S. C. J. B. A. Comisión por omisión, posición de garante de la madre en la muerte del hijo

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S. C. J. B. A. Comisión por omisión, posición de garante de la madre en la muerte del hijo

Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires del 21 de septiembre de 2016 en causa causa P. 120.176, “Altuve, Carlos Arturo -Fiscal-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa Nº 28.686 -y su acum. 29.641- del Tribunal de Casación Penal, Sala II“; en donde se hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación, se revocó la sentencia impugnada y se repuso la calificación de homicidio calificado por alevosía respecto de A. T., y de homicidio calificado por el vínculo con relación a A. G., actuadas en la instancia de grado así como la pena de prisión perpetua allí establecida para ambos.
Se entendió que si bien es cierto que uno de los imputados actuó como autor directo por comisión, el mismo plexo probatorio permitiría acreditar que las hermanas actuaron como autoras a partir de una omisión que las equipara al autor comisivo (omisión impropia).
VOCES: Omisión impropia. Comisión por omisión. Posición de garante.
A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 21 de septiembre de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Genoud, de Lázzari, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 120.176, “Altuve, Carlos Arturo -Fiscal-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa Nº 28.686 -y su acum. 29.641- del Tribunal de Casación Penal, Sala II”. A N T E C E D E N T E S La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 18 de octubre de 2012, hizo lugar parcialmente a los recursos homónimos interpuestos por los Defensores Oficiales, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal N° 2 del Departamento Judicial La Matanza que había condenado a A. F. T. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por alevosía, a A. G. a la misma pena y especie, accesorias legales y costas, por ser autora penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo, y a L. G. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autora penalmente responsable del delito de homicidio simple. En consecuencia, casó el fallo, suprimió la agravante por alevosía y recalificó el hecho imputado a T. en los términos del art. 79 del Código Penal, imponiéndole la pena de veintidós años de prisión, accesorias legales y costas. Por otro lado, respecto de A. G. recalificó el delito como abandono de persona seguido de muerte calificado por el parentesco, redujo la penalidad impuesta la que fijó en doce años de prisión, accesorias legales y costas. Finalmente, con relación a la última de las imputadas resolvió su absolución y ordenó su inmediata libertad (fs. 96/109 vta.). El señor Fiscal ante dicho Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 164/178), el que fue concedido por esta Corte (fs. 188/189). Oído el señor Subprocurador General (fs. 191/202), dictada la providencia de autos (fs. 203), presentada por la defensa la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal (fs. 208/210) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes C U E S T I Ó N E S 1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el Fiscal con relación a los procesados A. F. T. y A.G. ? 2. ¿Debe declararse desistido el mismo con relación a la procesada L.G. ? V O T A C I Ó N A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: I.1. El señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal denunció la errónea aplicación de los arts. 79 y 106 tercer párrafo del Código Penal, así como la inobservancia de los arts. 80 incs. 1º y 2º del mismo texto legal. Asimismo postuló la arbitrariedad del pronunciamiento impugnado por contrariar el debido proceso legal (art. 18 de la Const. nac.; fs. 165 vta.). a. En primer lugar, el recurrente se agravió por la recalificación del homicidio como simple con relación a A. F.T. , y sostuvo que el encuadre correcto era el efectuado en la instancia de mérito, que lo consideró cometido con alevosía. En tal sentido, cuestionó dos argumentos que llevaron al tribunal revisor a entender que la conducta desplegada por el nombrado carecía de los requisitos constitutivos del tipo agravado (fs. 170). Con relación al primero de ellos, referido a que el ataque se produjo en presencia de la madre y tía de la víctima, afirmó que “tal circunstancia no representaba para el encausado obstáculo ni riesgo alguno para la ejecución de su acto” y agregó que “la menor, J. A.G. , presentaba, al momento de ser brutalmente golpeada por el concubino de su madre un cuadro de abandono físico y maltrato infantil que fue constatado en la operación de autopsia” (fs. cit.). Por otra parte, destacó que “los golpes y el maltrato que recibía la menor eran propinados no sólo por el imputado, sino también por su madre” (fs. 170 vta.), lo cual -sostuvo- fue confirmado por el relato del testigo V. D.P. . Tildó de arbitrario dicho argumento, en el entendimiento de que “T. llevó adelante su brutal ataque contra la indefensa menor, sabiendo certeramente que tenía asegurada la ejecución de su acto sin riesgo alguno para su persona que pudiera proceder de la víctima, obviamente, ni de terceros, pues ni la madre de la menor, quien la castigaba ferozmente aún más que el propio imputado y era responsable también del evidente estado de maltrato infantil habitual y de desnutrición que presentaba la niña, al igual que su tía, quien consentía esta situación, representaban el mínimo obstáculo para el proceder del imputado” (fs. 171). Culminó que “[l]a determinación de la subsistencia de la situación de indefensión que exige la alevosía si la víctima se encontraba acompañada por otras personas sobre las que pesaba el deber de resguardar la vida e integridad física de la menor, no puede responderse de ese modo abstracto … sin ponderar la concreta injerencia o la existencia concreta de las acciones de defensa” (fs. cit.). En cuanto al otro fundamento, acerca de que el imputado no realizó ninguna acción tendiente a lograr la indefensión de la menor como para sustraerla de la posibilidad de ser asistida por terceros, adujo el fiscal que “… sin perjuicio de que la doctrina prácticamente de modo unánime sostiene que no es necesario que la indefensión de la víctima haya sido provocada por el autor, sino que es suficiente a los fines de considerar la alevosía de una conducta el simple aprovechamiento de esa situación, son los mismos sentenciantes quienes … han sostenido … que toda acción alevosa requiere como elemento subjetivo culpabilístico la presencia no solo del dolo proyectado sobre la acción del agente sino además un ánimo tendencial dirigido a la indefensión del sujeto pasivo, ello independientemente de que esa situación haya sido creada, o buscada a propósito o simplemente aprovechada por el autor” (fs. 171 vta.). Concluyó que la arbitrariedad en el razonamiento así desplegado resulta palmaria, y que el suceso descripto no deja margen de dudas a la aplicación de la agravante de alevosía en el actuar de T. (fs. 172). b. En segundo término, cuestionó la modificación de la subsunción legal del hecho atribuido a A. G. como abandono de persona seguido de muerte calificado por el resultado, y la absolución respecto de L. G. . De ese modo, señaló inicialmente que así como se encuentra acreditado que A. era madre de la víctima, concubina de T. y hermana de L. , ambas “conocían el riesgo de muerte que la menor corría, ante las repetidas y graves agresiones a las que era sometida por parte de T. , y hasta por la propia progenitora” (fs. 172). Luego de transcribir lo resuelto sobre dicho extremo por el tribunal intermedio, afirmó que el suceso luctuoso “se llevó a cabo ante la mirada impávida y la actitud inerte de las encausadas…” quienes -a criterio del recurrente- “… actuaron como autores, pero a partir de una omisión que las equipara al autor comisivo” (fs. 175). Tras desarrollar una serie de disquisiciones acerca de la estructura de los delitos de omisión impropia, sostuvo que -en el caso- las hermanas G. ocupaban frente a la menor víctima, la “posición de garante”. En tal sentido, adujo que A. conocía tal circunstancia pues “sabía que era la madre de la menor”; al igual que L. “desde que libre y voluntariamente aceptó y asumió el cuidado de la prole de su hermana…” (fs. 176 y vta.). En su parecer “… las mujeres bajo el ropaje de la denominada ‘comisión por omisión’ concretaron -al igual que el autor directo- el resultado típico, esto es, la muerte de J. ” (fs. 176 vta.). Adujo que en su posición de garantes, éstas “no evitaron con su comportamiento pasivo el resultado pudiendo hacerlo, cuando pesaba sobre las incusadas el deber de i
mpedir que el tipo se realizara, en consecuencia la omisión conocida y querida fue dolosa y antijurídica y cometieron la agresión que contra ella se perpetró, produciendo en consecuencia por comisión por omisión el resultado típico en el sentido de comisión, y desde ésta perspectiva deben responder por el tipo activo o comisivo de lesión” (fs. 176 vta.). Adunó a ello, que “en los días posteriores y durante el largo período agónico que padeció la menor hasta alcanzar la muerte, se tiñó de los mismos rasgos de pasividad e inacción que las escenas anteriores” (fs. 177). Por último, sostuvo que “… el dato diferenciador con el delito de abandono de persona, radica -en el caso- en la presencia de ambas garantes al tiempo de la brutal y violenta embestida … su omisión de actuar para evitar el resultado lesivo, proveniente de un deber específico de cuidado -derivado de la ley civil en un caso; y de la aceptación voluntaria en el otro-, lo cual las convierte en autoras por comisión por omisión del resultado lesivo del tipo comisivo activo” y agregó que “[a]sí, deja de haber abandono y pasa a haber homicidio por omisión cuando el autor retira su protección cuando el peligro de muerte es concreto, cuando ya hay un riesgo específico de homicidio” (fs. 177 vta.) 2. El señor Subprocurador General al emitir su dictamen sostuvo parcialmente el recurso interpuesto, aconsejó que se haga lugar a la queja respecto de los procesados A. F. T. y A. G. pero desistió en lo que respecta a L. G. (v. fs. 191/202). 3. En la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, el Defensor Oficial solicitó a este Tribunal que desestime el remedio intentado por entender, en relación a T., que el recurrente no explica de qué circunstancias comprobadas del expediente se habría configurado el elemento subjetivo de la alevosía; y respecto de A. G., estimó que la admisión de tipos omisivos impropios no establecidos en la ley conlleva una fuerte exigencia de legalidad, pues no existe en el Código Penal ninguna norma de equivalencia que habilite a sostener que “hacer” es equivalente a “omitir o no hacer” (fs. 208/210). 4. El planteo relativo al encuadre típico del hecho respecto de T. es procedente, pues para modificar la calificación del hecho como homicidio simple, el Tribunal del recurso se ha desentendido por completo de los fundamentos del de mérito merced a los cuales sus integrantes formaran su convicción para agravar el homicidio por alevosía (art. 80 inc. 2º del C.P.). a. Llega firme a esta instancia que “… el día 28 de abril de 2004, en el interior de una de las precarias viviendas construidas dentro del predio de la fábrica sita en la calle San Roque nº 1528 de Isidro Casanova, … un sujeto varón emprendió un ataque brutal contra la menor J. A. G. -con quien convivía- aplicándole un fuerte puñetazo en el rostro, golpeando su cabeza contra la pared …, colocando de ésta manera a la víctima en estado de indefensión al quedar obnubilada por el impacto contra el muro y aprovechando tal circunstancia de seguido y munido de un madero le aplicó repetidos golpes en distintas partes del cuerpo, que le ocasionaron múltiples traumatismos contemporáneos al óbito, patentizados en las lesiones contuso -hemorrágicas en la región frontal y pariotempor[]al izquierda y fractura temporooccipital izquierda con edema cerebral, y en el estallido de la vejiga, lesiones éstas que -tras cinco días de agonía- derivaron en el deceso de la menor por un cuadro de peritonitis urinosa aguda secundaria a traumatismos abdominal con estallido vesical” (fs. 3 vta. y 4). Que “… la feroz golpiza a que fue sometida la menor fue presenciada por la progenitora y la tía de aquella, quienes en su posición de garantes respecto de la pequeña se mantuvieron inertes y sin interferir para evitar el resultado letal, y sin que en los días posteriores y durante el prolongado período agónico le hayan proporcionado -desobedeciendo un mandato de acción- la asistencia médica adecuada derivado de su deber legal de velar por la supervivencia de la impúber, máxime cuando el cuadro de desnutrición crónico y maltrato infantil que desde tiempo atrás venía soportando la menor, que coadyuvó al desenlace fatal” (fs. 4). b. El tribunal de grado, luego de efectuar una serie de reflexiones acerca de la configuración de la alevosía desde los planos objetivo y subjetivo, resolvió que “[e]n el caso, las condiciones de la víctima que por su corta edad se hallaba imposibilitada de ensayar el menor asomo de defensa frente al brutal ataque de su victimario -desde que una menor de tres años y ocho meses de vida no puede resistir el ataque de un delito armado con un madero-; su continente físico debilitado por el estado de desnutrición y las continuas agresiones a las que era sometida por el encartado y su progenitora, patentizado el maltrato infantil del que … la operación de autopsia se reveló en fiel testimonio … y sin olvidar las manifestaciones del testigo P. ; y especialmente, el actuar de T. a sabiendas de la concreta y nula resistencia o defensa que a su cruel accionar representaba la presencia impávida e inerte de la progenitora y la tía de la menor … permiten evidenciar que existió una situación objetiva de indefensión que, aun cuando no fue procurada por el imputado T. , fue aprovechada para actuar sin riesgo para su persona y sobre seguro, por lo que cabe predicar que la forma en que el imputado llevó a cabo su accionar encuadra dentro de los parámetros subjetivos del obrar aleve que correctamente ofreció el pretensor en su discurso de clausura” (fs. 29 y vta.). c. Para alterar la calificación establecida por la primera instancia, el tribunal intermedio sostuvo puntualmente que el imputado no “realizó ninguna acción especial tendiente a lograr la indefensión tanto por parte de la menor como para sustraerla de la posibilidad de ser asistida por terceros. Consecuentemente, la conducta en examen, aunque brutal y despiadada, carece, de los aludidos requisitos constitutivos de la alevosía, debiendo calificarse a la acción del imputado en los términos del art. 79 del C.P.” (fs. 102 y vta.) 5. Corresponde, entonces, determinar sin alterar los hechos, toda vez que no ha habido impugnación dirigida a su modificación, si los relatados integran el concepto jurídico de alevosía. Esta Corte ha sostenido que “hay alevosía cuando la falta de peligro para el autor y la indefensión de la víctima causadas o no por el sujeto activo hubieran sido condición subjetiva del ataque…” (conf. P. 36.645, sent. del 20/II/1987; P. 38.980, sent. del 26/II/1991; P. 36.741, sent. del 20/II/1990; P. 39.327, sent. del 12/IV/1994; P. 45.567, sent. del 27/II/1996). De lo expuesto se desprende que aquel concepto contiene un elemento objetivo y otro subjetivo. La sentencia de grado acreditó ambos elementos. Con relación al primero, entendió que aun cuando la situación objetiva de indefensión no fue procurada por T. , la misma existió debido a la corta edad de la víctima, de poco más de tres años, quién no podía defenderse por sí misma y porque nadie podía acudir en su auxilio, en tanto que -sostuvo- era sobradamente conocida por el autor la inacción de su compañera A. G. y de la hermana de esta L. G., quienes frente a anteriores y reiterados ataques a la impúber no interfirieron en su defensa; mientras que en el plano subjetivo, resolvió que el imputado aprovechó dicha situación objetiva sin riesgo para su persona y sobre seguro. Frente a ello, se advierte que el tribunal revisor al decidir, incurre en arbitrariedad, pues para arribar a la conclusión de que el hecho contra la vida debía calificarse como homicidio simple, sólo se ocupó de argumentar que a partir de las circunstancias fácticas acreditadas no se encontraba configurada la alevosía en el homicidio, pero soslayó integralmente y sin ninguna razón -expresa o tácita- las argumentaciones específicas por las que el tribunal de mérito también encontró acreditada la misma y dispuso su aplicación como agravante. Es decir, la sentencia de Cas
ación decidió apartarse de lo allí resuelto sin exponer de manera detallada o, por lo menos, que permita conocer cuáles fueron los elementos de prueba en los que sustentó su fallo. No explicó por qué halló justificado descartar de la agravante alevosía fundado en la conducta de A. y L. G. durante el ataque y en que el imputado no realizó ninguna acción en pos de conseguir la situación de indefensión de la menor, toda vez que el tribunal de juicio había resuelto que aun cuando dicho estado no fue procurado por el autor, éste se había presentado debido a la corta edad de la víctima así como a que la inacción de las nombradas era conocida por T. frente a anteriores y reiterados ataques contra la misma; por otra parte, tampoco reparó en que en la instancia de grado se tuvo por acreditado el aprovechamiento de la situación objetiva descripta, y el actuar sobre seguro y sin riesgo del autor. A su vez, cabe señalar que el requisito de “preordenación” que sugiere el a quo en cuanto afirma que “aunque no requiere la premeditación del acto, sí exige en cambio una cierta preordenación del mismo hacia dicha situación” (v. fs. 102), no surge de la norma. 6. Con lo cual, corresponde hacer lugar a este tramo de la queja pues, tal como lo plantea el Fiscal (y coincide la Procuración General en su dictamen), el fallo dictado por el tribunal intermedio incurrió en arbitrariedad al modificar la tipificación legal del hecho respecto del imputado T., sin un fundamento autónomo que la sustente en relación con la alevosía, que lo descalifican como acto jurisdiccional válido (conf. mutatis mutandi, doct. P. 92.219, sent. del 12/VII/2006; P. 90.213, sent. del 20/XII/2006; P. 88.382 y P. 91.483, sents. del 8/X/2008; P. 113.511, sent. del 6/VIII/2014 y P. 115.821, sent. del 24/IX/2014). II. 1. El recurso en la parcela que atañe a la intervención de A. G., también debe prosperar en función de los siguientes fundamentos. 2. Los agravios así como la materialidad ilícita han sido detallados previamente a los que cabe remitirse por razones de brevedad. 3. El Tribunal intermedio modificó la calificación legal en lo que hace al accionar de la aludida imputada y lo encuadró como abandono de persona doblemente agravado por el resultado muerte y por el vínculo (art. 106, párrafo 3º del C.P.). Al respecto dijo que “la conducta que invariablemente se le atribuyó a la madre es de carácter omisivo y se refiere a su inacción frente a la feroz golpiza de T., primero, y a su actitud ‘impávida’ durante los días siguientes en los que dejó a su hija sin los cuidados ni la atención médica necesarios con la que ésta habría tenido alguna probabilidad de sobrevivir” (fs. 103). Y que “[l]a nuda afirmación de que no impedir un evento a quien está en la obligación jurídica de impedirlo equivale a causarlo, conduciría a poner en riesgo el principio de legalidad al comportar, bajo ese rubro, una ilimitada multiplicación de incriminaciones” (fs. 103 vta.). A lo cual agregó, que “no parece adecuado referirla a una conducta que -desde la perspectiva naturalística- es la nada. Pero que sí habilita, en sentido normativo, la adscripción del resultado al sujeto al determinarse el valor contrafáctico impeditivo” (fs. 104). “Como madre de la víctima del ataque de su concubino A. G. se encontraba en una situación de relación de particular proximidad con el bien cuya tutela le estaba confiada como imposición de una obligación legal de actuar (posición de garantía), y su inacción constituyó otra causa alternativa -y sucesiva- a la acción de T., para la ocurrencia del desenlace fatal. Esta circunstancia impide, como lo hizo el tribunal de origen, calificar el hecho como homicidio agravado por el vínculo, en su modalidad omisiva impropia” (fs. 104 y vta.). 4. El tribunal de mérito, en lo que resulta de interés, resolvió que “la doctrina española, incluso antes de la inclusión en su legislación del art. 11 que tipificó la ‘comisión por omisión’ comulga la tesis que entendía que una cláusula de conversión no era necesaria, ya que no había inconvenientes desde la óptica del principio de legalidad de sancionar la comisión por omisión. Afirma Silva Sánchez que el tema s[ó]lo es posible debatirlo si es que se parte de la premisa -desacertada por cierto- de que los tipos penales de la parte especial describen procesos físicos de causación. Los verbos típicos tienen un sentido mucho más ‘adscriptivos’ que ‘descriptivos’, es decir adquieren un significado de atribución de responsabilidad y no de descripción de causalidad” (fs. 17 y vta.). “Decir ‘el que matare’ significa aquel a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro. Es claro que la madre que deja morir de inanición a su hijo recién nacido por no amamantarlo abarca la expresión ‘matar’. La posición descriptiva causalista -es un resabio del causalismo naturalista ya superado- y del concepto unitario de acción- empero sostiene Silva que en el plano normativo de las estructuras de imputación hay un paralelismo entre acción y omisión” (fs. 17 vta.). “Lo prohibido son las conductas que, entrañan riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos, sin que sea importante normativamente si la conducta es activa u omisiva. La comisión por omisión es para Sánchez una estructura compleja: ésta es omisión, en cuanto supone la vulneración del compromiso adquirido de actuar concretamente; pero es, por otro lado, comisión en tanto que la asunción del compromiso más su vulneración implican un control del riesgo idéntico al que se tiene por la vía de la creación activa del mismo” (fs. cit.). A su vez, se agregó que “dado que en los delitos de omisión se niega un dominio del hecho en el sentido de los delitos de comisión, el dominio final sobre el hecho característico de la autoría es sustituido por la capacidad para evitar el resultado. En consecuencia, todo garante que con capacidad para evitar o minimizar el resultado no lo evita ha de ser castigado como autor directo e inmediato de un delito de comisión por omisión, pues se entiende que con la capacidad final de acción tiene ya el dominio del hecho” (fs. 18 vta.). Para concluir, con cita de Bacigalupo, señaló que “la posición de garante es el fundamento del deber cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo y la no evitación del resultado” (fs. 19). 5. El recurso, en esta parcela, aun con cierto desorden argumentativo y fárrago en sus conceptos, sortea mínimamente la suficiencia y entonces debe prosperar. La problemática inmersa en los delitos de comisión por omisión y su eventual confronte con el principio de legalidad está dado, básicamente y a modo de resumen, en que no es lo mismo “matar” que “dejar morir”, a lo cual algunos, no pocos, agregan que no existe en nuestro ordenamiento jurídico cláusula legal alguna que determine que no evitar un resultado típico resulte simétrico a causarlo. En este sentido, adelanto que no encuentro objeciones vinculadas con el aludido principio de legalidad, como así tampoco que sea necesaria una cláusula de equivalencia en la parte general. La posición tradicional, apoyada en el denominado “dogma causal” entiende que no es posible que pueda, por ejemplo, matarse, a través de una omisión. Advierten sus partidarios en que existe un impedimento de origen lingüístico, al que suman otro problema de índole conceptual por medio del cual sólo puede ser delito una conducta-acción entendida como movimiento. Dicho de otro modo, si una omisión no puede causar nada desde lo mecánico, entonces no puede matar, teniendo en cuenta que este delito consiste en provocar la muerte. Sin embargo, tempranamente se advirtió que eran pocos los verbos típicos que no admitían la omisión, dado que la inmensa mayoría de los delitos por acción son susceptibles de cometerse omisivamente (conf. Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho penal. Tomo III: El delito. 4ª edición. Buenos Aires, pág. 441). Se ha dicho que el principio de legalidad, art
. 18 de la Constitución de la Nación, “exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal” (Fallos: 331:858). Los partidarios del “dogma causal” entienden que el tipo penal únicamente alude a comportamientos que en forma mecánica causan el resultado. De esta manera, excluyen acciones que pese a no provocar de manera mecánica el resultado, sin dudas “lo causan”, en orden a provocarlo, irrogarlo. Una interpretación en contrario no hace más que reducir el uso del término matar a uno solo, y de adverso lo priva de otras acepciones. Por el contrario, una hermenéutica dentro de los límites de significados posibles permite, al decir de Silva Sánchez, “adscribir” a cierta conducta -a modo de atribución de responsabilidad- un resultado y no meramente como descripción de una causalidad. En tanto, “una concepción social de las acciones previstas por la ley permite incluir en los tipos de causación la comisión por omisión no se hará uso con ello de la analogía, sino de una interpretación que, aunque extensiva, sigue siendo lícita por respetar los límites del ‘sentido literal posible’” (Mir Puig. Parte General, 3ª edición, página 329). En este orden de ideas, la posición del mencionado “dogma causal”, infiere cierta incapacidad del legislador en orden a que pudiendo tomar como referencia el sentido del homicidio, sólo lo define a partir de un término (matar, por ej.) y que de ese modo, excluye casos en los cuales se advierte meridianamente que se provoca el resultado. Es que, “la norma primaria que subyace a los tipos de la Parte Especial del C.P. es, por regla general, una norma de prohibición de conductas que entrañen riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos. Pues bien tales conductas de riesgo pueden adquirir una configuración ontológica doble: por un lado, la de creación por medio de un movimiento corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro lado, la de asunción de compromiso material de actuar a modo de barrera de contención de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena unida a la vulneración del compromiso adquirido” (Silva Sánchez: El delito de omisión. Concepto y sistema. Barcelona 1986, páginas 359 y ss.). Coadyuva a lo antedicho, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo Español, incluso con anterioridad al Código Penal del año 1995 en el cual y sin perjuicio de las distintas interpretaciones a que dio lugar, se reguló de manera expresa la comisión por omisión. El referido Tribunal resolvió en sentencia del 8 de julio de 1991 y en aquello que resulta de interés, que “[e]n el homicidio cabe la modalidad de realización del tipo penal activa y omisiva, y también, por supuesto, cabe la comisión por omisión, sin problema alguno respecto al principio de legalidad que no se ensancha en absoluto y, en estos términos, la muerte dolosa puede y debe ser imputada a cualquiera que ponga una condición suficiente para producirla. Lo importante es que se llegue por una vía correcta, a la inferencia del ‘animus necandi’…”. A lo cual adicionó que “[l]a doctrina científica se refiere, al tratar del delito llevado a cabo mediante la modalidad de comisión por omisión, a que el sujeto estuviera en condiciones de evitar el resultado y que ocupara la llamada posición de garante, es decir, que hubiera en el sujeto activo una obligación de actuar para evitar el resultado lesivo o […] letal”. A esta altura de las circunstancias, para aquéllos que entienden que no puede imputarse un delito de resultado mediante una omisión por no haber en nuestro ordenamiento penal una cláusula en la parte general, no puedo dejar de mencionar las palabras de Sancinetti cuando expone que “el criterio de no introducir ninguna cláusula de conversión, tiene la ventaja relativa de mantener la punición de la comisión por omisión dentro de límites bien estrechos: si uno quisiera ver realizada en la práctica la pretensión de Stratenwerth de que la punibilidad se limite a aquéllos casos en los cuales la equiparación se imponga indiscutiblemente, no habría en verdad nada mejor que dejar sin alterar las legislaciones que -como la argentina y la colombiana- aún no han introducido una cláusula de conversión”. “Esto demuestra el hecho de que en los países en que sus legislaciones incorporaron un fórmula tal, existe un riesgo mayor, -y este riesgo se concreta de hecho- de que la punibilidad por un delito impropio de omisión reciba una extensión intolerable” (“Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los códigos penales”. Cuaderno de doctrina y jurisprudencia penal. Buenos Aires. Ed. Ad Hoc, año 7°, nº 11, pág. 129). 6. Superado el baremo constitucional, esto es que no existe transgresión al principio de legalidad y que tampoco se advierten impedimentos para que un delito de resultado, en el caso un homicidio, pueda ser llevado a cabo bajo la forma de comisión por omisión; cabe ocuparse ahora de determinar por qué el accionar de la imputada A. G. encuadra -bajo estos parámetros- en el delito de homicidio agravado. 7. Tal como se reseñara previamente a A. G. se le atribuye el siguiente comportamiento. Esto es, que mientras su consorte T. sometía a una feroz golpiza a la menor J. -hija de aquélla-, la imputada A. y su hermana L. presenciaron aquel accionar “quienes en su posición de garante respecto de la pequeña se mantuvieron inertes y sin interferir para evitar un resultado letal, y sin que en los días posteriores y durante el prolongado período agónico le hayan proporcionado -desobedeciendo un mandato de acción- la asistencia adecuada derivado de su deber legal de velar por la supervivencia de la impúber, máxime cuando el cruel castigo se entroncó en el marco de un grave cuadro de desnutrición crónico y maltrato infantil que desde tiempo atrás venía soportando la menor que coadyuvó al desenlace fatal” (fs. 4). A esta altura del expediente, es pacífica -como verdad- que la imputada es madre de la infortunada menor víctima. De esa circunstancia emerge, acaso de la propia ley, su posición de garante (v. gr., Libro segundo. Título VII. Capítulo III, Código Civil, texto según ley 26.994, B.O., 8/X/2014). Sobre el particular y sin perjuicio de otro tipo de consideraciones que pudieran efectuarse, pero que excederían el marco de la materia que nos convoca, entiendo prudente destacar la incorporación hecha por el nuevo Código Civil cuando en su art. 647 establece en cuanto a los derechos y deberes de los progenitores la “prohibición de malos tratos”. Allí, “Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.” Esta incorporación erradica de manera expresa toda clase o tipo de maltrato infantil. Frente a este cuadro de situación y ante el desarrollo de los acontecimientos, es que la enjuiciada debió ocurrir -pudiendo hacerlo, y no lo hizo- en auxilio de su propia hija que en manos de quien, por entonces era su pareja, la estaba sometiendo a un “ataque brutal” (fs. 3 vta.). Es decir, optó por abstenerse y de esa forma tal pasividad resultó determinante del evento. Ello así, si se observa que tuvo el poder real -materialmente hablando- de impedir la acción de su concubino y en cambio optó por quedarse inerte. Repárese que la propia sentencia de grado descartó atinada y fundadamente una eventual inacción motivo de amenazas de T. a la G.. Dijo al respecto, “[n]o se intente decir que las imputadas se vieron impedidas de actuar por las ‘amenazas’ […] o ‘el carácter violento de T. con todo el grupo familiar’, conforme las presiones de L. G.. Adviértase que las hermanas G. recién pusieron en boca de T. el empleo de amenazas para acallar su actuación frente a los severos castigos a que sometía a J. , de la mano de la asistente social en los informes ambientales […] , sin que ningún otro elemento acuda en auxilio de tales afirmaciones” (fs. 21 vta./22). “Por el contrario, el testigo P. -íntima
mente allegado a la familia- refirió que nunca escuchó a T. amenazar a las encausadas a punto tal de temer por sus vidas y justificar así su inacción frente a la brutal golpiza de la que fue objeto J. en manos del encartado T. ” (fs. 22). “En el mismo andarivel, no hay signos de que T. castigara seria y severamente a todos los integrantes del grupo familiar. De adverso, quedó probado […] que la única castigada de toda la prole era la desvalida J. A. G.” (fs. cit.). Es decir, que A. G. en el desarrollo del fatídico hecho tuvo conocimiento no sólo de la situación que provocaba el deber de actuar, sino de su capacidad de acción, así como de las circunstancias que sustentaban su posición de garante y pese a ello, no actuó. Por otra parte, cabe señalar que el delito de homicidio, como delito de lesión del bien jurídico vida, es un delito de resultado. Mientras que el de abandono de persona es delito de peligro para la vida. De esta precisión debe entenderse que cuando el riesgo de lesión para el bien jurídico vida está claramente definido, o sea que dejó de ser meramente probable, estamos en presencia de un delito de resultado, en el caso de homicidio. En el sub lite, el riesgo de lesión al bien vida estaba, como señalé, “claramente definido”. Era concreto, específico y directo. Desbaratados entonces los intentos de mitigar los efectos de la inacción como consecuencia de una eventual amenaza de T., puede afirmarse -sin margen alguno- que la imputada G. conocía la situación concreta a la cual era sometida su hija con un riesgo específico de muerte, manifiestamente determinado y pese a ello, como lo resolvió la sentencia de grado, se mantuvo “inerte y sin interferir para evitar el resultado letal” y “sin que en los días posteriores y durante el prolongado período agónico le hayan proporcionado -desobedeciendo un mandato de acción- la asistencia médica adecuada derivado de su deber legal de velar por la supervivencia de la impúber, máxime cuando el cruel castigo se entroncó en el marco de un grave cuadro de desnutrición crónico y maltrato infantil que desde tiempo atrás venía soportando la menor, que coadyuvó al desenlace fatal” (fs. 4). 8. Los fundamentos expuestos precedentemente, abastecen de manera suficiente una respuesta a los argumentos vertidos por el señor Defensor ante el Tribunal de Casación en la Memoria (fs. 209/210). III. Por consiguiente, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, casar la sentencia y tener a A. T. como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por alevosía y a A. G. como autora penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo. Del mismo modo, deberá reimplantarse para ambos la pena de prisión perpetua oportunamente impuesta en la instancia de origen. Voto por la afirmativa. El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la primera cuestión también por la afirmativa. A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: Adhiero al voto del doctor Pettigiani por compartir sus fundamentos. Voto por la afirmativa. La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la primera cuestión también por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: 1. El señor Fiscal con relación a la imputada L. G. criticó la sentencia del tribunal intermedio. De manera conjunta con lo reclamado para su hermana A., entendió que “se acreditó como verdad irrefutable que las G. conocían el riesgo de muerte que la menor corría, ante las repetidas y graves agresiones a las que era sometida por parte de T. y hasta por la propia progenitora [A.]” (fs. 177 vta.). Y que “si bien es cierto que T. actuó como autor directo por comisión, el mismo plexo probatorio permite deducir que las hermanas G. actuaron como autoras, pero a partir de una omisión que las equipara al autor comisivo” (fs. 175). 2. Al momento de emitir el dictamen pertinente, el señor Subprocurador General expresó, en lo que resulta de interés, “desisto del recurso en lo que respecta a L. G.” (fs. 193 vta.). Ante tal manifestación expresa del representante de la Procuración General, debe tenerse por desistida la vía de inaplicabilidad de ley incoada por la Fiscalía (conf. P. 103.019, sent. del 7/IV/2010; entre muchas otras). Ello es así, dado que en mi criterio “[e]l desistimiento no se presume” (conf. arg. P. 84.702, sent. del 29/111/2006; P. 88.980, sent. del 8/III/2007; P. 100.007, sent. del 6/V/2009; entre otras). Y sólo en razón de la circunstancia antes apuntada (desistimiento expreso del representante del Ministerio Público Fiscal), es que debe tenerse por declinada la pretensión fiscal (doct. P. 108.896, sent. del 4/IX/2013). Voto por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: De modo similar a lo acontecido en la causa P. 108.896 (sent. del 4/IX/2013) que cita el colega preopinante, en este caso el señor Subprocurador General manifestó su decisión de sostener parcialmente la vía de inaplicabilidad de ley deducida por la fiscalía, en tanto en su dictamen dijo: “desisto del recurso en lo que respecta a la coimputada G.” (fs. 193 vta.), con sustento en los fundamentos que luego expuso (v. fs. 200/202). Con lo cual, corresponde tener por desistido el recurso incoado por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal (conf. mi voto en el precedente P. 103.019 citado, entre tantos otros), siendo por tanto mi voto por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: Según lo expresado entre otros en mis votos en P. 84.702 (sent. del 29/III/2006) y P. 83.187 (sent. del 10/X/2007) debe tenerse por desistido en relación a la imputada L. G. el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal, conforme lo expuesto a fs. 193 y sgtes., por el señor Subprocurador General. En consecuencia, voto a esta cuestión por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo: El señor Subprocurador General explicó los motivos por los cuales no podía acompañar y sostener los agravios vertidos por el recurrente respecto a la coimputada G. (fs. 193 vta. y 200/202), de modo tal que corresponde tener por desistido el remedio extraordinario incoado por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal en referencia a la imputada L. G., quedando esta Suprema Corte sin jurisdicción necesaria para conocer en ese aspecto del asunto (conf. arts. 487 del Código Procesal Penal -ley 11.922 y sus modificatorias- y 13 inc. 8º de la ley 12.061; causas P. 84.702, sent. 29/III/2006 y P. 100.007, sent. del 6/V/2009, voto del doctor Soria a quien adherí). Voto por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve: 1. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación, revocar la sentencia impugnada y, en ejercicio de competencia positiva, reponer la calificación de homicidio calificado por alevosía respecto de A. T., y de homicidio calificado por el vínculo con relación a A. G., actuadas en la instancia de grado así como la pena de prisión perpetua allí establecida para ambos nombrados (arts. 80 incs. 1º y 2º, Código Penal; 496 y concs., Código Procesal Penal). 2. Tener por desistido el mismo con relación a la procesada L. G. (arts. 432, 485 2º párrafo y 487, 2º párrafo, C.P.P. y 13 inc. 8º, ley 12.061). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO Secretario

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