción de la extemporaneidad postulada del agravio relativo a la inconstitucionalidad de la pena de reclusión.
1. He tenido ocasión de recordar -en orden al tópico vinculado con la posibilidad de que los jueces decreten de oficio la inconstitucionalidad de dispositivos legales- lo resuelto por la Corte de Justicia nacional en el precedente «Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes», del 27/IX/2001 (publicado en «La Ley», del 5/XII/2001) mediante el cual se introdujo una variante en su criterio en cuanto a la prohibición de la judicatura para declarar la inconstitucionalidad de las normas legales. «Ello así pues la pauta que se desprende, en mi opinión, de la decisión adoptada, sólo resulta operativa cuando previamente haya existido una declaración de inconstitucionalidad de oficio -‘pura’- o que la parte lo haya planteado en el recurso extraordinario local ‑eventual declaración de inconstitucionalidad de oficio ‘impura’ por solicitud tardía- de modo que la contraparte tenga garantizada la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa -presupuesto ineludible que surge de los votos de los doctores López y Bossert que conformaran la mayoría en el fallo citado- ya sea mediante la interposición del recurso en el primer supuesto o por la presentación de la memoria en el restante, y antes de que esta Suprema Corte conozca de la declaración de inconstitucionalidad decretada o del reclamo incoado en tal sentido» (C. 82.282, sent. del 30/V/2007, entre muchas otras).
Así, corresponde conocer de la mencionada petición, pues si bien ésta resulta tardía, en tanto se efectuó en el recurso de inaplicabilidad de ley, cierto es que la contraparte tuvo ocasión de ejercer aquí su derecho de defensa (en el caso, la vista a la Procuración General).
2. Alegó la parte que la pena de reclusión es una modalidad de privación de la libertad derogada legalmente e inadmisible en la esfera constitucional, atento lo normado por los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Carta Magna nacional.
Aludió que «desde la sanción del Código Penal hasta nuestros días, los tribunales argentinos están condenando a una pena de prisión con las consecuencia de una pena derogada» (fs. 132 vta.).
Luego señaló que «las penas de prisión y reclusión son iguales en su ejecución, ya que revisten materialmente la misma gravedad y cuota de sufrimiento para el interno a quien se le aplican» (fs. 133).
Con base en esa afirmación, entendió violados «cuatro principios elementales», los de igualdad, razonabilidad, legalidad y culpabilidad por el acto.
En función de las referidas infracciones de «derechos de raigambre constitucional», solicitó su declaración de inconstitucionalidad (fs. 134).
3. El agravio así planteado, debe ser rechazado.
Es que, tal como se advierte de la reseña efectuada la Defensa sustenta su petición en que no existen distinciones entre las penas de prisión y reclusión (fs. 133 cit.).
Esta Corte ha tenido ocasión de resolver que se mantienen vigentes las diferencias entre ambas especies de pena, al punto de resultar la de reclusión «más onerosa» (conf. doct. P. 102.332, sent. del 22/IV/2009).
Y de este modo, el recurrente asienta su razonamiento en una premisa falsa (la de juzgarla «iguales» fs. 133), con lo cual su conclusión también es equivocada, al considerar que en función de ello se transgreden principios constitucionales.
4. A todo evento cabe exponer los siguientes argumentos por los cuales también debe desestimarse lo planteado.
i) La eventual contradicción con el principio de igualdad ante la ley, parte de una premisa errónea, cual es la de suponer que «el tratamiento de los internos es idéntico, sean estos condenados a prisión o reclusión» (fs. 133).
En efecto, como quedó dicho precedentemente en el ap. «a», la reclusión es «más onerosa» que la prisión. En consecuencia, de las circunstancias de mantenerse vigente los preceptos que regulan tales especies de pena, no se deriva una transgresión al principio invocado (art. 16, C.N.).
ii) Tampoco puede prosperar la vulneración del principio de razonabilidad. Pues, como lo dijera el doctor Hitters en P. 104.044, sent. del 23/XII/2009, esa alegación «se apoya en afirmaciones dogmáticas partiendo de premisas indemostrables pues no se explica ni se advierte por qué razón, ni qué rasgo de esa pena importaría una capitis diminutio, una estigmatización de por vida y que una ‘rehabilitación civil sería imposible’ [(fs. 133 vta.)]».
«Ahora, si esos calificativos se deben a que se impuso como pena perpetua, entonces hay que indicar que, oportuna y eventualmente, tendrá que tomarse en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación según la cual aún para aquéllas deberá fijarse el momento de su agotamiento (C.S., ‘I.’, 14 de julio 2006 y S.C.B.A., P. 84.479, sent. del 27/XII/2006 y P. 94.377, sent. del 18/IV/2007)».
iii) «La afectación del principio de legalidad pretende fundarse, por un lado, en la supuesta falta de diferencias entre ambas penas privativas de libertad, cuestión que se ha tratado más arriba. Por otro, en que la pena excedería ‘el máximo de la escala penal de la que se trate’, pero esta aseveración carece de justificación alguna» (fs. cit.).
iv) Finalmente, la defensa anunció transgresión «de cuatro principios fundamentales» (fs. 133), mas del «de culpabilidad por el acto» no acompañó argumento que lo sustente (art. 495, C.P.P.).
5. En consecuencia, con el alcance dado, voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria. El planteo por el cual propicia la declaración de inconstitucionalidad del art. 5 del Código Penal resulta extemporáneo pues su introducción recién tuvo lugar en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (conf. mi voto en P. 95.853, sent. del 12/VI/2013).
No obstante lo dicho, coincido también con los fundamentos que esgrimió el doctor Pettigiani -quien ingresó al análisis del planteo- dado que esta Corte tuvo oportunidad, en reiteradas ocasiones, de expedirse a contrario de lo propiciado, confirmando la vigencia de la pena de reclusión (P. 102.332, sent. del 22 de abril de 2009, e/o).
En cuanto a los restantes planteos (reseñados por el colega de primer voto en el punto b.), adhiero a los fundamentos del doctor Soria.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria por compartir los fundamentos expuestos en el punto 2. a). I al 2. a) II primer párrafo, señalando respecto de la pretensión de la recurrente sobre la declaración de inconstitucionalidad del art. 5 del Código Penal, que la misma no fue sometida a la decisión de las instancias anteriores, por lo que su formulación en esta instancia es extemporánea (art. 451 del C.P.P.) sin que por otra parte advierta en el caso razón alguna que me constriña a aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, iniciado a partir del fallo «Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros s/ Provincia de Corrientes» también expresada mutatis mutandi en «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios», del 27/XI/2012, para liberar al planteo sobre constitucionalidad traído a esta instancia de los rigorismos formales que le son inherentes.
Asimismo doy mi adhesión al voto ponente respecto del punto 2.b) por compartir la totalidad de los fundamentos allí vertidos.
En razón de todo lo expuesto, voto por la negativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la segunda cuestión también por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. El Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penal inaugura su escrito impugnativo precaviendo que algunos de los planteos que porta no formaron parte de las críticas postuladas por los defensores que le precedieron en las instancias anteriores. Sostiene, sin embargo, que ello no obsta a su inclusión en este grado de desarrollo del proceso penal, merced -a su criterio- a la doctrina de la Corte federal sentada en los precedentes «Casal», «Velardez» y «Coria», y la noción del recurso contra la sentencia de condena como garantía del imputado.
2. En lo que atañe concretamente a los motivos de agravios invocó uno principal y cuatro subsidiarios.
2. a. En el planteo principal denunció la «[v]iolación del plazo razonable en el ámbito de tramitación de los recursos, exigido por el art. 8, apartado 1. de la C.A.D.H., ello con arreglo al entendimiento jurisprudencial de dicho instituto que efectuase la Corte Suprema de Justicia de la Nación» -fs. 151-, «por conculcar el derecho de defensa. Explicó que desde la interposición del recurso de casación por parte de los defensores que trabajaron en el debate oral hasta la presentación del actual, transcurrió un lapso superior a los siete años, período en el cual los imputados de autos se limitaron a solicitar la revisión de la sentencia de condena impuesta, y a intentar recuperar su libertad ambulatoria» (fs. 151 vta.).
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Afirmó que corresponde entender -en principio- como «plazo máximo» para la consideración de la duración razonable del proceso penal, de conformidad con el art. 8.1 de la Convención «el fijado por la ley 24.390 (es decir, tres años y seis meses), por encima del cual todo exceso será irrazonable» (fs. 153 vta.).
Se refirió también a los criterios elaborados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y receptados por la Corte Interamericana de Justicia para la determinación de la razonabilidad del plazo de extensión del proceso: complejidad del caso, conducta del procesado y diligencia de las autoridades competentes en la conducción del trámite procesal, ocupándose someramente de su relación con este juicio (v. fs. 154 vta./157).
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Destacó además que la extinción de la acción penal por prescripción es la herramienta adecuada para salvaguardar los derechos conculcados, de acuerdo con la doctrina elaborada por la Corte federal en los precedentes «Mattei» (Fallos 272:188), «Mozzatti» (Fallos 300:1102), «Kipperband» (Fallos 322:360) y «Podestá» (P.762.XXXVII) (fs. últ. cit./159 vta.).
2. b. En el primer embate deducido en subsidio, calificó a la sentencia de arbitraria «por indebida fundamentación, lo que determinó la vulneración del debido proceso sustantivo y de la defensa en juicio, contemplado en el art. 18 de la Carta Magna» (fs. 161).
Por un lado, se agravió de la forma en que se llevó a cabo la audiencia oral «con los imputados alojados en una celda de la unidad nº 29 (Melchor Romero) […], rodeados de personal de dicha unidad, y comunicados con sus Asesores letrados a través de un sistema de tele conferencias» y por el otro «en lo vinculado a la suspensión del juicio por más de diez (10) días -tal el plazo legal establecido por el art. 344 del C.P.P.» (fs. 161 vta.).
Indicó que el órgano casatorio «brindó a los motivos de queja […] una respuesta inadecuada, en la que no se llevó el remedio procesal a su máxima capacidad de rendimiento…» (fs. 161 vta. in fine/162 ab initio).
Expuso que «la extrema peligrosidad de los imputados», «las penas en expectativa», el «eventual peligro de acciones lesivas respecto de las partes y de los testigos» y «el recurso legal de la exclusión in extremis de aquellos de la sala de audiencias» no pueden justificar la restricción de la garantía constitucional de la defensa en juicio.
En cuanto al agravio formulado por la suspensión del juicio, adujo que en la respuesta del Tribunal de Casación «se confunden las situaciones fácticas; una es la reglamentada por el art. 344 del C.P.P., otra, bien distinta, la regulada por el art. 373 del C.P.P.. La queja siempre se formuló respecto de la violación de la primera de las mandas, la respuesta se brindó con fundamento en la doctrina aplicable a los alcances de la segunda» (fs. 164). Adunó que «si la magnitud y complejidad de la causa exigían que no se respetara algún plazo legal, esa era […] el del art. 374 del C.P.P. […] pero no en el reglamentado por el art. 344 del mismo código, si lo que se pretendía era tener breves lapsos de tiempo entre las distintas audiencias de prueba para aunar criterios y fijar futuras coordenadas, bien que se pudo hacer respetando exigencias constitucionales, tal como ocurre -por ejemplo- en los procesos penales en los que se juzgan delitos de lesa humanidad» (fs. 164 vta.).
En definitiva solicitó que se declarase la nulidad del debate.
2. c. En segundo término, el quejoso volvió a calificar de arbitraria a la sentencia, esta vez «por violación al principio de necesaria correlación entre la imputación y el fallo, tal como lo establece el art. 18 de la C.N.» (fs. 166).
Expresó que, en relación con los hechos vinculados con las privaciones de libertad que se atribuyeron a sus asistidos «el Tribunal de grado efectuó al momento de dictar sentencia una modificación del sustrato fáctico en cuestión, adunándose al alegado en la acusación diversas finalidades que confluyeron en un encuadre legal distinto al peticionado, aunque más gravoso que el requerido por el señor Representante del Ministerio Público Fiscal» (fs. 166, últ. párrafo).
En aval del planteo, citó los precedentes de la Corte federal en los casos «Tarifeño», «García», «Ferreyra» «Cáceres», «Cattonar», «Fiscal c/ Fernández».
d. Luego denunció la errónea aplicación de lo normado por el art. 50 del Código Penal y reclamó que se declare la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia (fs. 172 vta.). Ello con respecto a todos sus asistidos a excepción de los imputados González Pérez y Bricka Puebla.
e. Finalmente, volvió a tildar de arbitrario el pronunciamiento del Tribunal de Casación «… por indebida fundamentación, al apartarse de los precedentes de [esta Corte] dictados en torno al punto objeto de la presente litis, sin brindar las razones pertinentes para descartar tal postura, lo que implicó afectación a los derechos de defensa en juicio y debido proceso sustantivo, contenidos en el art. 18 de la Ley Fundamental» (fs. 177 vta.).
Con tal norte, atacó el proceder sentencial del órgano intermedio en lo relativo a la revisión efectuada en materia de determinación de la pena, al no poner en marcha el cuadro de exigencias que sobre el particular se desarrollaron en P. 87.172.
2. e. I. Inicialmente se refirió a las penas de prisión y de reclusión y adujo que «los tribunales argentinos están condenado a una pena de prisión con las consecuencias de una pena derogada, que incluso está vedada su aplicación por disposición constitucional expresa» -fs. 181-. Así, consideró que «no resta otra respuesta jurisdiccional válida más allá de la declaración de inconstitucionalidad del art. 5º del C.P. (con relación a las arts. 80 inc. 6 y 142 bis, primer párrafo, del C.P.) en cuanto estatuye una modalidad de cumplimiento de la pena no acorde a lo mandado por el art. 18 de la Carta magna» (fs. 181 vta. in fine/182 ab initio).
Peticionó, en definitiva, que se descarte la pena de reclusión impuesta a los imputados -a excepción de González Pérez y Bricka Puebla-, y respecto de los condenados a perpetuidad -Esquivel Barrionuevo y Pedraza- que se le dé a la sanción una interpretación constitucional -treinta años de prisión- o bien se declare inconstitucionalidad por afectar el principio de culpabilidad (fs. 184).
2. e. II. De seguido expuso que «[a]nte la consideración de que todos [sus] asistidos sólo podrán compurgar penas de prisión, cuyo monto máximo podría alcanzar los treinta (30) años de duración -así el entendimiento constitucional de la perpetuidad-, cuestionó entonces la valoración de pautas aumentativas no requeridas por la acusación y la ratificación de aquellas no fundadas, como también la falta de evaluación de las condenas anteriores -o los procesos previos- y de la excesiva duración del proceso en la faz revisora como circunstancias atenuantes, para precisar la cantidad de potentia puniendi a habilitarse en el caso particular» (fs. 184 vta.).
3. Coincido con el señor Subprocurador General pues estimo que los embates defensistas no pueden ser acogidos.
4. En cuanto al planteo principal del recurrente, y sin entrar a considerar las premisas en que se sustenta ‑con base en las previsiones de la ley 24.390-, lo cierto es que resulta extemporáneo desde que no ha sido introducido en tiempo oportuno, lo cual ha frustrado el tránsito adecuado de esa pretensión por ante el órgano prioritariamente habilitado a su tratamiento.
En efecto, desde el dictado de la sentencia de condena (13/IV/2000), hasta la celebración de la audiencia de informes que prevé el art. 458 del Código de Procedimiento Penal, celebrada el 11 de diciembre de 2003 ‑v. fs. 497/510 vta.-, y notas presentadas por los señores Defensores Oficiales de fecha 12 de diciembre del mismo año -v. fs. 519/523, 543/569- e incluso antes del dictado del fallo final de la causa, que efectivamente tuvo lugar el 28 de septiembre de 2006, no hubo ninguna petición de la parte en el sentido indicado a fin de excitar la jurisdicción del Tribunal sobre el punto y con el alcance extintivo pretendido.
En rigor, las circunstancias apuntadas evidencian que había transcurrido el término invocado en el recurso aquí traído antes del dictado de la sentencia del Tribunal intermedio, sin que la problemática del plazo razonable fuera siquiera mencionada, cuando esa era la ocasión propicia para su postulación.
Por lo demás, la pretensión de que sea esta Corte la que decida el planteo originariamente por sí, cuando se reduce a circunstancias acaecidas en la instancia previa, excede el marco de la competencia apelada propia de la vía recursiva deducida (arts. 161 inc. 3 «a», Const. provincial; 494 y sigtes., C.P.P.; conf. P. 99.504, sent. de 20/V/2009, entre otros).
Y ello no se ve desvirtuado por la referencia al precedente «Bassi Parides, Teodolindo Serafín y Simons Ramos, Alcides s/contrabando» que formula el recurrente en nota al pie a fs. 151 vta. (Fallos 328:121 cit.), pues lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló en el considerando 8º del mismo fue, justamente, que el planteo relativo al plazo razonable no tenía cabida, por tardío, pues las situaciones invocadas en la impugnación existían al momento de producirse el alegato, sin que fuera mencionado por la parte en esa oportunidad.
Así las cosas, el embate resulta fruto de una reflexión tardía que obsta a su admisibilidad bajo los parámetros de excepcionalidad propuestos por la parte -en razón de la pretensa cuestión federal involucrada- en la medida en que no lo llevó a conocimiento y decisión del órgano casatorio (conf. doct. P. 101.991, sent. de 26/VIII/1009; P. 100.728, sent. de 5/VIII/2009; P. 102.157, sent. de 15/VII/2009, e/o).
5. El recurrente, bajo la denuncia de arbitrariedad de la sentencia, solicitó que esta Corte declare la nulidad del debate. Sostiene que el tribunal del recurso ejerció inadecuadamente su competencia revisora en lo que respecta a dos de los motivos de agravios propuestos: a) la modalidad en que se llevó a cabo la audiencia oral y b) la suspensión del juicio por más de diez días.
5. a. I. Inicialmente, cabe decir que la pretendida arbitrariedad del pronunciamiento relacionada directamente, como ocurre en el caso, con la competencia habilitada del tribunal revisor es una cuestión eminentemente procesal y por lo tanto, ajena por regla al conocimiento de esta Corte (art. 494, C.P.P.). Y que sólo por vía excepcional corresponde atender aquello en lo que pudiere estar involucrado un planteo de raigambre federal (conf. doct. «Strada» -Fallos 308:490- y «Di Mascio» ‑Fallos 311:2478-).
5. a. II. En tren de examinar si la decisión recurrida constituye un pronunciamiento arbitrario susceptible de habilitar posteriormente la instancia extraordinaria federal, anticipo que la defensa no ha demostrado el vicio alegado.
Como se verá, el Tribunal de Casación abordó los reclamos efectuados ante por las distintas defensas, tanto en los recursos de casación como en la oportunidad prevista por el art. 458 del Código Procesal Penal.
En particular, en cuanto a la modalidad en que se llevó a cabo el juicio, consideró que la respuesta no puede hallarse en una razón aislada sino en «una congerie de razones». Así, señaló que «desde la perspectiva histórica» no había existido en la Provincia de Buenos Aires el juzgamiento, en único quehacer plenario, de un concurso delictuoso con elementos integrativos de tanta gravedad como el aquí en ciernes. Dijo que «[n]unca una cadena de sucesos delictivos tuvo tanta repercusión en la prensa oral, escrita y televisiva, que abundó en detalles casi truculentos, especialmente en la incineración de aquellos desventurados que cayeron, sea como víctimas de las venganzas acunadas por antiguos resentimientos, sea contendientes en las luchas que por el poder se desataron entre bandas rivales», transmitiéndose a la comunidad una sensación de la extrema peligrosidad de los coencartados. Por lo cual, se tomaron medidas -por cierto extremas- tendentes a precaverse de eventuales actos criminosos desesperados por quienes «nada tienen que perder», como una nueva toma de rehenes o de un acontecer aún más luctuoso (fs. 767 vta./768).
Señaló que con tales elementos gravitantes, la disposición judicial de llevar a cabo el juicio en condiciones de máxima seguridad fue justificable, «con miras a […] resguardar bienes jurídicos vitales, como la indemnidad física de las partes o del tribunal, que a la sazón se estimaban amenazados en grado de inminencia en determinadas situaciones de posible ocurrencia» (fs. 768 cit.). A tal fin puso de resalto que en otros países, como Italia o Argelia, la administración de justicia también adoptó medidas de especial resguardo respecto de imputados de graves delitos. En suma, descartó que hubiera existido desproporción en la coerción impuesta (art. 146 del ritual), enfocando el tema «con la percepción que de los acontecimientos se tenía al momento de preparase y llevarse a cabo el juicio» (fs. 768 vta.).
Concluyó, además, que tampoco se hallaba configurada la alegada discriminación, esto «… en mérito a que las particulares circunstancias antes apuntadas daban suficiente sustento al tratamiento al que en definitiva se arribara» (fs. cit.).
En lo que atañe al cuestionamiento dirigido al contacto entre los inculpados y sus defensores, en el que se puso acento en dificultades para comunicarse en el decurso de la audiencia (arts. 345 y 358 del C.P.P.), señaló que si bien el tribunal ha decidido en sede de decisiones plenarias que resulta admisible, cuando fuere justificada, «la lisa y llana exclusión del imputado de la sala de audiencias mientras se celebra el debate», ello ‑claro está- lo será siempre «que la presencia de su defensor asegure que no se inflige menoscabo al derecho de derecho de defensa en juicio» (fs. 768 vta./769).
Y destacó que aunque ante esa sede casatoria se pudo realizar la audiencia de informes con otras precauciones por las que «el contacto entre imputados, defensores, fiscales y tribunal no tuvo otras cortapisas que las propias del procedimiento legalmente establecido», insistió en que diversa era la situación al momento del juzgamiento de los delitos aquí investigados; «y también distinta la gestación de un debate» con la correlativa afluencia de emplazados a comparecer, colaboradores del proceso, testigos, lo cual reclamaba -al menos desde el punto de vista de las posibilidades- especiales resguardos (fs. 769 vta.).
Por último, señaló que «… la ‘presión’ que surgiría por el lugar donde fue realizado el debate [en referencia a la U.P. n° 29 del S.P.B.], es algo específicamente computable en el proceso con relación a la producción de la prueba -id. est: espontaneidad de los testigos, concurrencia de los mismos- y no con relación a los inculpados, por lo cual el planteo opera desencajado de lo que puede ser su ‘leit motiv’». En definitiva, concluyó que no existía nulidad específica ni tampoco la genérica prevista en el inc. 3 del art. 202 del Código Procesal Penal, «toda vez que el órgano de juicio actuó en el marco del art. 352 del ritual» (fs. 767 vta./770 ab initio, cuestión novena; del voto de la mayoría del Juez Piombo y adhesión simple del Juez Natiello).
La reseña efectuada evidencia que no es dable descalificar esta parcela de la decisión con base en el vicio de arbitrariedad reprochado, por defecto de la tarea revisora, pues no se ha logrado justificar que la casación limitara indebidamente el derecho del imputado a que la condena sea escrutada por un tribunal superior. Los argumentos esgrimidos en esa sede para desestimar el agravio no hicieron pie en el emplazamiento de mallas formales a su progreso sino que, por el contrario, se examinó el fondo del asunto, mas allá de la disconformidad de la parte con lo resuelto (conf., por muchos, doct. P. 104.831, sent. de 24/II/2010).
5. a. III. Con todo, los cuestionamientos efectuados merecen las siguientes observaciones.
Como señala el recurrente nuestro régimen procesal establece como regla la asistencia del imputado a la audiencia del juicio (art. 345), pudiendo en el curso del debate efectuar todas las declaraciones que considere oportunas referidas a su defensa (art. 358), quedando en tal caso sometido al interrogatorio de las partes contrarias y, en particular, establece que «tendrá la facultad de hablar con su defensor, sin que por esto la audiencia se suspenda…» (art. cit.).
No cabe duda que lo ordinario es la presencia física del imputado en la audiencia de debate, a tenor de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradictorio que informan la etapa del juicio propiamente dicho. De igual modo que también lo es la presencia física del resto de las partes, los testigos, peritos y demás auxiliares de la administración de justicia (arts. 345, 347, 353, 354, 357, 358, 360, 364, 365, 368 y concs.).
Aunque no puede desconocerse que en los últimos años la prestación del servicio de justicia ha experimentado un profundo proceso de cambio y modernización, sirviéndose del uso de diversos medios técnicos, electrónicos e informáticos para su cometido, como las videoconferencias para la producción de determinadas pruebas -v.gr., declaración de testigos o peritos- o respecto de la intervención del propio imputado en el juicio, cuando no sea oportuno o posible que cualquiera de ellos acuda personalmente en la sede del tribunal donde tendrá lugar la audiencia de que se trate (lo cual motivó en el orden nacional el dictado por parte de la Corte federal de la Acordada 20/2013 sobre «Reglas prácticas para la aplicación de videoconferencia en causas en trámite»; B.O., 3/VII/2013; su predecesora Acordada 1/12 del 28/II/2012 de la Cámara Federal de Casación Penal); la video-filmación registrada para el caso de declaración de menores de edad víctimas de delitos (art. 102 bis, C.P.P.); la implementación del sistema de videoconferencia en la recepción de los testimonios requeridos a Peritos oficiales, en el marco de los procesos penales en el orden provincial (resolución de la S.C.J.B.A. 3487 del 17 de noviembre de 2010); entre otros.
También en el derecho internacional el Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma (aprobado por nuestro país por la ley 25.390, B.O., 23/I/2001, e implementadas por medio de la ley 26.200 ‑B.O., 9/I/2007-) establece como excepción a la regla de la presencia en persona del imputado o los testigos en la audiencia del juicio, la posibilidad del empleo de sistemas tecnológicos como los indicados (arts. 63.2, 68.2 y 69.2). El 3 de diciembre de 2010 se firmó en la ciudad de Mar del Plata, Argentina, el Convenio Iberoamericano sobre el Uso de la Videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia (en particular, v. arts. 4º a 6º y concs.), y el Protocolo Adicional.
En suma, este sistema le ofrece también al imputado si -por cuestiones de oportunidad o conveniencia debidamente fundada, v. gr. razones de seguridad, o imposibilidad física o severos problemas de salud- no pudiere concurrir personalmente a la audiencia, la posibilidad de participar activamente en la práctica de las distintas actuaciones que se desarrollan en su propio juicio. De ese modo, se le garantiza la posibilidad constante, ágil y directa de comunicación con su letrado defensor, a través de un sistema de comunicación bidireccional y simultánea visual y auditivo y en tiempo real, para el desarrollo pleno del ejercicio del derecho a la defensa en juicio.
Así, en situaciones excepcionales se ha justificado la celebración del juicio oral con la asistencia del o los imputados mediante el sistema de videoconferencias -en el orden federal- en juicios por violaciones a los Derechos Humanos en las causas 2333 caratulada: «Colombo, Juan Carlos s/asociación ilícita, etc.» del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa; 03/08 caratulada: «Brusa, Víctor Hermes – Colombini, Héctor Romeo y otros s/infracción arts.144, 1er. párrafo de la Ley 14.616; arts. 144 bis incs. 1° y 2° y 142 inc. 1° último párrafo de la Ley 23.077 y art. 55 del Código Penal» del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Santa Fe; n° 281/08 caratulada: «Menendez, Luciano Benjamín y otros s/ Homicidio Agravado, Privación Ilegitima de la Libertad Agravada, Imposición de Tormentos Agravados y Lesiones Gravísimas» del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Córdoba; n° J-29/09, caratulada: «Jefatura de Policía de la Provincia de Tucumán s/ Secuestros y desapariciones» (Causa Bussi) del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán; entre otras.
En el caso que nos ocupa, en oportunidad de establecer el lugar en que se llevaría a cabo el juicio oral, con jornadas previstas en el curso de dos meses (febrero y marzo del año 2000), y su modalidad a través del sistema de teleconferencia respecto de los imputados, con las mismas características en que fue realizada -sin contratiempos- la audiencia preliminar establecida en el art. 338 del Código Procesal Penal, ante los cuestionamientos de uno de los defensores de algunos imputados el tribunal se explayó en la resolución del 3/II/2000 sobre sus fundamentos.
En esa ocasión dijo, respecto de la sede del debate en la Unidad Penal 29 del Servicio Penitenciario bonaerense, que había sido «especialmente acondicionada en las instalaciones del Casino de Suboficiales ubicado extramuros…», con similares mobiliarios y características a las de las Salas de Juicio de cualquier tribunal, a fin de que esa similar ambientación evitase cualquier clima de presión, habiéndose decidido por cuestiones de seguridad ‑sobre las que luego se explayó- y para mejor desarrollo de las distintas jornadas se escogió ese lugar, con la debida consulta de expertos a tenor de las previsiones del art. 352 del Código Procesal Penal.
Indicó, además, que tal como se había realizado en oportunidad de celebrarse la audiencia del art. 338 citada, todo el debate sería grabado en video por triplicado y en cintas magnetofónicas, con difusión de todas las imágenes en directo en todos los medios periodísticos televisivos de cable y aire que así lo requieran, con presencia del periodismo en la propia Sala de audiencia «a efectos de garantizar al máximo la transparencia y publicidad de todo cuanto suceda en el […] Debate».
Respecto de la modalidad instaurada de videoconferencia, señaló que sin importar un trato diferencial discriminatorio e inconstitucional como señalaba la defensa, no podía dejar de atenderse «las condiciones» que rodeaban este caso y «los datos e historial que componen el bagaje de circunstancias personales» de sus defendidos, en tanto, más allá de la presunción de inocencia respecto de los hechos aquí por enjuiciar, no podía dejar de tenerse presente también la condición de condenados respecto de otros delitos previos, sometidos a regímenes de tratamiento carcelario para internos de alta peligrosidad.
Con todo destacó que se hallaba plenamente garantizada la participación del interno en el juicio y particularmente la comunicación libre y privada con su letrado defensor. Señaló que «se puso especial énfasis para armonizar en el menor grado de fricción posible, dos aspectos cuales son: el de seguridad y el de cumplimiento de todas las garantías procesales y principios rectores del procedimiento penal». Y destacó que además de la interactuación que el sistema de videoconferencia permite, y que en sus pormenores fuera debidamente explicado a las partes por los técnicos, reeditándose ese informe al inicio del debate, mencionó que «cada uno de los defensores tendrá al alcance de su mano un auricular con micrófono conectado a uno similar de fácil acceso para los imputados», indicando que la comunicación entre ambos extremos «se hace por fibra óptica que asegura la confidencialidad y calidad de la misma, a la par que garantiza el pleno derecho de defensa en juicio».
Concluyó, por último que el sistema de videoconferencia aun cuando no de «cuerpo presente» permite a los causantes «asistir» a la audiencia, y en ese sentido presenciarla, ver, oír, hablar, «es decir participar en tiempo real de todas las alternativas del Debate, interactuando como si estuvieran en el mismo lugar y con los beneficios de la seguridad que supone la distancia». Aclaró que el sistema no ha sido creado para alejar a las partes sino para acercarlas «de modo tal que aparecen virtualmente presentes». Dijo, además, que de solicitar alguno de los encartados prestar declaración ante el Tribunal, podrían comparecer, en forma individual, pues por razones de seguridad no podrían estar juntos, a la Sala de Audiencia para ese cometido.
En fin, ante este panorama, sin que se hayan denunciado a lo largo de las diversas jornadas que insumió el juicio oral problemas serios -y que no hubieran tenido solución- sobre el funcionamiento del sistema, la parte no ha logrado evidenciar que se hubieran infringido en el caso los principios rectores del debido proceso penal, ni en concreto el derecho de defensa en juicio de sus asistidos.
Tampoco se advierte que hubiera existido un notorio desajuste o desproporción en cuanto a la relación entre tales derechos y la relevancia e importancia de las causas que aconsejaron la -por entonces- medida excepcional incursionada en la mecánica de este debate.
5. b) En cuanto a la suspensión del juicio más allá del plazo estipulado por el Código adjetivo, señaló la casación que la jurisprudencia emergente de esa sede sentada respecto de la validez de la sentencia dictada excediendo el lapso legalmente establecido (art. 374, C.P.P.), que corre a partir del cese del debate, cuando se aseguró razonable proximidad entre las secuencias del proceso sin que, por lo demás, existan elementos que habiliten a inferir que durante ese lapso, el tribunal del juicio hubiere desarrollado una actividad jurisdiccional intermedia con aptitud para afectar el principio de inmediación y el debido proceso legal, correspondía atender a esos parámetros y postular la aplicación de su doctrina por el carril de la analogía.
Recordó además que el citado precepto legal no establecía el cumplimiento de aquel plazo bajo sanción de nulidad, por lo cual su inobservancia sólo podría ocasionar la invalidez del acto en la medida que haya entrañado la conculcación de las garantías constitucionales protectoras de los derechos y facultades de las partes.
Yendo al caso de autos argumentó que «… a estar a las constancias incorporadas, el Tribunal de grado no intervino en la sustanciación de otro proceso -o sea que no distrajo su actividad valorativa en distintas especies-, amén de que la magnitud y complejidad de la causa justificaba fijar un hiatus en el desarrollo para aunar criterios y fijar futuras coordenadas que prepararan, ante lo angustioso de los términos, el pronunciamiento definitivo». Por lo cual, concluyó atendiendo además a lo señalado por el Ministerio Público Fiscal en cuanto recordó que la interrupción fue consentida por las partes e, incluso, solicitada por una de ellas, que ningún reproche correspondía efectuar por dicha circunstancia (fs. 771/772 vta., cuestión décima; del voto del Juez Piombo y adhesión simple de los jueces Natiello y Sal Llargués).
Ahora bien, acá también es dable advertir que el tribunal intermedio, lejos de acotar el ámbito de revisión de la sentencia de condena en lo que le fue materia de agravio, examinó la queja. Y en rigor, la parte no ha reparado en lo resuelto por el juzgador, en particular, en lo que concierne al consentimiento de la propia parte a la suspensión por ese lapso del juicio y que ahora controvierte, oponiendo -en cambio- su propio criterio discrepante, circunstancia esta que constituye un mecanismo inidóneo de disenso, ineficaz para conmover lo decidido (doct. art. 495 del C.P.P.).
Cabe recordar, por último, que el objeto de la doctrina de la arbitrariedad no es corregir en instancia extraordinaria fallos equivocados, sino cubrir los defectos graves de fundamentación o razonamiento que tornen ilusorio el derecho de defensa y conduzcan a la frustración del derecho federal invocado (C.S.J.N., Fallos 310:234). Y más allá de su discrepancia con el pronunciamiento dictado, la parte no consigue ponerlos en evidencia en el caso.
Así, el embate queda huérfano de todo sustento en torno a la demostración de arbitrariedad por restricción indebida de los alcances del derecho a la revisión (conf. C.S.J.N., «Casal», Fallos 328:3399; «Salto», Fallos 329:530; «Delfino», D.1624.XLI cit.; y esta Corte en P. 98.599; e.o.).
6. En el siguiente embate la parte invocó el supuesto excepcional de la arbitrariedad por violación al principio de necesaria correlación entre la imputación y el fallo, en relación a los hechos vinculados con las privaciones de libertad.
Una vez más hay que recordar que la alegada infracción al principio de congruencia remite en principio al examen de temas de índole procesal, ajenos por regla al conocimiento de esta Corte en vía extraordinaria (doct. art. 494, C.P.P.), salvo -como ya se anticipara- en cuanto pudieren estar involucrados agravios de pretensa índole federal.
En el caso, el reclamo no ha sido articulado con la suficiencia y la carga técnica necesarias para que sea considerado en esta sede.
Veamos. El Tribunal de Casación, al expedirse respecto de la cuestión décimo segunda, rechazó análogo embate, y sostuvo -entre otras cosas- que «… [e]n la causa […] los hechos inculpados no variaron, fueron siempre los mismos; incluso el espacio temporal de ocurrencia quedó precisado en su extensión máxima, aunque sólo parcialmente en cuanto a la ocurrencia de los aconteceres individualizados, detalle este último que remarcó irrelevante» (fs. 778 vta., párrafo primero del punto 6°).
Señaló que si bien en la acusación fiscal se calificó los delitos de privación de la libertad por su comisión con violencia y por haber resultado grave daño en la salud de las víctimas -art. 142 incs. 1 y 3 del Código Penal-, describiendo -según la defensa- tres conductas diferenciadas: 1) aprehensión inicial del rehén; 2) custodia y vigilancia en el Sector de Sanidad; y 3) su extracción de ese lugar y transporte hacia otros sectores de la Unidad, con la finalidad de que sirvieran de escudos humanos en los requerimientos ante las autoridades, la defensa parte de la premisa equivocada de que la sentencia incorporó los elementos propios de la figura calificada del art. 142 bis del Código Penal cuando no estaban contenidos en la acusación afectando así la congruencia. Por eso descartó que la denunciada transgresión constitucional hubiera tenido lugar.
Dijo que era obvio y por ende se hallaba comprendido en la plataforma fáctica descripta en la acusación que «quien utiliza un escudo humano lo hace con la finalidad de torcer la voluntad de quien debe encarar la represión, para que éste no la realice…» (fs. 776). En ese punto, añado ahora, no puede soslayarse que en la propia acusación fiscal se describió a la maniobra de la utilización de los rehenes como escudos humanos tanto para intentar frenar cualquier tipo de represión como para poner fin al amotinamiento, cuanto que se valían de ellos para formular sus requerimientos de distintas especies ante las autoridades del penal. Incluso al ponderar el Fiscal lo relatado por las víctimas de este proceder refirió que los imputados se valieron de los rehenes con la indicada modalidad «para contactarse con el exterior con el fin de dialogar y/o exigir a las autoridades determinadas condiciones, o bien para hacer desistir a éstas de cualquier intento de poner fin al motín».
En tal inteligencia, adujo también que «… [l]a circunstancia de que el tribunal de grado, en su descripción, adune elementos no contenidos en la acusación fiscal, como la finalidad común que precediera y englobara las tres conductas allí narradas, o el boceto del ilícito con los giros descriptivos de propósitos tales como ‘cumplimiento de plan preconcebido’, ‘decisión de extraer las privaciones ante el fracaso de la fuga’, ‘voluntad de instar al resto del penal a plegarse al motín’, ‘obtener la impunidad’ y ‘peticionar mejoras carcelarias’, por resultar inesenciales a la hora de encuadrar en la privación ilegal de la libertad, no interesa que hayan integrado descripción alguna en las materialidades ilícitas descriptas por la actora. En rigor, tratándose todo de un conjunto, el tribunal se vio obligado a utilizar giros que remarcaban la unidad y el propósito que animaba a los actores…» (del ítem 11°).
Luego, continuó señalando que también otra arista «… conduce a recordar que excepto ‘en los casos expresamente previstos por la ley procesal, la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinación del monto de la pena por imponer’ (… acuerdo plenario del 12/12/02 en expediente 6467…)». Seguidamente añadió «… que ‘la calificación escogida en la sentencia no requiere necesariamente un presupuesto fáctico contenido en la acusación, siempre que se trate de las circunstancias del hecho sobre que versó la indagatoria’…» (fs. 780/780 vta.; cuestión décima primera; del voto del Juez Piombo y adhesión -en este aspecto- de los jueces Natiello y Sal Llargués).
El recurrente, en su queja, parte de la premisa de que fue esencial la mutación operada por la Cámara respecto del sustrato fáctico a la hora de encuadrar en la privación ilegal de la libertad, cuando el órgano recurrido sostuvo lo contrario, esto es que los hechos inculpados no variaron y fueron siempre los mismos y que los elementos que incorporó la Cámara no eran esenciales al momento de calificar los hechos como privación ilegal de la libertad, explicando la razón de ello en que tratándose de un conjunto, el tribunal se vio obligado a utilizar giros que remarcaban la unidad y el propósito que animaba a los actores. Así, esa forma de recurrir, en donde la parte sólo opone el propio criterio, es ineficaz para conmover lo decidido (doct. art. 495, C.P.P.).
Cabe recordar que lo que resguarda el principio constitucional en estudio está dado porque la sentencia que se dicte sea sobre el mismo hecho materia de acusación y que tanto la defensa como el imputado hayan podido tener conocimiento y de tal suerte, resistirla sin sorpresas. Mas no necesariamente el hecho de la declaración indagatoria, o de la requisitoria fiscal en la elevación a juicio –y mucho menos su calificación legal- debe ser exactamente el mismo en la acusación bajo apercibimiento de transgresión a la aludida congruencia. Por el contrario, el límite resulta del hecho por el que se intima al imputado en la acusación, respecto del cual se habrá de defender (arg. art. 18, C.N.). De modo tal que si este límite ha sido respetado, la mentada violación no es tal (conf. P. 93.751, sent. de 15/VII/2009; P. 108.865, res. de 19/XII/2012; e/o). Máxime cuando el recurrente no logra demostrar que los hechos que comportan la materialidad ilícita del fallo difieren de modo sustancial de aquellos ponderados en el planteo acusatorio, y menos aun que resultare visible una discordancia fáctica de aspectos relevantes, no meramente accesorios o menores, entre lo expuesto en la acusación y en la sentencia de condena.
Por lo demás, el impugnante tampoco justifica mínimamente que fuera aplicable al caso la doctrina emergente de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citados en el recurso extraordinario traído a fs. 168 vta./169 frente a las notorias diferencias que exhibe este caso en relación con aquellos y de cuyas particularidades la parte se desentiende.
Conforme lo expuesto, no se advierte la arbitrariedad alegada, toda vez que para que aquella proceda, no basta la mera disconformidad del quejoso con el pronunciamiento, ni tiene por objeto la corrección de sentencias equivocadas o que se estimen tales sino que atiende sólo a supuestos de omisiones y desaciertos de gravedad extrema en que, a causa de ellos, las sentencias queden descalificadas como acto jurisdiccional (Fallos 250:348).
7. No corresponde pronunciarse respecto de los planteos vinculados a la errónea aplicación del art. 50 del Código Penal y la declaración de inconstitucionalidad de la reincidencia -reclamada respecto de los imputados excepto de González Pérez y Bricka Puebla- en tanto el Tribunal de Casación -en este aspecto- resolvió que «no se compute en calidad de reincidente según el caso -que fuera declarada o mantenida- en el fallo objeto de revisión ante esta instancia, el que se casa en dicho aspecto, disponiéndose que el órgano jurisdiccional de instancia dicte nuevo resolutorio sobre este particular único, con estudio previo de cada antecedente penal condenatorio con miras al sistema de reincidencia consagrado por el [mentado] art. 50 del texto punitivo» -v. fs. 843 vta. in fine/844 ab initio; punto XXXVIII, ap. 3 del resuelvo).
8. Por último el impugnante, tras tachar nuevamente de arbitrario el pronunciamiento, criticó el proceder sentencial del órgano intermedio en lo relativo a la revisión efectuada en materia de determinación de la pena.
a) Inicialmente solicitó la declaración de inconstitucionalidad del art. 5º del Código Penal.
Aquí cabe remitirse a lo expuesto al tratar la cuestión segunda -punto 2.a.I.-, toda vez que el planteo es inaudible por extemporáneo.
En idéntica situación se encuentran los planteos vinculados con la eliminación de la pena de reclusión impuesta a los imputados -a excepción de González Pérez y Bricka Puebla- y las consideraciones esgrimidas en relación con los condenados a perpetuidad -Esquivel Barrionuevo y Pedraza-, desde que no fueron planteados en oportunidad de deducir el recurso de casación -v. fs. 606/743 vta.-, por lo cual tampoco puede reputarse la sentencia de casación arbitraria por no haber considerado un agravio que no le fue postulado.
b) Los restantes embates defensistas -referidos a la valoración de atenuantes y eliminación de agravantes- en tanto estaban supeditados al progreso no obtenido del embate anterior -esto es que los imputados sean condenados a penas de prisión cuyo monto máximo no superen los treinta años de duración-, han quedado sin sustento. Todo ello, sin perjuicio de lo resuelto a agravios similares contenidos en el recurso tratado en la cuestión segunda y que fueran desestimados.
Por todo lo expuesto, voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria con el alcance que expondré a continuación.
En primer lugar, participo del rechazo postulado en orden a la transgresión del plazo razonable que se denuncia, por resultar extemporáneo.
Pues, como se indica dicho lapso ya había transcurrido antes que dictara sentencia el Tribunal de Casación.
2. Lo propio hago cuando se desestima la denuncia de arbitrariedad de la decisión que impugna por la cual se solicita la declaración de nulidad del debate.
2.a. La reseña efectuada por el colega preopinante de los argumentos dados por el ya mencionado tribunal intermedio (ap. 5.a.II) permite advertir meridianamente que no existió en el caso restricción alguna de la competencia de ese órgano jurisdiccional en el marco de una revisión amplia, tal como lo reclama el derecho a la doble instancia judicial consagrado constitucionalmente (conf. arts. 8.2.h, C.A.D.H.; 14.5, P.I.D.C. y P.; 75 inc. 22, C.N.; Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re «Herrera de Ulloa v. Costa Rica», sent. del 2/IV/2004; Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re «Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Eugenio Casal s/robo simple en grado de tentativa -causa nº 1681-«, sent. del 20/IX/2005). De suerte tal, que la mentada tacha como vicio de excepción debe desecharse.
Ello es así, en tanto la parte no logra demostrar que el escrutinio hecho por los jueces de Casación sea tributario de un examen acotado de su competencia.
Por el contrario, la decisión exhibe -desde la razonabilidad republicana que demandan los actos de gobierno (art. 1, C.N.)- un análisis basto de la problemática planteada que le otorga -de manera consecuente- el cariz de acto jurisdiccional válido. Ergo, queda descartada la pretendida arbitrariedad.
2.b. Si bien es cierto que lo hasta aquí dicho y las observaciones dadas por el colega de primer voto (ap. 5.a.III) resultan motivos adecuados para el rechazo de la referida arbitrariedad, no lo es menos que la cuestión exige un análisis aun más profundo que permita deslindar con mayor completitud el varias veces mencionado vicio.
Es que, su descarte deriva, por una parte, de la manera insuficiente en que el agravio fue planteado, incluso de la normativa y precedentes de otros Tribunales que posibilita el desarrollo del debate a través de la videoconferencia.
Y por otra, de la circunstancia de que la decisión del Tribunal de Casación de llevar adelante la audiencia en los términos en que fue dispuesta, respetó las garantías de los imputados en función de su adecuada razonabilidad.
2.c. Tal como se indicó, sustentado en la arbitrariedad de la sentencia, la defensa solicitó la nulidad del debate.
Las nulidades tienden a reparar perjuicios efectivos. Es decir, una afectación sustancial de los derechos asignados a los justiciables, lo que no advierto ocurra aquí (conf. doct. P. 79.268, sent. del 8/IX/2004; P. 65.404, sent. del 29/IX/2004; P. 96.779, sent. del 17/VIII/2007; P. 94.386, sent. del 20/VIII/2008; P. 113.880 y sus acums. P. 113.306; P. 116.317 y P. 120.498, resol. del 9/X/2013). De esta manera, no puedo acompañar una declaración que, en mi parecer, sólo sería en beneficio de la ley misma.
Ya quedó expuesto, incluso transcripto en el voto del colega preopinante, los motivos fundados en pos de los cuales Casación justificó el por qué de la celebración de la audiencia bajo la modalidad de teleconferencia.
Así, se tuvo en cuenta las particularísimas circunstancias que rodeaban al caso, el hecho de que se encontraba asegurada de manera plena la intervención de los imputados en el juicio, así como la comunicación con la defensa técnica.
A lo que bien cabe agregar que «se puso especial énfasis para armonizar en el menor grado de fricción posible, dos aspectos cuales son: el de seguridad y el del procedimiento penal».
En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que en el «balancing» de razonabilidad que debe hacerse -y así fue hecho- cuando se presenta un aparente conflicto -o tensión- entre dos directrices constitucionales como son, por un lado, la defensa en juicio y por el otro, un proceso debido como mecanismo que reasegure el paradigma de «afianzar la justicia», no se trata de sacrificar la primera en aras del segundo, sino que a través de un proceso interpretativo, precisamente el baremo debe consistir en armonizar ambos principios no emitiendo una decisión que sobrevaluando una situación en la cual no existe, como lo señalé, perjuicio sustancial, otorgue preeminencia -en el marco que vengo haciendo mención- a otra cuyo contenido es meramente formal/conjetural.
Dicho de otro modo, en estas condiciones la salvaguarda del debido proceso no significa desconocer en lo más mínimo la esencia y el valor elevado de la defensa en juicio, sino que en el caso concreto y dada las particulares circunstancias, aquél queda prevalecido a fin de no viabilizar de esta manera una declaración de nulidad, que estimo, sólo aparecería dada en beneficio de la ley.
La Defensa en Juicio, es una garantía constitucional que se desprende del «debido proceso» receptado por el art. 18 de la Carta Magna nacional. Por lo cual, si como lo señalara en párrafos precedentes no ha existido en la emergencia afectación de la aludida defensa, desde que no se generó perjuicio alguno para el imputado, como así tampoco se ha visto afectada la buena marcha del proceso -en la medida en que tal perjuicio no ha operado-, éste, o sea el proceso, es «debido».
3. También estoy de acuerdo con que no procede la arbitrariedad propugnada por violación al principio de correlación entre la imputación y el fallo, en lo que a los hechos de privación de libertad se refiere.
Es que superado el carácter procesal de la temática y dado su cariz federal, la queja resulta insuficiente.
No sólo por lo que se expone en el voto inaugural del Acuerdo, sino porque el recurrente tampoco logró demostrar que el elemento que pone en crisis (ref. a una eventual variación sustancial del sustrato fáctico) haya configurado en este caso un déficit que le impidiera conocer y defenderse de la acción que se le atribuyó y respecto de la cual estuvo legalmente al tanto a lo largo de todo el proceso (P. 90.257, sent. del 19/IX/2007).
4. Finalmente, comparto lo expuesto en los aps. 7 y 8 del voto del doctor Soria con la aclaración que doy aquí por reproducidas por razones de brevedad los argumentos que vertiera en la cuestión precedente con relación a la pretendida inconstitucionalidad del art. 5 del Código Penal.
Sólo debo agregar que si bien «la defensa postula que desde la perspectiva del principio de culpabilidad por el acto estaríamos ante una modalidad de encierro que importa la ‘eliminación’ del sujeto pero no dice ni resulta evidente por qué sería así (ibídem). Nuevamente, si se está aludiendo a su modalidad de perpetua en este caso, hay que remitirse a lo indicado [en la cuestión precedente] sobre el punto» (conf. P. 107.532, sent. del 28/XII/2010).
Voto, con el alcance dado, por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la tercera cuestión también por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Comparto los fundamentos expresados por el doctor Soria en los puntos 1 a 8 del voto al que adhiero.
En cuanto al planteo de inconstitucionalidad me remito a lo dicho en la segunda cuestión sobre dicha temática.
Voto así por la negativa.
El señor Juez doctor Hitters por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la tercera cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve:
I. Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal, casar el pronunciamiento de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal y reimplantar la pena de reclusión accesoria contemplada en el art. 52 del Código Penal a los coimputados Víctor Carlos Esquivel Barrionuevo, Miguel Ángel Ruiz Dávalos y Marcelo Alejandro Brandán Juárez, por los delitos de homicidio calificado en los términos del art. 80 inc. 6 del aludido digesto normativo ‑cuatro hechos- (art. 496 del C.P.P.).
II. Rechazar -por mayoría de fundamentos- el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la Defensora Oficial Adjunta de Casación a favor de Miguel Ángel Ruiz Dávalos, con costas (arts. 495, 496 y concs. del C.P.P.).
III. Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley presentado por el señor Defensor Oficial ante el aludido Tribunal a favor de Marcelo Alejandro González Pérez, Ariel Norberto Acuña Mansilla, Lucio Aníbal Bricka Puebla, Jaime Pérez Sosa, Héctor Raúl Cóccaro Retamar, Jorge Alberto Pedraza, Mario Héctor Troncoso Esmael, Héctor Daniel Galarza Nannini, Oscar Nelson Olivera Sánchez y Víctor Carlos Esquivel Barrionuevo, con costas (arts. 495, 496 y concs. del C.P.P.).
IV. Recordar al a quo que deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal en los puntos 3 y 4 del pronunciamiento de fs. 740/845 vta. y su aclaratoria de fs. 899/900 del legajo casatorio 3682.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO
Secretario
