Resolución dictada en la Sala de Feria de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de La Plata, donde el 15 de enero pasado por mayoría se hizo lugar parcialmente al Hábeas Corpus en favor de Mercado (causa Ordoqui) y CONFIRMAR la prisión preventiva de María Eugenia Mercado en la I.P.P. N°06-00-038072-18 MODIFICANDO LA CALIFICACION LEGAL por la de cohecho pasivo en grado de partícipe secundario (art. 46 y 257 del C.P.) y recepción de dádivas (art. 259 del C.P. ) y ordenar la falta de mérito en relación a los delitos de asociación ilícita y tráfico de influencias. 
El texto completo de la resolución:
La Plata, 15 de Enero de 2019.
Y VISTOS:
El Hábeas Corpus de fs.1/11 vta., por el Sr. Defensor particular Dr. Héctor Granillo Fernández, en la I.P.P. Nº 06-00-038072-18 seguida por el delito prima facie de «asociación ilícita, tráfico de influencias agravado y cohecho pasivo agravado», y practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debe observarse el siguiente orden: ALMEIDA – OYHAMBURU – LASAGA.
CONSIDERANDO:
El Sr. Juez Dr. Almeida dijo:
- Interpone la defensa Hábeas Corpus recurriendo la prisión preventiva. Y en ese sentido señala que los cargos contra Mercado son recurrentes. Indica que su asistida sólo fue una suerte de «secretaria privada». Asimismo refiere que las desgrabaciones de teléfonos y celulares -que nunca involucra a Mercado- han sido interpretadas de manera sesgada y parcial pero nada surge de ellas. Y puntualiza que ello se debe a que la Fiscalía intenta involucrar al juez Ordoqui en una asociación ilícita en la que Mercado no fue parte, pero cuya inclusión es indispensable a los fines del tipo del art. 210 del C.P. que exige al menos 3 ó más miembros cuando en el caso sólo había 2 (Petrullo y Ordoqui).
Por otra parte el letrado cuestiona las declaraciones de sus compañeros, que entiende no tienen basamento serio y concreto (Gardinetti, Yamimoto, Laderach). Cuestiona también la valoración de la declaración de Fonrouge quien ha sido imputada del delito de falso testimonio en esa declaración.
En cuanto a la dirección de e-mail particular (eugelarubia2006@yahoo.com.ar) no quedó demostrado que haya sido dolosamente efectuado por Mercado, ni que ella haya autorizado a Ordoqui a usarla sin su autorización. Señala que ello no habilita a pensar que ella sabía del contenido del mail que llegara y dejara en el escritorio de Ordoqui.
Transcribe doctrina relativa al delito de asociación ilícita, haciendo hincapié en el fin de cometer delitos indeterminados, cierta permanencia, la intervención de 3 ó más personas. Destaca que lo que se imputa a Mercado es un sólo hecho (el de la recepción sin autorización alguna de parte de ella de un e-mail remitido por el coimputado Prunello a Ordoqui con la orden de este último a Mercado de imprimirlo y dejárselo en su escritorio) y no delitos indeterminados. Indica que lo referido no se encuentra acreditado.
Indica el defensor que por el estado de duda razonable debió decidir el rechazo de la detención y ahora de la prisión preventiva, pues no se ha demostrado la autoría dolosa de su defendida en el hecho I (asociación ilícita) ni en el hecho II (tráfico de influencias agravado) ni en la supuesta participación necesaria en el hecho III (cohecho).
Sostiene que las restantes mal llamadas evidencias no son tales porque no se refieren a Mercado sino a otros, especialmente los elementos de cargo relativos al hecho III con referencia a los números 8 a 12.
Por otro lado cuestiona el letrado el tratamiento que la Magistrada de garantías ha dado a la declaración de la imputada Mercado (fs. 1817/1820 vta.), la que se ha manifestado ajena a los delitos endilgados negando toda participación. Destaca que no puede imputársele nada funcional pues no tenía siquiera cargo profesional, pues se la designa «jefa de despacho».
Solicita audiencia del art. 412 del C.P.P. para plantear la cuestión oralmente y la de la comparecencia de la imputada para que los Jueces tengan conocimiento directo y de visu de la misma.
- Conforme lo peticionado por el presentante, se sustanció audiencia en esta Sala de Feria que integro con la presencia del letrado defensor y la imputada María Eugenia Mercado (fs.18).
- Con relación al oportuno dictado del auto de prisión preventiva, éste Tribunal que integro ya se ha expedido en el marco del Hábeas Corpus E 19- 30739/7 (Reg.N°12 del 7/1/19).
- Comenzaré invirtiendo el orden de tratamiento de los hechos.
En relación al hecho II de tráfico de influencia, se le endilga a la encartada su necesaria participación y colaboración, como titular de la casilla de correo que por su rol aportaba efectividad al resultado final. La conducta en su nueva redacción del art. 256 bis del C.P. consiste en solicitar o recibir dinero o cualquier otra dádiva o aceptar promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Lo que pretende la norma penal es evitar que la influencia que algunas personas puedan tener por cualquier motivo sobre determinados funcionarios, sea objeto de transacciones, a los efectos de hacerla valer para lograr un acto u omisión determinada (ver Clemente -Rios pág. 89 en «Cohecho y tráfico de influencias», Ed. Lerner SRL 2011). El objeto en el contrato ilícito del tráfico es la influencia, en el sentido de poder o sugestión que se tiene sobre una persona, susceptible de hacerla obrar en determinado sentido, a cambio de algo. El negocio que se celebra el traficante con el tercero debe tenercomo contenido esa influencia, toda vez que se paga o se promete pagar para que se la haga valer. Se sostiene que el pacto o el acuerdo consuman el delito sin necesidad de que se lleve a cabo la acción de influir, por eso se sostiene que es un delito de peligro. También se admite la coautoría siempre que los que intervengan en el acuerdo tengan la posibilidad de influir sobre el funcionario (obra citada).
Para Buempadre (Código Penal Baigun . Zaffaroni, Pág. 579) es preciso que el tercero traficante actúe sin un acuerdo previo con el funcionario público; de lo contrario, aquel sería la persona interpósita entre el particular y el funcionario público, o un mero partícipe, según se trate de un supuesto en que actúa como mandatario del funcionario o solamente presta una colaboración, respectivamente, y la conducta quedaría subsumida dentro del tipo básico de cohecho pasivo. En definitiva la norma castiga la conducta independiente del tercero que, aprovechando la relación con el funcionario, puede incidir e influir en la determinación de las decisiones de aquel, sin que tome conocimiento del acuerdo que se realiza.
De la materialidad descripta y de las pruebas señaladas, tanto en la requisitoria como en el auto en crisis, no se vislumbra que la conducta de la encartada haya sido destinada a la conformación de acuerdo alguno para influir en el funcionario, por el contrario, la recepción del e-mail habría sido lógicamente posterior al supuesto acuerdo de influencia. Por otra parte, tampoco surge con lo señalado en el auto recurrido, que fueran varios los mails recibidos por el correo de la imputada Mercado, el que según las capturas de pantalla fue acordado entre el coimputado Petrullo y Ordoqui. Que descartada la conducta de influir por lo antes señalado, la participación de la nombrada queda abarcada en la figura del cohecho pasivo del art. 257 del C.P., pero contrariamente a lo sostenido por la Sra. Juez a quo, no encuentro que el aporte haya sido indispensable para que el Magistrado realice el cohecho, sino tan solo secundario (art. 46 del C.P.). En efecto, no parece surgir de autos un modus operandi con el aporte indispensable de la imputada, para que el Magistrado realice las conductas corruptoras, antes bien, conforme tratarse de un solo mail el señalado (mercado habla de uno o dos), la forma en que se ha desarrollado el acto de corrupción muestra el envio del mail como algo meramente circunstancial o accesorio para el desarrollo de la conducta corrupta. Así surge de la causa conforme los testimonios del personal de la Sala V del Tribunal de Casación Penal, varias entrevistas personales del Magistrado, además de las comunicaciones con petrullo de las que dan cuenta las capturas de pantalla glosadas a la causa, en las que se vislumbra que el mail no aparece como algo indispensable, sino tan solo uno más de los canales de acceso informativo para cometer el acto de corrupción realizado por el magistrado previo acuerdo con aquél nombrado. Tampoco surgen indicios vehementes a esta altura del proceso, como para establecer que la suma de dinero pactada o recibida lo haya sido con el agregado de la cartera que se hace referencia en la requisitoria, pues no parece lógico para un acto de corrupción pactar un precio con el aditamento de un obsequio. Antes bien, el obsequio al que hace referencia el testigo de fs. 284/285 vta. aparece como una conducta independiente, abarcado por la norma del art. 259 del C.P., lo que concurre en forma real con el ilícito antes señalado. Tal dádiva habría sido entregada en consideración a su cargo de funcionaria. Siendo el objeto entregado de cierta relevancia económica no puede ser considerado un mero presente de cortesía.
Ello puede deberse a la frecuencia de trato que se vislumbra en el proceso entre Lidia Perna y María Eugenia Mercado, que dan cuenta los testigos funcionarios de la Sala V del Tribunal de Casación Penal, como así también el acompañamiento a la Unidad carcelaria entre el Juez de Casación, Mercado y Perna, pero en modo alguno se aprecia un aporte indispensable en la configuración del ilícito de corrupción.
Tampoco encuentro probada con el grado que requiere el art. 157 del ritual, la participación de la encartada Mercado en el ilícito del art. 210 del C.P., habida cuenta que las pruebas que sustentan tal conducta sólo alcanzan a conformar los ilícitos antes referidos.
En efecto, el art. 210 del C.P. se trata de un delito autónomo, formal y de peligro abstracto, cuya acción típica es participar, ser miembro de la asociación, pertener a ella; siendo que el tipo objetivo exige como elemento normativo que el destino de aquella sea cometer delitos, debiendo existir un pacto de voluntades comunes en relación a una organización cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos ilícitos en forma indeterminada. Asimismo, como presupuestos del delito, el tipo objetivo exige la existencia de un acuerdo previo, la permanencia en el tiempo y la organización, entendida esta última como la mínima que requiere la cohesión del grupo en orden a la consecusión de los fines delictivos comunes (D’Alessio, Andrés José, «Código Penal. Comentado y anotado. Parte Especial», La Ley, Buenos Aires, 2007, págs. 679 y ss.).
En este sentido, cabe destacar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo «Stancanelli», donde explica los alcances que debe tener el acuerdo criminal para encuadrar en el tipo penal del art. 210 del CP «…es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura [asociación ilícita] del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio, y la asociación ilícita requiere pluralidad de delitos(…) La expresión ‘asociación’, por más que su sentido no puede ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tácito (…) la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal…».
Ha quedado demostrada provisoriamente la participación secundaria de la nombrada en el ilícito de cohecho y de recepción de dádivas. Ello surge de: a) haber recibido al correo eugelarubia2006@yahoo.com.ar el mail enviado por Petrullo, imprimirlo y dárselo al Magistrado; b) del testimonio de Rafael Laderach, secretario de la Sala V, que da cuenta que Mercado lo ha llamado en alguna oportunidad para saber si Celesia había firmado la resolución.; de la conversación telefónica agregada a fs. 1908 entre Lidia Perna(B) y Ariel Heine(A) en cuanto pone de resalto que la imputada Mercado en oportunidad de la visita realizada por Ordoqui a la Unidad carcelaria le decía: «A…¿Qué mierda mas queres? Porque te putiaba así todo el día, ¡Qué mierda mas queres? No puedo hacer mas nada por vos, le digo no yo no te pedi nada le digo yo y se cagaba de risa y me dice ¿Le quedo claro?…».
Tales elementos, en mi entender no alcanzan a conformar la organización que se describe en el hecho I, pues el aporte que encuentro no esencial de la encausada, solo acredita por el momento su participación en el hecho III de la materialidad ilícita.
Sin perjuicio de que los testigos Laderach y Yamamoto, hacen referencia a que «Mercado era Ordoqui», pues todo lo que tenía que ver con la vocalía de Ordoqui pasaba por Mercado, no debe perderse de vista por una lado la relación personal entre ambos, puesta de manifiesto por la encausada en su indagatoria de fs. 308 y lo expuesto en audiencia oral ante esta Sala de Feria, y por otro lado que las capturas de pantalla que dan cuenta de las conversaciones entre Petrullo y Ordoqui, en nada tenía que ver la imputada, a no ser por la dirección de mail que este último le dio al primero, correspondiente a Mercado.
En consecuencia entiendo corresponde hacer parcialmente lugar al recurso deducido respecto del auto de prisión preventiva dictado en relación a María Eugenia Mercado, y en consecuencia confirmar el mismo modificando la calificación legal por la de cohecho pasivo en grado de partícipe secundario (art. 46 y 257 del C.P.) y recepción de dádivas (art. 259 del C.P.) y ordenar la falta de mérito en relación a los delitos de asociación ilícita y tráfico de influencias.
Así lo voto.
La Sra. Juez Dra. Oyhamburu dijo:
Disiento con el voto del colega que me precede en la votación.
En primer lugar he de señalar que no se advierte una interpretación sesgada y parcial de las desgrabaciones de intervenciones de teléfonos celulares, ni de las capturas de pantalla del teléfono secuestrado al imputado Petrullo en el marco de la I.P.P. N°06-00-004837-14, como propicia la defensa para involucrar a Mercado. Por el contrario, se ha efectuado una valoración de conjunto de dicha prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica racional. Por lo que el planteo no ha de ser acogido.
En cuanto a las declaraciones de los compañeros de trabajo de Mercado, funcionarios de la Sala V del Tribunal de Casación Penal, no encuentro motivos para descreer de lo sostenido por ellos en tanto resultan coincidentes con lo que surge del restante plexo probatorio colectado.
Los argumentos de la defensa en cuanto a la dirección de mail eugelarubia2006@yahoo.com.ar no han de ser receptados. Ello pues si Mercado recibió un mail a su cuenta de correo –con su autorización o no- no es posible pensar que ella luego de imprimirlo y dejarlo en el despacho de Ordoqui no haya sabido de su contenido, máxime cuando de la prueba recolectada en esta provisoria etapa de la investigación resulta que en principio no fue la única vez que se utilizó la referida cuenta de mail para la recepción de instrucciones o corrección de escritos judiciales tal como surge de las capturas de pantalla documentadas a fs. 1700 vta., donde entre otras frases se puede leer: “Mail? A rubia?” “No mandes mail miro acá”; lo que permite inferir la utilización habitual por ese medio.
Por otra parte, no puede dejar de advertirse la etapa provisoria que atraviesa la investigación, en tanto la imputación relativa a Mercado no es por un solo hecho sino por delitos indeterminados que del análisis de la prueba realizado en conjunto se desprende, pues puede colegirse que ella no era ajena a los hechos antes referidos y que los episodios acontecieron en más de una oportunidad. Entiendo así acreditado en autos el delito de asociación ilícita pues se verifican sus elementos, debiendo destacarse el rol que Mercado desempeñaba dentro de la asociación en virtud de ser la persona de extrema confianza de Ordoqui, tal como resulta de las testimoniales brindadas por los funcionarios de la Sala V del Tribunal de Casación Penal.
Finalmente cabe señalar que la declaración de María Eugenia Mercado producida a tenor del art. 308 del código adjetivo (fs. 1817/1820 vta.) no se encuentra sostenida por otras pruebas obrantes en la investigación ni logra conmover el plexo probatorio de cargo que, con la provisoriedad propia de la instancia que atraviesa el proceso, permite tener prima facie justificados la existencia de los delitos que se le enrostran.
Entiendo a esta altura corresponde efectuar las consideraciones que seguidamente expongo. Concierne destacar que la figura básica contenida en el artículo 210 del CP está compuesta por tres elementos principales: a) la acción de formar parte o conformar una asociación criminal; b) un número mínimo de autores; c) un fin delictivo. Mencionando al jurista Soler (1996), «…no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. El delito consiste en tomar parte de una asociación. Para que pueda hablarse de asociación es necesario cierto grado de permanencia, para lo cual habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación…»;( Soler, Sebastián (1996) «Derecho Penal Argentino», Tomo IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, pp.710-717), tratándose de acciones que requieren de un «prolijo engranaje»;(Donna: 2004, p.164); argumentos compartidos por la doctrina más destacada.
Asimismo, empero la opinión mayoritaria que entiende que para la acción típica de la asociación ilícita basta con el solo hecho de formar parte de la asociación (Donna: 2004; pp.140 y ss.), que la unión de individuos para la finalidad es suficiente (Núñez: 1992; p.188) o, que la conducta típica es «tomar parte en la asociación» (Creus: 1993; p.107), se podría pasar a analizar la conducta que se endilga desde una interpretación más restrictiva. Por este andarivel algunos autores adunan a lo anterior, en reaseguro de no llevar a punir «una mera tendencia interna» y a modo de requisito para que la figura sea legítima, que el carácter de miembro de la asociación se haya exteriorizado en un aporte determinado y dirigido a fomentar una finalidad delictiva concreta, (Ziffer, Patricia (2005) «El delito de asociación ilícita», Ad-Hoc; p.68). Aún en la inteligencia de sumar esta exigencia, entiendo que de los Hechos I-II y, tal como lo plantea la jueza garante por la estrecha vinculación existente entre ambos, asociación ilícita- tráfico de influencias agravado, el a quo los ha tenido por acreditados en autos en base a los elementos que ha detallado pormenorizadamente y a los que en honor a la brevedad me remito.
En esta la línea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señalando que la asociación ilícita debe reunir la virtualidad suficiente como para lesionar el bien público, donde la criminalidad de este tipo de conducta reside esencialmente en la repercusión que tiene en el «espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública» y no en la lesión efectiva de cosas y personas. El Máximo tribunal ha expresado que «…la asociación ilícita no requiere la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución,…la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos…»(C.S.J.N. Recurso de hecho «Stancanelli, Néstor Edgardo y otro S/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad -causa No 798/95). Aunque Moreno por un lado citado por Soler (1992, p.716) afirma que la existencia de planes determinados excluye su aplicación, la mayoría de la doctrina es conteste en centrar la preferencia en la actitud de constante disposición de sus integrantes, es decir, en la permanencia (en ese sentido Soler, cit p. 716 y Creus, cit. p 110).
Por las consideraciones supra efectuadas considero que el aporte de Mercado en la asociación ilícita resultó indispensable en función del particular rol que desarrolló en la misma al menos en esta incipiente etapa de la investigación.
En cuanto al «tráfico de influencias» (artículo 256 bis última parte del C.P.) formula Fontán Balestra que «…la influencia no tiene que ser funcional -el autor puede ser cualquiera-…esa amplitud en cuanto a la autoría amplía el espectro de las influencias que se pueden ejercer.»…»La agravante se explica por sí sola. La preservación de la imagen de la justicia es un pilar de la forma republicana de gobierno adoptada por nuestra Constitución Nacional.»( Fontán Balestra, Carlos (2014) «Tratado de Derecho Penal, Parte Especial», tomo IV, LA LEY; pp.274 y 278). Como ilustra el mismo autor con cita de Edgardo Alberto Donna; «tal como lo ha expresado el Tribunal Supremo de España, el tipo objetivo gira en torno al verbo influir» (Derecho Penal, Parte especial, ed. 2008, t. III, pp. 256-257). Además, cita Donna «…no requiere que el acto sea «propio» de la función específica del funcionario que recibe la dádiva sino tan sólo relativo a tales funciones y capaz de afectar el bien jurídico tutelado por la ley penal…»(Donna, Edgardo Alberto (2004) «El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia», Tomo IV; RUBINZAL-CULZONI Ed.; p.370).
Resulta entonces, de la prueba antes citada y de la referida a continuación que se hallan acreditados los hechos I y II: informe pericial del teléfono secuestrado a Petrullo en la IPP 06-00-004837-14 (fs. 1240/vta., 1243/vta. y 1245/1247 vta.); capturas de pantalla (fs. 1694/vta. a 1702); anexo documental I; declaraciones de Laderach y Gardinetti (fs. 1451/1452 y 1688/1691 respectivamente); así como las ya aludidas capturas de pantalla del celular de Petrullo de fs. 1700 vta. Aduno a ello las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 227/232, 233/241, 242/247, 248/255, 256/262, 266/272, 273/278, 279/283, 284/288, 373/375. Así también he de ponderar lo que surge de las desgrabaciones de las intervenciones telefónicas de la causa 06-05-004814-17 glosadas a fs. 1/58, debiendo destacarse lo expuesto a fs. 28/vta. En tanto que respecto del hecho III y tal como fuera valorado en la instancia estimo debe considerarse el informe de la Subsecretaría de Control Disciplinario de la S.C.B.A. glosados a fs. 289/291, 458/513 vta., además de las testimoniales referidas anteriormente, especialmente en la declaración de fs. 373/424 donde se menciona una agenda de color negra en el escritorio de Mercado con números de teléfono, la que se refirió fue retirada o destruida; informes de entrecruzamiento de llamadas de fs. 308/349. Asimismo he de merituar en el caso el informe de transcripción de llamadas remitido por la UFI N° 2 obrante a fs. 1897/1919 que resulta relevante a los fines de completar el plexo probatorio relativo al hecho III que se enrostra a Mercado.
Resumiendo, de lo expuesto y en base al estadio procesal por el que atraviesa la presente investigación, corresponde confirmar el auto de prisión preventiva que viene cuestionado.
Por todo ello, estimo se encuentran reunidos los requisitos legales previstos en los arts. 157 y 158 del C.P.P., como así también los requisitos típicos de los arts. 21º, 256 bis última parte y 258 última parte del C.P. como para confirmar la medida cautelar dispuesta por la Sra. Juez de Garantías. En consecuencia corresponde rechazar el Hábeas Corpus deducido.
Así lo voto.
La Sra. Juez Dra. Lasaga, adhirió al voto del Dr. Almeida por los mismos fundamentos.
POR ELLO, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 106, 157, 210, 421, 441, 442 y concordantes del Código Procesal Penal, nro art. CP delito cometido del C.P., el Tribunal
RESUELVE:
POR MAYORIA HACER PARCIALMENTE LUGAR al Hábeas Corpus articulado por los fundamentos brindados y en consecuencia CONFIRMAR el auto obrante a fs. 1885/1893 vta. que dispone la prisión preventiva de María Eugenia Mercado en la I.P.P. Nº06-00-038072-18 MODIFICANDO LA CALIFICACION LEGAL por la de cohecho pasivo en grado de partícipe secundario (art. 46 y 257 del C.P.) y recepción de dádivas (art. 259 del C.P.) y ordenar la falta de mérito en relación a los delitos de asociación ilícita y tráfico de influencias.
Regístrese, y devuélvase a la Sra. Juez a quo encomendándole la notificación de la presente.
