PROCESO DE MENORES – Aplicación de encierro cautelar – Ley 13634 – SANCION PENAL – PRISION PREVENTIVA – CESE
1.- Las medidas cautelares previstas para quienes a la fecha de comisión de un hecho ilícito no alcanzan la mayoría de edad, se deben focalizar en la normativa que específicamente las contiene, esto es la Ley 13.634 y los Tratados internacionales que nuestra Constitución Nacional incorpora a través de los artículos 75 inciso 22, atendiendo las necesidades exigidas por la normativa internacional aplicable en la materia – Reglas de Beijing n° 13 y 7 y las reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad n° 1, 2, 7 y 17. 2.- El principio de proporcionalidad determina que el encarcelamiento procesal, como medida cautelar, no puede ser más gravoso que la propia pena cuya imposición resguarda, ni su rigor innecesario a tales fines.
En la ciudad de La Plata, a los 15 días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Fernando Luis María Mancini y Martín Manuel Ordoqui, con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa Nº 75.180 caratulada “B., N. S. s/recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MANCINI – ORDOQUI.
1°. La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca con fecha 6 de noviembre de 2015 hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y revocó la resolución del Juez de Garantías del Joven nro. 2 departamental en cuanto dispuso el cese de la prisión preventiva que pesaba sobre N. B. y ordenó en su reemplazo la medida de arresto domiciliario con reglas obligatorias.
2°. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el señor Defensor oficial, doctor Ramón Díaz Martínez.
3°. El recurso fue concedido por el a quo (fs. 55/55vta.), y radicado en esta Sala (fs. 59).
4º. La señora defensora oficial por ante estos estrados, doctora Susana Edith de Seta, presentó informe de fs. 60/60vta. abogando por las razones de hecho y derecho allí expuestas, por la concesión del recurso en trato. La señora fiscal adjunta por ante este tribunal, doctora Alejandra Moretti, fue notificada del trámite y su radicación a fojas 59 vta.
5º Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, tras deliberar y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es admisible el recurso de casación?
Segunda: ¿Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:
El recurso en trato satisface los requisitos de tiempo y forma regulados, en lo pertinente, por los artículos 451 y ccdtes. del C.P.P., a la vez que el recurrente se encuentra legitimado para impugnar.
Teniendo en cuenta que la resolución objeto de recurso es susceptible de ser impugnada por esta vía de conformidad con la redacción del art. 450 del C.P.P.-ley 13.812-, corresponde admitir el presente recurso de casación (arts. 421, 448 inc. 1º, 450, 451, 454, 464 y ccdtes. del C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Ordoqui, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:
- En sustento de su reclamo, el recurrente objetó la resolución de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías de Bahía Blanca. Indicó que la fundamentación de la alzada resulta errónea en virtud de la interpretación que hizo del artículo 163 del C.P.P, de aplicación supletoria al caso por el artículo 1 de la ley 13.634, en cuanto se requieren supuestos de excepción para que proceda la morigeración de la prisión preventiva.
La Defensa señaló que la resolución apelada por el representante del Ministerio Público Fiscal no era susceptible de ser recurrida. Asimismo indicó que la Sala II con decisión «desvirtuó los lineamientos legales y constitucionales que rigen la imposición de medidas de carácter cautelar y particularmente a las privativas de libertad del fuero penal juvenil. Señaló entonces los principios de «mínima intervención» y «subsidiariedad» de la prisionalización en caso de jóvenes en conflicto con la ley penal.
El impugnante objetó que para decidir la Sala II tomó en consideración la existencia de «peligros procesales» que justificarían una medida de encierro, tomando en consideración para ello la calificación legal atribuida al hecho y la consecuente pena en expectativa, en clara contradicción con la normativa especial aplicable al fuero penal juvenil y de las circunstancias personales del joven B.. Señaló que el segundo fundamento utilizado por la alzada departamental para revocar el decisorio se vinculó a un supuesto peligro procesal concreto en relación a las supuestas amenazas recibidas por la testigo Blanca Mabel D´Anunzio. Señaló el impugnante que dicha motivación resulta arbitraria, en tanto no puede vincularse al joven B. con dichas amenazas telefónicas. Concluyó afirmando que el a quo no fundó la real imposibilidad de neutralizar los peligros procesales con una medida cautelar menos gravosa. Indicó que al carecer de sustento fáctico resultan inciertos y carentes de razonabilidad, particularmente teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable al caso -regla 13 de las «Reglas de Beijing» y regla nro. 17 de las «Reglas de La Habana»-.
El doctor Díaz Martínez señaló que desde la concesión del arresto domiciliario hasta que se decidió su revocación, aproximadamente un mes y medio, B. cumplió con la medida impuesta por el juez garante. Señaló que la revocación impuesta por la Cámara departamental resulta gravosa también porque implica que el joven se traslade de la localidad de Monte Hermoso. Señaló que los informes ambientales e informe de contralor del Centro de referencia dan cuenta de la contención del encartado en su hogar y el cumplimiento de la medida oportunamente dispuesta. Citó precedentes jurisprudenciales que avalan su petición.
Solicitó finalmente se revoque la decisión de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías de Bahía Blanca y se confirme el arresto domiciliario que como medida alternativa de la prisión preventiva dispuso el Juez de Garantías competente – artículos 44 y 42 inciso f de la ley 13.634 –
III. Corresponde ahora me expida sobre los cuestionamientos materia del remedio casatorio.
Conforme se desprende de las presentes actuaciones, con fecha 22 de septiembre de 2015 el titular del Juzgado de Garantías del Joven nro. 2 de Bahía Blanca dispuso, en lo que acá interesa, hacer cesar la prisión preventiva morigerada que pesaba sobre el encartado, ordenando en su reemplazo la medida de arresto domiciliario con reglas obligatorias- artículo 42 inc. f, 43 y 44 y ccdtes. de la ley 13.634. Contra dicho pronunciamiento se alzó la Fiscalía y con fecha 6 de noviembre de 2015 la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías de Bahía Blanca revocó dicha decisión.
Corresponde inicialmente señalar que el encierro cautelar de una persona sometida a enjuiciamiento penal constituye -en el esquema constitucional argentino- una medida de carácter excepcional, y conforme a dicha excepcionalidad debe razonarse el instituto (artículos 14, 18, 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, 9. 3 del PIDCP).
Para más corresponde puntualizar que en el caso las medidas cautelares previstas para quienes a la fecha de la comisión de un hecho ilícito no habían alcanzado la mayoría de edad, se deben focalizar en la normativa que específicamente las contiene, esto es la ley 13.634 y los tratados internacionales que nuestra Constitución Nacional incorporó a través del artículo 75 inciso 22, atendiendo las necesidades exigidas por la normativa internacional aplicable en la materia -Reglas de Beijing nro. 13 y 7 y las reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad nro.1, 2, 7 y 17-.
La regla general de libertad durante la tramitación del proceso (artículo 144 del C.P.P.) encuentra fundados límites en cuanto se la pone en relación con los fines propios del proceso penal, enderezados a la averiguación de la verdad, la recolección y conservación de los elementos de prueba pertinentes evitando que el imputado los haga desaparecer o de otro modo los modifique en su carácter incriminante, o, directamente, se dé a la fuga a fin de evitar el cumplimiento de una eventual sanción.
De tal forma el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, abarcados en la denominación genérica de “peligro procesal” constituye una pauta que legítimamente puede consultarse a fin de establecer límites al principio establecido. Entonces, claro está, el peligro de fuga y aún el entorpecimiento de la investigación “no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso particular.
¨Por ello teniendo en cuenta las circunstancias de la causa, la queja defensista debe ser atendida. Para así decidir he de ponderar el informe agregado a las actuaciones a fojas 67. Por el mismo se indica que en fecha 7 de marzo de 2016 el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil de Bahía Blanca declaró a S. N. B. caoutor penalmente responsable del delito de homicidio simple en los términos del artículo 79 y 45 del C.P. y lo condenó la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, la que deberá cumplirse en los términos del régimen especial de cumplimiento de sanción previsto en el artículo 80 ley 13.634. Asimismo dispuso continuar con la medida cautelar de arresto domiciliario oportunamente dictada en la causa, en los términos del artículo 371 último párrafo del C.P.P.
En la causa se dictó sentencia definitiva, que no se encuentra firme y que no es materia de revisión en el presente recurso, pero que resulta insoslayable al momento de ponderar los «peligros procesales» que con la medida en cuestión se pretende minimizar. Los motivos que valoraron los jueces sentenciantes, para luego de producido el debate, mantener la medida cautelar del arresto domiciliario se vinculan con la modalidad de cumplimento de pena seleccionado – artículo 80 de la ley especial- en tanto no se optó por la prisionización como consecuencia penal sino que se resolvió su forma de ejecución por medio de un régimen de semilibertad.
El principio de proporcionalidad determina que el encarcelamiento procesal, como medida cautelar, no puede ser más gravoso que la propia pena cuya imposición resguarda, ni su rigor innecesario a estos fines (conforme causa 41.200 carátula «Caruso, Christian Ariel s/Habeas Corpus» Sala III del TCP). Por ello ante la modalidad de pena impuesta -régimen de semilibertad- aparece como adecuado el arresto domiciliario oportunamente impuesto, ello en cuanto la razonabilidad entre la medida y el objeto de tutela-.
El segundo fundamento aludido por la Alzada departamental, en relación al entorpecimiento en la investigación en relación a los llamados telefónicos anónimos amenazando de muerte a la testigo D´Anunzio, ha perdido virtualidad. Ello a partir de la realización del debate y producción de la totalidad de la prueba ofrecida.
Por todo lo expuesto aparece proporcionado a los fines de la no frustración del proceso que se continúe con la medida de arresto domiciliario con reglas obligatorias dictada oportunamente en la causa.
Entonces, conforme vengo analizando no cabe admitirse la revocación del arresto domiciliario, atento a que no se advierten en la causa fundamentos reales y válidos que, conforme a su naturaleza cautelar, puedan sustentarlo.
En consecuencia propicio al acuerdo dejar sin efecto la resolución cuestionada en cuanto revocó el auto apelado, debiéndose mantener el arresto domiciliario con reglas obligatorias otorgado a N. S. B., en los mismos términos en que fuera concedido por el Juez de Garantías del Joven. Sin costas (arts. 106, 421, 448, 450, 454 inc. 4º, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P., y artículos 42, 43, 44 y ccdtes. de la ley 13.634.).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Ordoqui dijo:
Adhiero al voto del Dr. Mancini, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve:
I.- DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE el recurso de casación deducido por el señor Defensor Oficial, doctor Ramón Díaz Martínez, contra la resolución de fecha 6 de noviembre de 2015 de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del departamento judicial Bahía Blanca.
II.- CASAR la resolución recurrida por los fundamentos expuestos al tratar la segunda cuestión, DEJAR SIN EFECTO la decisión de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca en cuanto revocó el auto apelado, y MANTENER el arresto domiciliario oportunamente otorgado a N. S. B., en los mismos términos en que fuera concedido por el Juez de Garantías del Joven nro. 2 departamental. Sin costas en esta instancia.
Rigen los artículos 106, 421, 448, 450, 454 inc. 4º, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P., y artículos 42, 43, 44 y ccdtes. de la ley 13.634.
Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y devuélvase para el cumplimiento de las notificaciones pendientes.
FDO: FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – MARTIN MANUEL ORDOQUI
ANTE MI: Gonzalo Rafael Santillan Iturres
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS – FIGURAS – HOMICIDIO – TIPICIDADES AGRAVADAS – Por la causa – Para facilitar u ocultar la perpetración de otro delito – Criminis Causa – Configuración – Diferencias con el Robo con homicidio – Elemento subjetivo – Preordenación – Juego de los arts. 80 inc. 7 y 165 del C.P. – DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD – TIPICIDADES COMPRENDIDAS – ROBO – FIGURAS AGRAVADAS – Por el resultado – Con homicidio – Alcance de la figura – CONCURSO DE DELITOS – CATEGORIZACIONES – CONCURSO REAL O MATERIAL – SUPUESTOS – Robo y homicidio – SANCION PENAL – PRIVATIVAS DE LIBERTAD – PRISION PERPETUA – Constitucionalidad
1.- Cuando se mata para neutralizar la resistencia de la victima de un robo, además de facilitar la impunidad, se da un concurso real entre el robo agravado por el empleo de armas y el homicidio agravado por la causa, y no el de robo con homicidio resultante. (MI) 2.- La pena de prisión perpetua no contraviene disposiciones constitucionales, púes con paulatinas atenuaciones de las restricciones inherentes a la pena y posibilidades de lograr salidas transitorias e incorporaciones a regimenes de liberación, no se trata de una pena de por vida. (SD) 3.- Las figuras de los artículos 80 inciso 7 y 165 del Código Penal responden a parámetros de protección predeterminados, de modo tal que su aplicación resulta excluyente. (MA) 4.- Entre el robo con homicidio y el homicidio criminis causae la diferencia pasa por la premeditación y su relación con el bien jurídico protegido en cada caso. (MA) 5.- No existe concurso entre el delito contra la vida y el atentado contra la propiedad, toda vez que el desapoderamiento queda consumido por el homicidio criminis causae que reviste una mayor intensidad normativa y requiere como elemento del tipo de este último, la existencia de otro delito. (MA) 6.- La construcción de un concurso real entre el robo y el homicidio criminis causae, violenta la prohibición de doble valoración en materia penal. (MA)
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación, a los 9 días del mes de febrero de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky y Daniel Carral, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa número 75.964 (Registro de Sala número 21.727), caratulada: “Arias, David Darío “s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY-VIOLINI-CARRAL.
A N T E C E D E N T E S
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal nro. 5 de San Martín condenó a David Darío Arias a prisión perpetua, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de homicidio criminis causa (agravado por la causa) en concurso real con robo calificado por el uso de arma de fuego, que concurren a su vez en forma material con robo calificado por el uso de arma de fuego.
Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación la Defensora Oficial (fs. 23/39) denunciando arbitraria y absurda valoración de la prueba al tenerse por probado que los tres disparos efectuados por el imputado tuvieron la finalidad de matar a la víctima para lograr consumar el ilegítimo apoderamiento, en violación a los artículos 1, 210 y 373 del Código Procesal Penal, debiendo imperar el principio de la duda beneficiante consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Solicita la aplicación del artículo 165 del Código Penal, con la correspondiente adecuación de la sanción, y en su caso la declaración de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua.
Concedido el recurso (fs.40) se radica en Sala con trámite común y debida noticia a las partes (fs.43 y vta.).
El Defensor desiste de informar oralmente y presenta memorial sustitutivo (fs.48) por medio del cual mantiene los motivos de la presentación originaria, mientras el Fiscal (fs.49/52 y vta.) acude a igual vía y propone el rechazo de la impugnación.
Encontrándose La Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se tratan y votan las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Primero. El tribunal acredita los siguientes hechos ocurridos en Santos Lugares (Tres de Febrero) el 8 de febrero de 2014:
Alrededor de las 16.15 horas, en Marco Polo al 4.464, entre Lisandro de la Torre y Perdiguero, el acusado interceptó a Jorge Martínez, mientras cumplía con su reparto de soda y luego de que tocara el timbre en la casa de Candelaria Salvador, le efectuó dos disparos de arma de fuego con el fin de apoderarse de mil pesos y un celular, provocándole heridas de gravedad en el estómago, posteriormente cuando la víctima se reincorporó el imputado le volvió a disparar ocasionándole la muerte, luego fugó con el producto del ilícito.
Minutos después, en Lisandro de la Torre y su intersección con Luis María Campos, Arias abordó a Roxana Ángela Francia y a su hija, y mediante intimidación con el arma utilizada en el ilícito anterior y amenazas de muerte, le exigió la entrega de dinero y bienes de valor, apoderándose de una llave tarjeta del vehículo de la nombrada y un celular.
Posteriormente continuó su huida por de la Torre en dirección al barrio de emergencia “Tropezón” en donde finalmente fue aprehendido en una vivienda ubicada en Güemes 239, distante a trescientos metros de los lugares donde se cometieron los hechos descriptos.
Limitados los agravios a la conformación del hecho que damnificara a Jorge Martínez en cuanto sostienen la calificación elegida y la constitucionalidad de la pena de prisión perpetua, llegan firme a esta instancia los restantes extremos, el encaje del hecho II y la intervención de Arias en ambos ilícitos.
Segundo. Las argumentaciones vertidas por la recurrente, en cuanto pretende el desplazamiento de la figura del artículo 80, inciso séptimo por la prevista en el artículo 165 del Código Penal, no son más que una reedición de lo expuesto en la audiencia de debate que vuelve a traer en esta instancia sin hacerse cargo de los argumentos desarrollados por el tribunal para el rechazo de lo que pide, por lo que, los motivos contra la calificación del primer hecho decaen.
Veamos.
El caso probado demuestra sin ambages la ultra intencionalidad propia del homicidio calificado por la causa del robo, anudado ideológicamente al primero.
Por otras palabras, el acusado mató porque necesitaba hacerlo para cometer el ilícito, sin que pase desapercibido, que bien pudo buscar su impunidad.
La calificación es correcta. Voy a las razones.
Es una circunstancia probada que Martínez fue interceptado por Arias mientras hacía su reparto de soda, tal es así que ya había tocado timbre en la casa de Candelaria Salvador.
En la correcta estimación del tribunal, dijo la mujer que encontrándose a dos metros de la puerta escuchó dos descargas, que al abrir vio al sodero sentado en el pasto casi al terminar la vereda, tomándose del estómago, y un sujeto (no es otro que el acusado) que lo golpeaba en la cabeza con un revólver, que el sujeto la apuntó y le dijo “metete adentro que te mato”.
Contó además, la veraz testigo, que luego de llamar a la policía volvió a salir y observó al sodero tirado boca abajo en la calle casi en la vereda de enfrente sobre el asfalto, que el agresor ya se había ido, que el hombre ya estaba muerto al llegar la ambulancia.
Que en total escuchó tres disparos, dos la primera vez cuando vio al sodero tomándose el estómago, y luego el tercero.
Que el agresor le pegaba a la víctima con un arma de fuego larga y oscura, sin poder determinar si era un revólver o una pistola.
Que según la gente a Martínez le robaron el dinero que llevaba encima, que por la forma que lo golpeaba supone que le estaba exigiendo la entrega del mismo.
Conforme lo expuesto también resulta incuestionable que fue ejecutado en la vía pública con varios disparos.
En prueba de ello, el tribunal adiciona a la declaración anterior la de otro de vecino: Juan Carlos Mariño.
Dijo que vio pasar a un muchacho (sindicó a Arias) que venía del lado de Lisandro de la Torre, con un gorrito visera, bermudas y remera rayada, que en forma vertical quiso entrar al supermercado chino pero estaba cerrado; que siguió caminando por dicha arteria.
Que posteriormente escuchó dos cohetes (sonido débil), y cuando salió oyó otro o dos más.
Que había mucha gente del barrio, la camioneta del sodero y un hombre tirado en el suelo, que antes de eso observó nuevamente al muchacho que vio antes con un arma en la mano, un revólver o pistola de caño largo, la que intentaba guardar en su cintura, y gritaba “vamos, vamos”, como si hubiese otro que el dicente no alcanzó a ver, que se fue hacia Luis María Campos, al asentamiento “El Tropezón”.
En igual sentido, el tribunal ponderó la declaración de Carlos Alberto Pignataro.
Narró que en la puerta de su casa, en la vereda de enfrente, sintió unos disparos, que vio a una persona (el fallecido) que gritaba y decía “no me tires hijo de puta”.
Que el herido iba hacia la casa del dicente agarrándose la panza, que llamó al 911 y al salir observó que el hombre estaba inconsciente tirado boca abajo en la calle.
Que escuchó dos disparos primero y después otro más, que fue en un lapso de minutos, que la víctima cruzó de vereda y se cayó.
Por lo demás, no es un detalle menor, que uno de los teléfonos secuestrados en poder de Arias fue reconocido por Walter Omar y Alan David Martínez (hijo y nieto de la víctima) como el que llevaba su padre, negro con costado rojo, marca “Samsung”, pequeño con cámara atrás, aportando el número de abonado.
En la acertada ponderación del tribunal, las pericias efectuadas y lo declarado por los testigos dan cuenta de la existencia de los disparos que acabaron con la vida de Martínez a manos del atacante (Arias), el espacio geográfico en que se desarrolló el suceso y la clara intención del autor de apoderarse de lo que no era suyo, lo cual se desprende de los dichos de Salvador en cuanto vio al acusado pegándole a la víctima, ya herida y tirada en el suelo, y de la comprobada tenencia en manos del imputado del teléfono de Martínez junto a la billetera con mil pesos fruto de la recaudación del sodero y el revólver calibre 32 largo usado en ambos hechos, con cuatro vainas servidas, éstas últimas plenamente compatibles con el hallazgo de plomo por parte del perito balístico Daniel Roberto Lupo en la escena del crimen.
Por otro lado, la valorada operación de autopsia determina que fueron tres las heridas por arma de fuego que presentaba el occiso, una de ellas a muy corta distancia, en coincidencia a la mecánica y secuencias descriptas por los testigos Salvador, Pignataro y Mariño, y la posición adoptada por Martínez en cuanto se tomaba el estómago.
En ese contexto, no puede prosperar el intento de la recurrente de desplazar la conducta a la figura del robo con homicidio en los términos del artículo 165 del Código Penal.
En base a los elementos valorados, coincido con el tribunal respecto a la comprobada ultra intencionalidad que deposita el hecho en el artículo 80 inciso séptimo del Código Penal, pues lo que hizo Arias fue matar para lograr su cometido (apoderarse de la recaudación del sodero y su celular) y efectuó el tercer disparo, no sólo para consumar el hecho sino lograr impunidad, conclusión que transita a contramano de la tipificación que pretende la defensa.
En otras palabras el dolo homicida ha quedado demostrado por la distancia de la descarga y la dirección en zona vital del cuerpo, y la ultra intencionalidad requerida para la figura a través de las declaraciones de los vecinos Salvador y Pignataro.
En dicho sentido el tribunal consideró las distintas secuencias del acontecimiento, corroboradas por las testificales de mención, pues la mujer vio a Martínez tomándose el estómago luego de haber escuchado dos disparos, y a su lado el agresor pegándole con el arma en la cabeza como si le estuviera exigiendo la entrega de dinero, y la motivación que llevó a la decisión homicida en el segundo tramo en el que Pignataro observa que la víctima cruza la calle en dirección a su casa con la mano en el abdomen gritándole al agresor que no dispare, ocasión en la que escuchó la tercer detonación, y la huida posterior de Arias con el producto de lo sustraído.
Por tanto, como lo expone el tribunal, el imputado disparó a Martínez sobre la vereda frente a la casa de Salvador y luego en el límite de la misma y la calle frente a la vivienda de Pignataro, lo que autoriza a determinar fundadamente que el acusado disparó al sodero para lograr su cometido, y cuando el último cruzó la calle en un intento de resistir la agresión de la que estaba siendo víctima, Arias decidió poner fin a su vida para poder alzarse con los bienes que había ido a buscar sin oposición de su parte.
Si del sistema del artículo 80 inciso 7mo. del Código Penal no resulta que el elemento subjetivo del tipo deba concurrir antes de iniciarse la ejecución del otro delito (ver SCBA P. 34.495, P. 44.315, P. 53.150, entre otras y lo expuesto por la Sala en “Miguez”), va de suyo que no es necesaria una preordenación anticipada, deliberada y resuelta de antemano, como requería, hace más de sesenta años el Alto Tribunal siguiendo a Rivarola, pues la ley sólo exige que, en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin delictuoso funcione como motivo específicamente determinante del homicidio, y esto no demanda, indefectiblemente, premeditación o reflexión, sino sólo decisión, la que puede producirse de improviso en la ejecución del hecho mismo (cfr. Ricardo Nuñez “Derecho Penal Argentino” Omeba. Bs.As. 1961, To. III, pags. 54 y 55).
Por caso, cuando se mata para neutralizar la resistencia de la víctima del robo, además de facilitar la impunidad, es mi parecer que el caso espeja un concurso real de robo agravado por el empleo de armas que concurre materialmente con homicidio agravado por la causa, y no el de robo con homicidio resultante.
Destaco que las figuras citadas se nutren de corrientes distintas, ya que mientras el artículo 80 inciso 7° llega por conducto del artículo 366 del Código Penal Italiano de 1889, el artículo 165 lo hace desde el artículo 425 inciso 1° del Código Penal Español de 1848, inspirado, a su vez, en los Códigos de Nápoles y Brasil, y que reformado en 1850 fuera reproducido en los de 1870, 1832 y 1944.
El homicidio agravado por la causa es un homicidio calificado, no por concurrir con un robo u otro delito, sino por un elemento subjetivo que determina su comisión, mientras que la hipótesis del artículo 165 citado se refiere a un delito complejo formado por un robo y un homicidio en el que este último surge como una contingencia, no calificada por aquel elemento subjetivo, en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o violencia en las personas, o se produce con motivo de ella, siendo el robo el elemento circunstancial del tipo que pune el resultado de homicidio(ver Francisco Blasco Fernández de Moreda “Homicidio Criminis Causa y Robo Con Homicidio, Autoría, Participación y Comunicabilidad De Las Circunstancias Fácticas Del Delito” en La Ley pag. 130.y su cita de Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino. Tea. Bs.As. 1965. To. III pags.46 y siguientes).
Dicho de otro modo, el complejo de datos fácticos relatados en el veredicto acredita que el imputado tuvo conciencia que de la forma que actuó no sólo obtendría la muerte de la víctima que se resistía al robo, sino que se aseguraba de la inexistencia de un acto de defensa de su parte que pudiera conmover la impunidad por el hecho, tras los múltiples disparos de arma de fuego a zonas vitales, y que demuestra la asunción por Arias del incremento de culpabilidad que deposita la base fáctica en el tipo de homicidio agravado por la causa ya mencionado.
Por estas razones, son improcedentes los motivos que buscan llevar los hechos al delito de robo con homicidio pues la conducta de Arias se encuentra contemplada en el inciso 7 del artículo 80 del Código Penal (artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 210, 448, 451, 454 y 459 del Código Procesal Penal, además de los ya citados).
Tercero. La imposición de la pena de prisión perpetua torna académico el tratamiento de los parámetros individualizadores de los artículos 40 y 41 del Código Penal puesto que se vinculan con las penas divisibles y la impuesta no lo es.
La pena impuesta no contraviene disposiciones constitucionales, como se reclama, pues con paulatinas atenuaciones de las restricciones inherentes a la pena y posibilidades de lograr salidas transitorias, e incorporaciones a regímenes de liberación no se trata de una pena de por vida.
Por lo demás, la denominada interpretación constitucional del artículo 80 del Código Penal remite a una cuestión de cómputo que, como tal, es conjetural y prematuro, tornándolo improcedente (argumento del artículo 421 del Código Procesal Penal).
En parejo, dice el ministro Hitters, en varios precedentes, que en lo que respecta a la denuncia de invalidez de las penas perpetuas no existe agravio actual por cuanto la necesidad de fijarles un término de agotamiento surgiría si se negara al condenado la posibilidad de acceder al período de prueba previsto para su ejecución (art. 13 del C.P., ley 24.660 y 421 del C.P.P.) (C.S., «Ibáñez», 14 de julio 2006 y S.C.B.A., P. 84.479, sent. del 27-XII-2006 y P. 94.377, sent. del 18-IV-2007).
En consecuencia, a esta cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Violini dijo:
A mi entender, la aparente superposición entre los artículos 80 inciso 7º y 165 del Código Penal, que responden a fuentes creadoras diferentes, obliga a buscar una interpretación sistemática para que ambas normas convivan en el mismo sistema normativo.
Sabido es que el tipo penal del artículo 165 constituye un supuesto de robo, obviamente de carácter doloso, y que la violencia que agrava el delito (homicidio) puede producirse tanto antes del desapoderamiento, como durante el decurso de la acción, o luego de cometido, para procurar la impunidad (conf. TOZZINI, Los delitos de hurto y robo, Depalma, Bs. As., 1995, p-p. 261/263. En el mismo sentido, SCBA, P 49213 S 14-12-1993, “V., A. A.; G., G. A.; P., J. A. y. C., L. J. s/ Homicidio en ocasión de robo”).
De la descripción efectuada por el Tribunal surge con claridad que el propósito que inició el desarrollo causal fue el de robo, y que a consecuencia del modo como se desarrolló el desapoderamiento se habría producido dolosamente el disparo.
Vale decir, que en casos como el presente, la faz objetiva del delito puede resultar aparentemente típica con respecto a ambas figuras a la vez, extremo que por aplicación del artículo 2 del Código Penal obligaría a resolver todos los casos similares en favor del tipo contenido en el artículo 165.
No obstante, no es posible considerar que el legislador ha superpuesto, en capítulos diferentes, dos tipos incriminatorios idénticos, pues ello supondría un absurdo jurídico. Por ende, las figuras de los artículos 80 inciso 7º y 165 deben responder a parámetros de protección predeterminados de modo tal que su aplicación resulta excluyente.
Si consideramos que el tipo penal del artículo 165 no admite la forma culposa de comisión (puesto que así lo indican tanto la ausencia de la fórmula clásica empleada por el legislador para definir los delitos culposos como la escala penal fijada, que supera en su mínimo a las sumas de los mínimos previstos para el robo con armas y el homicidio culposo), entonces ello significa que la figura en trato, al igual que el homicidio calificado, sólo admite la forma dolosa de comisión.
Y entonces, en función de lo que se viene diciendo, la diferencia entre el robo con homicidio y el homicidio criminis causae pasaría (si las dos figuras poseen una materialidad objetiva prácticamente idéntica, si las dos son dolosas y en ambas tiene gravitación el “motivo” de la muerte), por la premeditación y su relación con el bien jurídico protegido en cada caso: si el autor, en forma reflexiva y meditada, se ha propuesto el homicidio como medio para ejecutar otro delito (que en puridad es lo que revela el desprecio por la vida humana y su sujeción a una ventaja de tipo patrimonial), estaremos en presencia de un homicidio agravado; si esta premeditación o planeamiento no existen, pese a matarse dolosamente, estaremos en presencia de un robo agravado.
Así lo ha sostenido este Tribunal de casación al explicar, en tesis que comparto, que “La subjetividad de quien concurre a un robo armado, importa un grado mayor de reproche por los mayores daños que pueden derivarse de esa situación que —como resulta claro— aumenta el poder ofensivo del autor. (…) Esa circunstancia puede desencadenar la figura del art. 165 del Código Penal (…) En la causa —como se deja dicho— nada autoriza a suponer que los autores procuraban un homicidio como motor principal de su conducta sino que —en cambio— afrontaron un robo armados ….Esa subitaneidad propia de los arrestos choca frontalmente con la figura del homicidio criminis causa en la que lo central es que se mata con una ultraintención también delictiva. Allí la muerte es deliberada, pensada, sopesada, en aras del clásico delito incompleto en dos actos que constituye la especie de ese elemento subjetivo distinto del dolo (Sala I, causa Nº 1900, “Dudek, Juan Martín, y Dudek, Héctor” del 22-8-02. En el mismo sentido, causa Nº 4485, «Alvarado, Pablo Leonardo», del 2-2-04).
Así, en el presente caso, entiendo que existe prueba que acredita la preordenación de la muerte.
Si bien no existen testigos presenciales del momento en que el imputado le efectuó los primeros dos disparos a Jorge Martínez ni cuando le efectuó el tercero, la testigo Candelaria Salvador manifestó que cuando abrió la puerta y observó que el sodero era golpeado con un revólver en la cabeza por parte de un sujeto – Arias- que le dijo “metete adentro que te mato”, lo que así hizo para llamar a la policía, escuchando entonces un tercer disparo.
Agregó la testigo que por la forma en que Martínez era golpeado supuso que el agresor le estaba exigiendo la entrega de dinero.
El vecino Carlos Alberto Pangaro manifestó, en lo pertinente, que cuando oyó los disparos vio a una persona – Martínez- que gritaba y decía “no me tires hijo de puta” al tiempo que iba hacia la casa del declarante tomándose el estómago.
Que en ese momento escuchó un disparo y antes había oído el sonido correspondiente a dos.
Como señala mi colega, no es un detalle menor que uno de los teléfonos secuestrados en poder de Arias pertenecía a la víctima.
Si a ello le sumamos que en el hecho ocurrido momentos después del anterior, en el que resultara víctima Roxana Ángela Francia y su hija, el imputado la intimidó con el arma de fuego para que le entregara dinero y bienes de valor amenazándola de muerte, entonces se encuentra suficientemente acreditado para mí que Arias tenía la decisión previa de utilizar el arma de fuego para matar a fin de consumar los robos propuestos.
Es decir, que se ha acreditado la preordenación de la muerte y, por lo tanto, su conducta se encuadra en el supuesto del artículo 80 inciso 7° del Código Penal y no en el 165 como pide la defensa.
Con esta aclaración adhiero al voto del doctor Borinsky por sus fundamentos en cuanto rechaza el agravio que busca el desplazamiento del artículo 80, inciso séptimo, del Código Penal por el de robo con homicidio, y la inconstitucionalidad enarbolada.
En lo que atañe al proceso de calificación legal del mismo, entiendo que el robo queda absorbido por el homicidio agravado por la causa.
En suma, al decir de Núñez, se verifica la “causa impulsiva” que lleva a matar por no haber logrado el propósito delictivo (Núñez R., “Derecho Penal, Parte especial T III, pag. 53; en el mismo sentido: Donna E., Derecho Penal Especial, T. I, pag 50).
Sin embargo, no existe concurso entre el delito contra la vida y el atentado contra la propiedad. En efecto, el desapoderamiento queda consumido –en el caso- por el homicidio “criminis causae” que reviste una mayor intensidad normativa y que lo abarca porque se requiere, como elemento del tipo (objetivo) de este último, la existencia del otro delito –al menos su tentativa-. Con base en ello, la construcción de un concurso real entre ambos delitos, violenta la prohibición de doble valoración en materia penal.
Cabe agregar, por fin, en un orden distinto pero complementario de ideas, que el legislador previó para el caso de consumarse el delito contra la vida, el máximo de pena posible –reclusión o prisión perpetua-, lo que refuerza que en esta constelación de casos, se imponga la interpretación que se ha señalado.
Por ello, y con esta diferencia de opinión, adhiero en todo lo demás al voto que antecede (artículos 18 de la Constitución Nacional; 210, 373, 448, 450, 451 y 459 del Código Procesal Penal). ASÍ LO VOTO.-
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Borinsky, y a esta cuestión me pronuncio POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde rechazar el recurso interpuesto, con costas (artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 5, 19, 29, inciso tercero, 55, 80, inciso séptimo y 166, inciso segundo, párrafo segundo del Código Penal; 210, 448, 451, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión, el señor juez doctor Violini dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.
A la segunda cuestión, el señor juez doctor Carral dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.
Con lo que no siendo para más se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente S E N T E N C I A
RECHAZAR, con costas, el recurso interpuesto.
Rigen los artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 5, 19, 29, inciso tercero, 55, 80, inciso séptimo y 166, inciso segundo, párrafo segundo del Código Penal; 210, 448, 451, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase a origen.
FDO: RICARDO BORINSKY – VICTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL
ANTE MI: KARINA ECHENIQUE
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS – FIGURAS – ABANDONO DE PERSONAS – CALIFICADO – Seguido de muerte – Agravado por el vinculo – Configuración – Dolo eventual – PRUEBA TESTIMONIAL – HABILIDAD – Personas unidas por vínculo de parentesco con el inculpado – Art. 234 C.P.P.
1.- La prohibición que establece el artículo 234 del Código Procesal Penal concierne solamente cuando opera en contra del imputado con el que se guarda parentesco. 2.- el vicio de absurdo no se consuma porque el juzgador prefiera o atribuya trascendencia a un medio probatorio respecto de otro o se incline por la verosimilitud de alguna prueba en particular en desmedro de otra, sino que se debe evidenciar el error grave, grosero, manifiesto y fundamental que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa, lo que en la especie, a mi juicio no ha ocurrido, resultando la insuficiencia del recurso, en el aspecto de que se trata, si sólo se expresa cómo hubiera valorado el recurrente los elementos que cuestiona, manifestando su criterio personal discrepante con el del sentenciante, pretendiendo demostrar a través de ese camino el absurdo que denuncia. 3.- el abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitación del resultado lesivo.
En la ciudad de La Plata, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunidos los integrantes de la Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Martín Manuel Ordoqui y Jorge Hugo Celesia (art. 451 in fine del C.P.P.), con el objeto de resolver en las causas nº 77221 del registro de este Tribunal, el recurso de casación interpuesto por la defensa de Marina Patricia Ledesma, habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores jueces emitirán sus votos, resultó el siguiente orden de votación: Dres. CELESIA – ORDOQUI.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal Nro. 3 del Departamento Judicial San Martín, resolvió en la causa Nº 77221, con fecha 10 de marzo de 2016, condenar a Marina Patricia Ledesma a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarla autora responsable del delito de abandono de persona seguido de muerte agravado por el vínculo.
Contra dicho resolutorio el abogado defensor Dr. Leonardo Daniel Díaz, interpuso el recurso de casación que obra a fs. 36/41 del presente legajo.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
- ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto?
- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
Se hallan reunidos los requisitos de tiempo y forma exigidos normativamente a los fines de otorgar legitimidad al acto de interposición del remedio casatorio, como así también los elementos que hacen a la impugnabilidad objetiva y subjetiva, en tanto se trata de una resolución pasible de ser recurrida en los términos del artículos 401, 450 y 451 del Código Procesal Penal.
Siendo legítimo el interés en la correcta aplicación del derecho y la expectativa de que la sentencia mejore la situación del imputado, entiendo que el recurso de casación interpuesto resulta admisible, conforme los normado en los artículos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica; 75, inciso 22 de la Constitución Nacional y 401, 421, 396, 397 y 399 del Código Procesal Penal.
El recurrente se encuentra legitimado para hacer uso del recurso interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 454, primer párrafo del mentado cuerpo normativo y, por lo tanto, debe declararse admisible y proceder el Tribunal a decidir sobre los fundamentos de los motivos que lo sustentan (artículos 454, primer párrafo del Código Procesal Penal).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Ordoqui dijo:
Adhiero al voto del doctor Celesia, en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Celesia dijo:
- El recurrente denuncia como violados los arts. 1, 3, 210, 234, 367 y 373 del C.P.P. y 84 del Código Penal.
- a) En primer lugar se agravia de la valoración de la prueba, para tener por acreditada la materialidad ilícita. Sostiene que el dictámen del perito médico concluye que las lesiones que presentaba la víctima no tuvieron ninguna vinculación con su muerte. Tampoco su condición nutricional.
Señala que la última autopsia determinó que las causales de la muerte fueron bronconeumonía y sepsis y que el perito señaló en el debate que la enfermedad se puede manifestar como una angina o presentarse asintomática. Asimismo afirmó que la enfermedad se puede gestar y provocar la muerte entre las 24 y 72 horas, dependiendo de cada caso.
Dice que en las dos primeras autopsias practicadas no se pudo detectar la causa de la muerte, y recién una tercera detectó el cuadro de bronconeumonía y sepsis. Deduce entonces que dicha dificultad para detectar la causal demuestra que la niña no dio muestras del cuadro infeccioso que estaba padeciendo.
Destaca en ese mismo sentido las declaraciones de las vecinas que en ningún momento describieron descuido en las menores.
Entiende que en autos no se han verificado los aspectos objetivos ni subjetivos del delito endilgado, que no se ha probado que existiera conocimiento del peligro en que estaba la menor, toda vez que no presentó síntomas y mucho menos que este acreditada la decisión de omitir la prestación de auxilio.
Subraya la mala relación de la abuela y la tía de la víctima con los padres de la menor, y que sus testimonios amén de discordantes estarían teñidos de animosidad. En contraposición resalta los testimonios de las vecinas lindantes al domicilio.
- b) Por otro lado, sostiene el recurrente que los testimonios de Patricia Giovanazi y Andrea Soledad Maidana, abuela y tía de la menor víctima, se encuentran alcanzados por la prohibición del art. 234 del CPP, toda vez que son madre y hermana del padre de la víctima, respecto de quien el tribunal ordenó a obtener testimonios e investigar su presunta responsabilidad en el hecho, por lo que sus testimonios deben ser nulificados y descartados como medio probatorio.
- c) Por último, solicita en subsidio un cambio de calificación por homicidio culposo en los términos del artículo 84 del CP en el entendimiento de que no se probó ninguna conducta dolosa por parte de su asistida. Asimismo dice que no puede soslayarse la condición socioeconómica de la imputada y que consecuentemente “el nivel de exigencia debe ser menor”.
- II) Al presentar el memorial que prevé el art. 458 in fine del C.P.P., la Sra. Alejandra Moretti Fiscal Adjunto ante este Tribunal, Propició el rechazo del recurso en todos sus términos.
III) El recurso no puede tener favorable acogida.
1) En primer lugar por una razón de prevalencia en los efectos que podrían derivarse de las cuestiones planteadas, daré tratamiento a la pretendida nulidad de las declaraciones de Patricia Giovanazzi y Andrea Soledad Maidana. Tiene dicho esta Sala en reiteradas ocasiones que la ley prevé expresamente los momentos en que cada acto procesal debe cumplirse, y específicamente la etapa preliminar del juicio es el momento en que el órgano judicial debe decidir respecto de la validez constitucional de los actos cumplidos durante la Investigación Penal Preparatoria y las nulidades que pudieran existir (inciso 2º del quinto párrafo del referido art. 338); de tal manera que la omisión de la parte de plantear o de reeditar, en su caso, el punto que ahora le causa agravio conlleva indefectiblemente a la preclusión de la cuestión.
Si bien ello podría encontrar una excepción en caso de que la irregularidad señalada provocara una nulidad absoluta, en cuyo caso la ley impone su declaración aún de oficio y en cualquier estado y grado del procedimiento (Art. 203 del C.P.P.), no resultando subsanable, no se advierte que aquí se den sus presupuestos.
Por otro lado, tal como afirma la Sra. Fiscal Adjunta ante este Tribunal, la prohibición del artículo 234 del CPP concierne solamente cuando opera en contra del imputado con el que se guarda parentesco pero en este juicio Andrés Maidana no se encontraba siquiera procesado al momento del debate y con la aquí inculpada las declarantes no tienen relación de parentezco, de modo que más allá de lo que pueda resolverse en el caso de decidirse la vinculación del padre de la menor al proceso, las manifestaciones que aquí interesan, dirigidas a la imputada Ledesma por la madre y hermana del padre de la menor, no resultan alcanzadas por el artículo 234 del CPP y por ello no merecen sanción procesal alguna, correspondiendo el rechazo de la nulidad impetrada.
2) Sentado ello y luego de haber efectuado el máximo esfuerzo de revisión posible en la tarea de fiscalización del fallo condenatorio, no advierto en el mismo los defectos invalidantes señalados por la quejosa y comparto las conclusiones del tribunal inferior.
No le asiste razón al recurrente en cuanto al vicio de absurdo que le atribuye al Tribunal en la valoración de la prueba.
Cabe destacar que el vicio de absurdo no se consuma porque el juzgador prefiera o atribuya trascendencia a un medio probatorio respecto de otro o se incline por la verosimilitud de alguna prueba en particular en desmedro de otra, sino que se debe evidenciar el error grave, grosero, manifiesto y fundamental que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa, lo que en la especie, a mi juicio no ha ocurrido, resultando la insuficiencia del recurso, en el aspecto de que se trata, si sólo se expresa cómo hubiera valorado el recurrente los elementos que cuestiona, manifestando su criterio personal discrepante con el del sentenciante, pretendiendo demostrar a través de ese camino el absurdo que denuncia.
El a quo tuvo por acreditado que “…Marina Patricia Ledesma puso en peligro la vida de su hija menor R. A. M., de cuatro años de edad por ende incapaz de valerse por sí misma y a quien tenía la obligación de mantener y cuidar, colocándola en una situación de maltrato al aplicarle o permitir que terceros le aplicaran …múltiples golpes en distintas partes del cuerpo en reiteradas oportunidades en forma extendida en el tiempo, que le ocasionaron hematomas en ambos brazos y codo, herida cortante en comisura labial derecha con desgarro de la mucosa, hematomas difusos y múltiples en el rostro, contusión con hematoma en su fondo de ceja izquierda, excoriación en la zona frontal media de tipo circular, excoriación oval en zona occipital, hematoma en pierna y ambas rodillas, numerosas cicatrices longitudinales y redondeadas; sin brindarle una alimentación adecuada y no arbitrar los medios necesarios para que recibiera atención médica, circunstancias todas estas que en su conjunto causaron una bronconeumonía y sepsis que provocaron su muerte por paro cardio respiratorio entre las 16 y las 18 hs. del cinco de febrero de 2014 en el interior del domicilio…”.
Para tener por acreditado lo antes narrado los magistrados tuvieron en cuenta en primer lugar el acta de procedimiento incorporada por lectura al debate, que da cuenta de la presencia policial en el domicilio, donde Marina Patricia Ledesma les comunicó que “su hija menor de tres años se refrescaba sola en un tacho con agua en el baño, al regresar a los veinte minutos advirtió que se estaba ahogando, por lo que intentó reanimarla con respiración boca a boca y masajes en el estómago, sin reacciónar.- Que la menor fue hallada sobre una cama… el médico legista Dr. Martinico determinó que presentaba lesiones cicatrizales numerosas en distintas partes del cuerpo, hematomas en ambos brazos, antebrazos, rodillas, pómulo derecho, hemirostro izquierdo de mediana data, herida cortante de larga data en comisura labial derecha, contusión en ceja izquierda de mediana data y escoriación circular en región frontal y occipital, no hallándose signos característicos de asfixia por sumersión…”.
Seguidamente valoró el testimonio de Salvador Guerrero, quien fue convocado al lugar del hecho en el servicio de ambulancias y manifestó que al llegar estaba la policía, que se trataba de una casa humilde. Recordó que el cuerpo de la niña presentaba marcas en el tórax e inflamación en un brazo a su entender ósea. Recuerda el hematoma en el brazo izquierdo como por haber sido apretado con cuatro dedos de una mano. Dijo que son comunes “…los hematomas en los brazos por apretadas de los padres cuando se portan mal. La inflamación en el brazo no es tan común ya que son traumatismos, golpes o sacudones fuertes…”.
Tuvo en cuenta asimismo el testimonio de Héctor César Rosetti, médico de la Asesoría Pericial de Lomas de Zamora, quien manifestó en base a los informes realizados e incorporados por lectura al debate que la muerte fue por mecanismo no violento o traumático como consecuencia de una bronconeumonía y sepsis originados en una inflamación pulmonar y cerebral leucocitario, o sea glóbulos blancos. Respecto de las lesiones que presentaba la niña en su cuerpo dijo que eran de antigua y reciente data. “El infiltrado de sangre obedece a un golpe o sacudimiento del cerebro, movilidad del cerebro que choca con la masa ósea, de origen traumático. El callo óseo es una respuesta reparativa a una fractura, que aparece luego de unos cuatro meses en adelante. El mecanismo de las lesiones equimóticas hablan de un golpe, las heridas contusas, responden a un mismo mecanismo asociado a un borde o arista que produjo el desgarro de la piel… las lesiones son de distinta data, algunas indeterminables respecto al tiempo, otras de tres o cuatro meses y otras de una semana previa al fallecimiento…” Respecto a los signos de desnutrición y abandono y maltrato infantil, dijo que si bien el análisis de la edad, peso y talla pueden dar falsos datos, los aportados permiten inferir que la niña estaría en el límite bajo de desnutrición, sin llegar a aseverar dicho cuadro. “El aspecto general aparece levemente adelgazada pero habría que contar con sus datos clínicos históricos…” Aseveró que no hay elementos de desnutrición grave. Dijo que el cuadro de lesiones es compatible con algo accidental, que puede ser caídas desde juegos, aclaró que “…Llama la atención la multiplicidad que por lo común resumirían un maltrato, sobre todo por la lesión del labio que no fue asistida en forma inmediata, pero debería conocer su historia clínica para determinar su asistencia…”. Dijo que las lesiones eran visibles, que la bronconeumonía es una infección pulmonar bacteriana difusa, por la llegada de gérmenes al pulmón, por vía aérea o sanguínea desde otro foco u otro proceso infeccioso cercano a los pulmones, por ejemplo en las costillas, la pleura. “También se observa igual infección a nivel cerebral”. Preguntado sobre los síntomas que presenta la bronconeumonía dijo que en general podría tener alta temperatura, dificultad en la respiración que pueden comenzar con síntomas poco claros que van en aumento. La sepsis detectada demuestra un compromiso a ese nivel. Respecto a las fracturas en las costillas observa sólo su cicatrización en sectores posteriores, “… cualquier fractura trae dolor sobre todo las costales…” esta fractura no estaba infectada. “Una infección pulmonar detectada con tiempo, puede ser tratada y reduce la mortalidad…”. Respecto del tiempo de incubación de una neumonía y su exteriorización, dijo que “…es variable de uno a tres días, o puede surgir con otro proceso infeccioso que lleva a un período mayor y luego llevar a la bronconeumonía…”. Puede ser asintomática hasta que la enfermedad se declara, reflejado por ejemplo en un rechazo alimentario, sollozo o decaimiento. El tribunal preguntó si las dos patologías son diferentes o una consecuencia de la otra a lo que respondió que “…la sepsis es la consecuencia final de un foco infeccioso que puede partir de una bronconeumonía…”. “Preguntado sobre si una vez que se llega a la exteriorización, cuánto tiempo se tiene hasta la muerte, responde que no se puede aseverar, pero una bronconeumonía muy aguda no tratada tal vez en 48 horas podría ocurrir pensando que además hay un foco infeccioso cerebral que puede originar una meningitis. El caso medio es variable entre 24 y 72 horas. En este caso no se puede determinar la antigüedad de la infección…”.
Sumado a ello se valoró el testimonio de Antonio Martinico, médico que fue al lugar del hecho donde falleció la menor, describió las lesiones y dijo a preguntas de la defensa que podían ser producto de caídas. También por agarre o presión pero con distinta morfología. “… No encuentra habitual lesiones en chicos de esa edad, aunque puede pasar por caídas… habría que pensar que se cayó varias veces. No sería tan normal…” Preguntado sobre si es compatible con un maltrato, dijo que en su opinión sí.
Tuvo en cuenta el testimonio de Juan Reartes, efectivo policial convocado al domicilio vía radial. Manifestó que entró al domicilio y una mujer le dijo que había fallecido su hija, observó a la niña sobre la cama, su cuerpo no estaba mojado, estaba desnuda, con hematomas y una cicatriz vieja. La mujer estaba exaltada por lo que la sentó. En el transcurso de la tarde llegó el padre de la niña, “…el hombre no reaccionó como si se hubiera muerto su hija, al igual que la madre…”. Dijo que cuando llegó la ambulancia el médico constató una fractura en el brazo mal soldada.
Valoró también el testimonio de José Luis Darrechón, personal policial quien también fue convocado por vía radial, manifestó que ingresó al domicilio y luego se retiró al exterior, a las horas vio llegar a un hombre y a una mujer que alquilaba la casa. Refirió que “… la mujer que estaba en la casa estaba como expectante, no acongojada…”. Sobre el barrio dijo que es de gente trabajadora, media baja, con calles de tierra y sin servicios.
Tuvo en cuenta el testimonio de Mercedes Caballero, vecina de la inculpada quien dijo que el día del hecho la hija de su vecina, de unos 17 años le pidió que llame a una ambulancia y ella llamó a un patrullero. La chica le refirió que la niña se había ahogado en un tacho de agua. Luego fue la inculpada con la niña en brazos que “estaba como un trapito”, le hacía respiración boca a boca hasta que la dicente le dijo que fuera a su casa. La vio desesperada, dijo que “cada tanto veía a las nenas y nunca las vio golpeadas ni escuchó gritos de la casa. Dijo que parecían nenas tranquilas y nunca le vio algo particular en la boca a ninguna de ellas.
Valoró el testimonio de Daniel González Esquivel, vecina de la inculpada quien al ser advertida por uno de sus hijos que en la casa del fondo se oían gritos se asomó al portón y vio a Ledesma desesperada llorando en el patio diciendo que su hija se había ahogado. Pidió una ambulancia, escuchó a la policía decir que era imposible que la niña se hubiera ahogado y que estaba golpeada. Le preguntó a su vecina que había sucedido y Ledesma le contestó que la niña se había ahogado. Estaba en estado de shock. Dijo que al principio veía por el alambre a las nenas jugar pero luego puso una lona. Nunca las vio golpeadas y eran de salir poco. Dijo que unos días antes escuchó “… llantos de chico, como lo normal en un chico fastidioso dada las altas temperaturas más por la edad… físicamente los tres chicos eran flaquitos. Nunca vio un médico en la casa ni sabe si llevaron a alguno al hospital…”. Dijo que las notaba jugando normal, viendo que una corría más que la otra pero no puede determinar cuál.
Sumado a ello valoró el testimonio de Patricia Giovanazzi abuela paterna de la víctima, quien dijo que la niña vivió con ella desde los dos meses hasta los dos años de edad. La beba tenía un pie hacia adentro por lo que fue operada en el Garrahan e hizo el tratamiento en su casa. Refirió que “después de los dos años su hijo vino a buscarla para ir a un cumpleaños refiriendo que la iba a traer de nuevo pero en realidad se fueron a vivir a la casa de los suegros de quien habla”. Dijo que su hijo le quitó a la nena para que se criara junto con su hermanita melliza. Refirió que la nena lloraba para verla, luego se mudaron. En la actualidad la hermanita melliza de la víctima vive con ella mientras que el bebé más chico vive con la madre de la dicente. Había visto a A. en noviembre, y no la vio golpeada. En los primeros días de diciembre su hijo fue a pedirle algo para la fiebre de M., le aconsejó que la meta en un tacho con agua y “…vio a A. con un pantalón y camiseta, sucia y con el brazo izquierdo hinchado sin poder moverlo. Le levantó la camiseta y le vio manchas en el cuerpo, diciendo Marina que era varicela que la dicente no creyó. Dijo Marina que la había llevado al médico que le sacó la placa dándole una crema que ante su pedido, dijo que no encontraba. Respecto a unos golpes en las piernas, dijo que eran producto de juegos con el perro vecino. Dijo que a la semana siguiente llevaría a A. para control. El comisario Cardozo le dijo que nunca la habían llevado al médico, y que no existía la placa y la crema… Desde que dejó de vivir con quien habla, las niñas estaban mal vestidas y flaquitas… Nunca les vio problemas de nutrición… A unas 10 o 15 cuadras hay una salita de atención médica”.
Por último tuvo en cuenta el testimonio de Andrea Soledad Maidana, tía de la víctima, hermana de su padre. Dijo que los padres de las mellizas tenían preferencia por M. y le pegaban a A.. Desde que se la llevaron de la casa de su madre “…nunca la vio feliz, siempre triste, mal vestida…”. Dijo que la veía flaquita y no así a M.. Las veía en mal estado , la madre no las atendía. “… Un día antes de la muerte de la niña, la dicente fue a ver a una asistente social de una salita Municipal, para que tomara intervención porque las criaturas no estaban en buen estado…”. La última vez que vio a la niña fue para su cumpleaños y no la vio golpeada, pero si triste. “Un día antes de la muerte, vio y paró a su hermano preguntando por las nenas, diciéndole “ahí están, todavía están vivas”, dándose vuelta yéndose…”. Dijo que antes de la muerte ya no se llevaba bien con su hermano. Preguntada sobre si vio dos veces a las niñas cómo sabe tanto a su respecto, dijo que por los dichos de sus padres.
El a quo no desconoció la existencia de un conflicto entre la imputada y su pareja con Giovanazzi y Andrea Soledad Maidana, pero entendió que sus testimonios no fueron teñidos de subjetividad, toda vez que encontraron apoyatura en la prueba pericial y demás testimonios recibidos.
Concluyó que R. A. M. al momento de su muerte presentaba numerosas lesiones de distinta data, que no fueron debidamente atendidas. Afirmó que “No resulta creíble que todas hayan correspondido a accidentes, y si así lo fueran, tampoco fueron tratadas- Al punto tal que algunas cicatrizaron solas-… la menor presentaba lesiones de todo tipo y antigüedad, adelagazada… no existen constancias de que la madre haya concurrido a algún centro asistecial para atenderla. Respecto del cuadro infeccioso que desencadenara su muerte, un diagnóstico precoz hubiera permitido su tratamiento aumentando así las chances de sobrevida…”.
Por último el a quo hizo referencia a la pericia psiquiátrica y al informe psicológico que señalan dificultades en el rol parental.
Coincido con el a quo en que evidentemente, de acuerdo a lo referido por los médicos, el cuerpo de la menor dio señales del cuadro infeccioso que estaba padeciendo y la inculpada no adoptó medida alguna para prestarle la debida atención.
Si bien el resto de las lesiones, como afirma la defensa, no explican la muerte de la niña si resultan un dato indiciario del descuido por parte de los progenitores y la omisión de tratamiento de las lesiones, prueba de ello entre otras resulta la herida cortante del labio, que debió ser suturada según los profesionales y no lo fue.
En definitiva, el a quo ha explicado cuales fueron los motivos que lo llevaron a adquirir certeza respecto de la totalidad de los extremos que se tuvieron por acreditados en el fallo, y en tal tarea no ha hecho otra cosa que ejercer legítimamente la facultad que la ley otorga a los jueces para establecer el mérito de las pruebas con la única limitación de la razonabilidad en que funden su decisión.
De manera que, al no haber logrado el disconformado conmover el razonamiento lógico realizado por el a quo para tener por acreditada la autoría en el hecho, su alegación deviene insuficiente para casar el fallo.
3) Como lo he sostenido en el precedente “Montenegro Beatriz Noemí” (causa 55685-57712 sentencia de 7/11/2013) el abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitación del resultado lesivo.
Quedó acreditado en autos, que la víctima evidenció un cuadro infeccioso que requería consulta profesional. Asimismo que la inculpada tenía el deber de actuar y a su alcance el acceso a ayuda médica toda vez que a pocas cuadras de su domicilio según su abuela había una salita médica.
El estado de la niña demuestra que hubo aceptación o indiferencia por parte de la inculpada respecto de la producción del resultado lesivo, circunstancia que permite ingresar la conducta en trato en el campo de lo que la doctrina denomina dolo eventual, categoría esta que, a los fines de un pronunciamiento judicial no hace sino, en lo que ahora importa, ubicar la acción reprochada en el ámbito de la culpabilidad dolosa.
Por ello, coincido con la calificación brindada al hecho por el a quo quien aseguró “El estado físico en que se encontraba la menor al momento de su muerte a partir de la prolongación en el tiempo, sólo me lleva a concluir que el sujeto activo, previsión de probabilidades mediante… se decide a continuar con su accionar, que además resulta que colisiona con el riesgo permitido en múltiples y alarmantes aspectos…”.
4) En cuanto a la condición socioeconómica de la inculpada como atenuante ha sido correctamente descartada por el a quo en tanto se trata de una circunstancia que puede ostentar, a los efectos de la determinación de la pena, valor atenuante, agravante, o neutro, dependiendo ello de las circunstancias de cada caso.
Así las cosas, no brinda la defensa argumentos que sirvan para demostrar la transgresión legal denunciada con tal descarte por parte del a quo, puesto que la relación que la defensa pretende trazar entre esa circunstancia y el accionar disvalioso de la imputada no pasa de ser una hipótesis carente de respaldo probatorio y por tanto insuficiente para demostrar transgresión legal alguna (arts. 451 C.P.P., 40 y 41 C.P.).
Por otra parte el a quo, advierte que en autos la condición socio cultural de la inculpada “no resulta óbice para la realización del hecho, ya que como analizara oportunamente, se ha tratado de una conducta continua perpetrada por una persona que ya ha tenido experiencias con otros hijos, y que no vive aislada de la civilización ni de los medios de comunicación”.
Por todo lo expuesto es que propicio el rechazo del recurso de casación interpuesto, con costas.
Arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial, 40, 41 106 y 107 del CP 1, 106, 201, 203, 205, 206, 210, 373, 448, 464, 465 inc. 3, 530 y ccdtes. del C.P.P.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Ordoqui dijo:
Adhiero al voto del Sr. Juez Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que termino el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal
R E S U E L V E
- DECLARAR FORMALMENTE ADMISIBLE el recurso de casación incoado por la defensa de Marina Patricia Ledesma.
- RECHAZAR el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 3 del Departamento Judicial San Martín en causa 4229 por los fundamentos expuestos al tratar la segunda cuestión planteada.
Arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial, 40, 41 106 y 107 del CP 1, 106, 201, 203, 205, 206, 210, 373, 448, 464, 465 inc. 3, 530 y ccdtes. del C.P.P.
Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y oportunamente devuélvase.
FDO: JORGE HUGO CELESIA – MARTIN MANUEL ORDOQUI
Ante mi: María Espada
