1) La concurrencia entre el robo agravado y la portación ilegal de arma de guerra nunca puede consistir en un concurso aparente, si el imputado que portaba el arma, la emplea durante la perpetración del robo, existiendo así unidad de determinación y conducta, por lo que el concurso deviene ideal
2) La escala aplicable para los delitos tentados conforme lo establecido en el artículo 44 del Código Penal, resulta en su mínimo, la mitad del establecido en la figura concreta y en su máximo, las dos terceras partes del máximo de aquella
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala I del Tribunal de Casación Penal (Cf. Rc. 1805 de la S.C.J.B.A.), el 20 de Agosto de dos mil trece se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral y Benjamin Sal Llargués (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N° 57.355 caratulada “A., R. E. s/ Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: SAL LLARGUÉS- CARRAL.
ANTECEDENTES
1º) EL Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial Dolores con fecha 28/12/2012 resolvió condenar –en el marco de un juicio abreviado- a R. E. A. a la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas del proceso, por resultar coautor penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa en concurso real con portación ilegítima de arma de guerra (arts. 42, 45, 55 y 166 inc. 2do, párrafo segundo y 189 bis inc. 2do., párrafo cuarto del CP).
2º) Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el Defensor Oficial del imputado, doctor Rolando Brow (ver fs. 15/26), denunciando, en primer término, la violación a las reglas del concurso, en tanto entiende que se trata de una misma conducta que cae bajo dos tipos penales, concluyendo que se da en este caso un concurso aparente de leyes.
Hace hincapién en que A. portó el arma al momento del hecho de tantativa del desapoderamiento, no antes.
Por último, y en subsidio, se queja por la errónea aplicación de los arts. 40, 41 y 42 del C.P., pues considera elevado el monto de pena impuesto, especialmente teniendo en cuenta la falta de antecedentes del imputado –atenuante que sostiene tiene que valorarse-, debiéndose, a su entender, aplicar el mínimo legal previsto para el delito imputado.
Asimismo, considera que la disminución de la pena que corresponde practicar en los casos de los delitos tentados debe partir del mínimo previsto en la figura penal, es decir, debe partir de un tercio mínimo de la sanción penal.
Finalmente, solicita se case la sentencia impugnada y se resuelva conforme los fundamentos dados. Hace reserva del caso federal.
3º) Con la radicación del recurso en la Sala, se notificó a las partes.
El Sr. Defensor ante esta sede, se expidió propiciando se haga lugar al recurso interpuesto. (fs. 40)
Por su parte, la Sra. Fiscal ante esta instancia propició el rechazo de la impugnación (fs. 41/43).
Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de resolver, decidiendo plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el señor juez doctor Sal Llargués dijo:
Ahora bien, el primer motivo de agravio de la defensa gira en torno a las reglas del concurso, en tanto entiende que entre el robo agravado y la portación ilegal de arma de guerra existe un concurso aparente.
Sin embargo, he dicho en reiteradas oportunidades que esa eventual concurrencia no siempre es real ni tampoco ideal sino que —como todos los extremos del juicio de tipicidad— debe evaluarse contingentemente (en el hic et nunc).
Pero nunca puede consistir en un concurso aparente como plantea la recurrente, pues en el caso resulta claro que el imputado que portaba el arma, la empleó durante la perpetración del robo, es decir, existió una unidad de determinación y conducta, por lo que el concurso es ideal. (v. fs. 5vta. de los presentes)
Como sostuvo el Dr. Carral en causa Nro. 38.145 de la antigua sala III: “El ilícito de portación ilegal de arma de guerra concurre idealmente con el robo calificado por el uso de arma de fuego, toda vez que la utilización del elemento mencionado para perpetrar el desapoderamiento constituye un único hecho delictivo que importa la existencia de una unidad de acción en el «iter criminis», respecto a tipos penales que no se excluyen entre sí. Sostener la concurrencia material de las citadas figuras significaría reprimir una acción preliminar de la actuación disvaliosa, lo cual resulta antagónico de un concepto «puro» de culpabilidad por el hecho.”
En segundo término, el recurrente se queja por el excesivo monto punitivo, sin embargo, conforme lo evaluado ut supra acerca del concurso de delitos, corresponde recalificar el concurso de delitos como ideal y disminuir el monto punitivo y fijarlo en tres años y cuatro meses de prisión.
Cabe aclarar que se arriba a dicho monto de pena conforme lo establecido por el art. 54 del CP que reza: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Es decir, el art. 54 del CP establece que solo se aplicará la “pena mayor” y aqúel mínimo lo es también el establecido en la “pena mayor”.
Por lo tanto, cuando la pena determinada como mayor tiene un mínimo menor que el de la escala desplazada – en este caso, la pena mayor es la del robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa -., legalmente no existe ninguna imposibilidad de aplicar aquel mínimo, porque lo que se aplica es la pena mayor, en toda su amplitud de escala. (Caramuti, Carlos S., en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, Tomo 2, 1° edición, Ed. Hammurabi, Pág. 368).
Por último, en punto al agravio vinculado a la escala de la tentativa, sostuve en la causa Nro. 57.025: “Desde los albores del funcionamiento de este Tribunal he suscripto al método de cómputo de la escala penal correspondiente a la tentativa que en su momento fue consagrada por el plenario “Ach”, dictado el 24/8/69 en causa 61.562 de la Cámara Penal del Departamento Judicial de La Plata –hoy Cámara 3ra. de Apelación y Garantías (ver “La Ley” on line, referencia al pronunciamiento de su Sala III del 28/4/1978 en causa “Ramos, José A.”)- al cual adherí cuando actué como miembro de dicho tribunal a partir de 1987 – tal como a su tiempo hiciera el Dr. Piombo en la misma Cámara y Sala-. Este cálculo fundado en una de tantas interpretaciones del contenido del art. 44 del Código Penal arroja como que el mínimo aplicable de la sanción en los delitos tentados se establece en el tercio del mínimo de la escala prevista para el delito consumado, y su máximo en la mitad del máximo de aquélla.
He adherido al carácter vinculante inter pares de estos pronunciamientos desde que integro cuerpos colegiados. Hoy, llamado a construir consensos con mi colega Dr. Carral en esta nueva integración de la Sala y en ausencia de un pronunciamiento plenario de este Tribunal, estimo apropiado revisar ese temperamento.
Una reflexión sobre el tópico me lleva a abandonar dicha posición y adscribir a la interpretación propugnada por Octavio González Roura (“Derecho Penal” -Parte General-, Valerio Abeledo Editor, Bs. As., 1922, T.II) en el mismo sentido que el distinguido colega con el que tengo el honor de integrar esta Sala, y también es seguida por los máximos tribunales de la Nación y esta Provincia.
Esta revisión del tema en línea con que “La pena que correspondería al agente… se disminuirá de un tercio a la mitad…” (art. 44), se enanca en que el monto “se disminuye”, es decir, se resta a las penas previstas en la parte especial en 1/3 y en 1/2 de cada extremo y (previa eliminación de las escalas intemedias) fija como “aplicable” la escala que en su mínimo, resulta la mitad del establecido en la figura concreta y en su máximo, las dos terceras partes del máximo de aquélla.”
Por lo tanto, conforme los fundamentos dados, entiendo que corresponde recalificar el concurso entre los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa y el de portación ilegal de arma de guerra como ideal, y mantener el monto de pena en tres años y seis meses de prisión.
Voto PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Sal Llargués y a esta cuestión me pronuncio PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Sal Llargués dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde recalificar el concurso entre los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa y el de portación ilegal de arma de guerra como ideal, y mantener el monto de pena en tres años y cinco meses de prisión (artículos 450, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASI LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Sal Llargués, por sus fundamentos.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:
RESOLUCIÓN
Conforme los fundamentos dados corresponde recalificar el concurso entre los delitos de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa y el de potación ilegal de arma de guerra como ideal, y mantener el monto de pena en tres años y cinco meses de prisión.
Rigen los artículos 450, 465, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única de entradas para su devolución de origen.
FDO.: BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES – DANIEL CARRAL
Ante Mí: JORGE ANDRES ALVAREZ
