“La Sin Razón de una Sentencia”
“Cuando la Política entra por una puerta la Justicia se va por la ventana” F. Carrara
Con fecha 22/05/19, el Juez de Juicio, integrante del Foro de Jueces de 4ta. Circunscripción de Cipolletti, Provincia de Río Negro, Dr. Álvaro Javier Meynet, dictó veredicto en la causa seguida al médico Leandro Javier Rodríguez Lastra, de amplia difusión en todos los medios nacionales, declarando la responsabilidad penal del nombrado como autor del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público en los términos de los artículos 45 y 248 del Código Penal. La sentencia contiene una descripción sesgada e incompleta de los hechos materia de juzgamiento, que impidió medir adecuadamente la responsabilidad penal que se reprochó al médico enjuiciado y que, en definitiva, se inspiró en una toma de posición ideológica sobre la materia a decidir, para la cual aquella parte de la realidad fáctica que se ocultó -todo lo relativo al estado de salud de la paciente que acudió a la consulta, a la atención médica brindada y al estado de gestación de un bebe producto de una violación- carecía por completo de valor e incidencia para resolver la pretensión fiscal. Además, en el fallo no se dieron respuesta a los argumentos de la defensa y se valoró de manera inconstitucional e inadecuada el conflicto de deberes – amén de lo puramente moral o ético, los alcances de una sentencia de la Corte Federal, una ley Provincial de carácter reglamentaria, frente a lo normado en la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados (conf. arts. 31 y 75 inc. 22), las recomendaciones de la O.M.S. y al Código Penal, como así también en relación a la naturaleza de esos deberes, administrativos o penales- que, en el caso, pesaron sobre el galeno involucrado, concluyendo en una decisión claramente ilegal y arbitraria. I.- Sustrato fáctico que se tuvo por probado de manera incompleta conforme la realidad del caso: Conforme los fundamentos del fallo aludido que salieron publicados en la página oficial del Poder Judicial de aquella provincia1 observamos que: “…A Leandro Javier Rodríguez Lastra se lo acusa de no haber provisto una prestación medico profesional en el marco legal aludido a la que estaba obligado por no resultar refractario en su práctica.” En torno a los hechos, el Juez sostuvo que: “…encuentro probado que el contacto telefónico previo al día 2 de abril (de 2017) en los términos expuestos por las testigos Mirensky y Cofré avalados incluso por la testigo Ravioli y hasta por la propia paciente R.P. Queda claro que el acusado puso allí como condición o requisito una evaluación psiquiátrica previa que no está prevista en la ley a sabiendas incluso que tal como se la informaron las profesionales de Fernández Oro el mismo no iba a poder realizarse con la premura del caso por carecer el establecimiento de especialistas para ello. Si bien el acusado en su declaración en juicio mencionó haber conversado con la médica del hospital Fernández Oro nada dice que para resultar ilustrado sobre el estado de lucidez de la paciente para realizar la práctica que ésta le pasó el teléfono con la licenciada Cofré tal como ésta detallara. Sin embargo en la audiencia de formulación de cargos refirió que Miresky solo pidió asesoramiento y negó categóricamente haber mantenido todo contacto telefónico con la psicóloga lo cual importa a mi juicio una mala justificación. El hecho de exigir tal evaluación cuando una profesional psicóloga está afirmando no sólo la voluntad y decisión firme de la paciente lúcida para disponerse a la práctica a la que tiene con ella para en todo caso dado los escasos kilómetros que separan una localidad de otra evaluarla personalmente revela a mi juicio una maniobra dilatoria que desconoce la diligencia profesional que conlleva tratar estos casos…” (El resaltado me pertenece). “En esa comprensión tampoco el 2 de abril cuando la práctica era posible y su deber profesional médico de la salud pública rionegrina apto para llevarlo adelante con una paciente que ingresa con signos evidentes de haber puesto su voluntad al plano de los hechos toma una conducta en sentido contrario con el agravante que en momento alguno le informó convenientemente la invocada imposibilidad de realizar la práctica que se le demandaba. En este sentido hay un claro indicio de mentira pues si bien el acusado sostiene que le informó a la paciente ésta lo niega rotundamente a lo que debo sumar que en la audiencia de formulación de cargos Rodríguez Lastra dijo no recordar siquiera haberle preguntado concretamente si quería realizarse la práctica. Si a esto sumamos la administración de fármacos para contener o revertir el proceso iniciado por la paciente no puedo menos que concluir que el acusado nunca tuvo la menor intención siquiera de contemplar efectuar la práctica que le reclamaba aquella. Hay aquí un valimiento de su posición profesional médico frente a una joven mujer de escasos recursos comunicativos como quedó evidenciada en la audiencia la que además no contaba con la contención adecuada desde que sólo se acompañaba su hermana. Advierto que en todo momento mantuvo el acusado una actitud negadora de la práctica que se le demandaba a la cual estaba obligado por ley, intención que oculta detrás de excusas de diversas índole las cuales además no las informó como era su obligación respetando el derecho de la paciente. Allí radica a mi juicio el dolo que este tipo requiere…” (lo remarcado no es original). De acuerdo a esta descripción podríamos destacar los siguientes tramos de la conducta profesional que se le imputó al médico Rodríguez Lastra: 1.) En conversaciones telefónicas previas al suceso principal –de fines de marzo de 2017-, que el Dr. RL mantuvo con la paciente quien recurrió al Hospital “Moguillansky” de Cipolletti solicitando un aborto en los términos de la Ley de Rio Negro n° 4.796/13 y Dec. R. 182/16, por haber quedado embarazada producto de una violación, haberle exigido, como requisito previo, una evaluación psiquiátrica, cuando no está prevista en la citada ley, cuando no podía ser realizable en el corto plazo en el centro hospitalario donde prestaba servicios y cuando mediaba intervención de una psicóloga a la que podía consultar telefónicamente. Este comportamiento operó, para el juez, como una maniobra dilatoria para no cumplir con diligencia su deber legal de practicar el aborto solicitado. 2.) Posteriormente, el 2 de abril, cuando –de acuerdo a la sentencia- el aborto peticionado sería posible y legalmente practicable como deber para el médico, se reprochó a RL haber realizado una conducta en sentido contrario a aquella práctica: no le informó a la paciente la posibilidad de realizarlo y le suministró fármacos para contener o revertir el proceso iniciado por la paciente. 3.) Mantener en todo momento una actitud negadora de la práctica abortiva que se le demandaba a la cual, según el juez, estaba obligado por ley, intención que ocultó detrás de excusas de diversas índole las que, además, no informó, como sería su obligación, respetando el derecho de la paciente a abortar.
Esta descripción de los hechos, omitió hacer referencia alguna a circunstancias que consideramos esenciales para resolver adecuadamente el caso, tales como: a.) ¿Cuál era el estado de salud de la joven que llegó a consulta del Hospital Moliniasky de Cipolletti el 2/4/17?, ¿qué evaluaciones, prácticas, estudios, etc. realizó el médico sobre la paciente?; ¿Cuál era el tiempo de gestación por el que transitaba la joven paciente, por entonces, de 19 años de edad?, como así también, ¿cuál era el estado de ese embarazo y la salud del feto que aquella llevaba en su vientre? Estas circunstancias esenciales del hecho materia de juzgamiento fueron materia de discusión en el debate oral y público, fueron exhaustivamente expuestos por el acusado en todas las ocasiones en las que declaró, es decir, formó parte de su defensa material. Pero incluso fue eje central de su defensa técnica y ninguna reflexión mereció para el juzgador2. Veamos: El médico declaró que en los últimos días del mes de marzo del año 2017 lo llamó por teléfono una mujer quien lo hacía acompañada por una psicóloga, que le requería su intervención para una interrupción de un embarazo, añadiendo que le expresaron “…que era una paciente que tenía algunos conflictos de índole personal, algunos problemas psicológicos…Yo lo que hice fue solicitarle que le hagan una evaluación psiquiátrica a la paciente…” y concluye que “…después de ese llamado no tuve ningún llamado de parte de Fernández Oro…” Posteriormente el día 2 de abril del mismo año, mientras el profesional de hallaba de guardia en el mencionado Hospital de Cipolletti, dijo el acusado que “…ingresó una paciente en camilla, vino trasladada en ambulancia, vino medicada, venía con un suero. Traía una hoja de presentación de la Dra. Jalil y traía una ecografía. No traía ni resumen de historia clínica, ni declaración jurada, ni consentimiento informado…” Interrogado si sabía si se trataba de la misma paciente de aquella llamada telefónica, respondió que “…no…no relacioné en ese momento…en ese momento me aboqué al abordaje de la paciente…Uno en un servicio de un hospital como el nuestro que recibe derivaciones de otros hospitales, permanentemente recibimos pacientes”. Luego dijo que al ser informado de “…antecedentes de maniobras no seguras, me alarmaron mucho acerca de la evolución de la paciente. Ahí yo le pido cultivos, por supuesto, para descartar que no exista una acepticemia, que los gérmenes de su posible foco infeccioso que yo desconocía puedan entrar en la sangre y generar un cuadro de muchísimo peligro. Es de mencionar que los abortos sépticos tienen una muy alta mortalidad. Hay un cuadro, en particular, generado por clostridos que tienen un 80% de mortalidad…”. Preguntado acerca de cómo terminó el día 2 de Abril, respondió que “…terminó con una paciente internada con un embarazo avanzado. Yo le explico a la paciente que no era posible acceder a lo que ella pedía porque había cuestiones que descartar, había estudios que hacer que eran importantes: ella no estaba bien, no sólo por su situación…con 39 grados de temperatura, creo que la letargia… ninguno tenemos la lucidez para entender todo lo que se nos está diciendo pero inhibí las contracciones para que no se produzca un parto porque estaríamos agravando muchísimo la situación de ella si ella empezaba a sangrar, además era un feto ya grande, ya no era un aborto”.
1 http://servicios.jusrionegro.gov.ar/inicio/comunicacionjudicial/index.php/noticias/item/2060-declaracion-de-responsabilidad-penal-en-el-juicio-que-tiene-como-imputado-a-un-medico-de-cipolletti
2 Lo ocurrido en el debate puede observarse y escucharse en https://yuoutu.be/sAUblSnXiYA
Preguntado por si era viable ese feto, respondió: “…sí, estaba vivo. Estaba vivo porque si hubiera estado muerto la conducta hubiera sido otra y ahí la paciente hubiera estado más en riesgo todavía”. Preguntado por si tuvo intenciones de inhibir un aborto, respondió: “…no, no, no no! No hay aborto. A ver… la OMS define el aborto como aquella interrupción del embarazo antes de las 22 semanas o con un feto menor de 500 gramos de peso. Obviamente que se estima el peso por ecografía y en este caso no encuadraba en esa situación. Y lo que sí hago es inhibir contracciones, como lo dije recién, a los fines de evitar potenciar el riesgo de vida de la paciente. Volvamos al caso: paciente con fiebre, con foco infeccioso y encima le sumamos una hemorragia, era muy difícil pensar en un destino positivo, era muy difícil ser optimista en ese cuadro”. Además, de acuerdo a lo alegado por la defensa en el juicio y no discutido, hasta aquí tenemos: i.) Una paciente con 22,4 semanas de gestación, con una fiebre 39,5 °C, sin determinar causas; taquicardia, dolor abdominal y leucositosis. ii.) El tratamiento se basó en dos pautas: primero: descartar proceso infeccioso (por aquellos datos clínicos más antecedentes de intento de provocar una interrupción de embarazo en lugar no seguro: había ingerido omeprazol obtenido en lugar no autorizado), por lo que se solicitaron cultivos, se útero inhibió y se estableció tratamiento con antibióticos. iii.) La edad gestacional del embarazo excedía lo contemplado por la O.M.S., a la que remite la “Guía de atención para pacientes que están cursando aborto” del Ministerio de Salud de la Nación (2015), como definición de aborto3. Se estaba ante la presencia del feto vivo que amenazaba con nacer, esto es un niño que requería asistencia médica. La cuestión del estado febril con un foco infeccioso, justificada claramente que no pudiera someterse a la joven, en ese momento, a un legrado y esto saca la situación de la paciente del protocolo de la Ley Provincial 4.796. Pero además, el tiempo de gestación por el que transitaba, 22,4 semanas es decir, casi 5 meses: no debió ser ignorada en el fallo, pues amén que tal cuadro excedía el término que la OMS permite bajo una gestión del riesgo aprobado por la ciencia médica una interrupción del embarazo (salvo riesgo de vida grave para la madre), por ser esa intervención en sí misma, ya de sumo riesgo para ella, no puede perderse de vista que cualquiera sea la interpretación de la naturaleza jurídica o caracterización jurídico penal que se dé a la regulación contenida en el art. 86 inc. 2° del Código Penal como causa de exclusión de algún elemento del delito, en el mejor de los casos, esta norma no consagra un permiso o un
3 La OMS define el aborto como la Interrupción del embarazo cuando el feto todavía no es viable fuera del vientre materno. La viabilidad extrauterina es un concepto cambiante que depende del progreso médico y tecnológico, estando actualmente entorno a las 22 semanas de gestación. La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) ha recordado la anterior definición de aborto que recoge la Organización Mundial de la Salud (OMS) y también la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia: “El aborto es la expulsión o extracción de su madre de un embrión o feto de menos de 500 gramos de peso, que se alcanza a las 22 semanas” (ver http://www.abortoinformacionmedica.es/2009/03/28/definicion-de-ive-interrupcion-voluntaria-del-embarazo/) derecho absoluto y automático al aborto ni exime al médico del deber de medir los alcances de una eventual práctica tanto para la salud y bienestar de la madre como para el niño que engendra. Sobre este tópico, puede verse en la legislación comparada, que la práctica del aborto en estos casos sólo es tolerada, por ejemplo, hasta los catorce (14) semanas de gestación, en el Código Penal Español4 y doce (12) en el Código Penal Alemán5, exigiéndose al médico, en la última normativa precitada, al momento de atender e informar a la paciente embarazada, algo bastante más que la sola información de la posibilidad de interrupción de la gestación, puesto que le impone otros deberes, tales como: “I. El asesoramiento servirá para proteger la vida del no nacido. Será guiado por la preocupación de animar a la mujer a continuar con el embarazo y a abrir sus perspectivas a una vida con el niño. El asesoramiento deberá ayudarla a tomar una decisión responsable y en conciencia. Para ello la mujer tendrá que ser consciente de que el no nacido tiene un propio derecho a la vida, también frene a ella, en cada estadío del embarazo y que por ello, de acuerdo al ordenamiento legal, una interrupción del embarazo sólo podrá contemplarse en casos excepcionales, cuando la mujer soporte una molestia por dar a luz un niño, tan pesada y extraordinaria que sobrepase el límite exigible al sacrificio. El asesoramiento deberá conducir, por medio del consejo y ayuda a superar la situación de conflicto existente en el contexto del embarazo y a solucionar un estado de necesidad. II.- El asesoramiento deberá cumplirse, de acuerdo con la Ley de Conflicto durante el embarazo, a través de un establecimiento de asesoramiento en conflictos durante el embarazo. El establecimiento en asesoramiento deberá extender a la embarazada, al concluir el asesoramiento arriba mencionado un certificado con la fecha de la última conversación (de asesoramiento) y el nombre de la embarazada de acuerdo con la Ley de Conflicto durante el embarazo. El médico que realice la interrupción del embarazo será excluido del cuerpo asesor…” Ahora bien, en la elaboración consciente del conflicto ¿qué importancia tiene el plazo desde el punto de vista jurídico y también médico?, particularmente, cuando se añade a una clara indicación criminológica también llamada “jurídica”, “humanitaria”, “sentimental” o “ética”, que acaece cuando el embarazo se ha producido como consecuencia de un hecho constitutivo de abuso sexual o violación. Es evidente la existencia de un conflicto de valores6 que se proyecta sobre deberes prestacionales de asistencia médica e interdisciplinaria. Por un lado, la integridad sexual de la mujer que fue vulnerada por la violación que originó el embarazo, por otro, una vida humana no buscada ni querida, en formación en su vientre. Algunos, sin estar exentos de buenas razones, entienden que, en estos casos, se está reafirmando como justificación la libertad de la mujer, su autonomía o autodeterminación
4 Ley Orgánica 2/2010
5 Parágrafo 219.
6 Recordemos que el Tribunal Constitucional Español por sentencia 53/85 consideró que la indicación del embarazo producto de violación dentro de las 12 primeras semanas se funda en que: “…la gestación ha tenido su origen en la comisión de un acto no sólo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor a la propia imagen, y a la intimidad personal. Obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársela como mero instrumento y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”.
para decidir sobre un aspecto tan trascendente para su vida que no se refiere a la falta de consentimiento en el acto sexual violento que causó el embarazo sino al embarazo mismo y sus consecuencias en su propia vida. Es decir que no sería el acto de la violación el que justifica el aborto, sino el hecho de que esta forma de concepción no deseada afecta a su condición humana, a su condición de mujer, a su dignidad y a su autonomía como tal7. Sin duda que el proclamado derecho a una interrupción del embarazo implica extremar el valor de su consentimiento y privilegiar su autonomía personal y su plan de vida, frente a embarazos no consentidos. Más aún podría pensarse que si ejerce la preferencia de someterse a una práctica médica de aborto, es porque tiene razones para hacerlo, aunque no necesite de explicación aquello que implica, desde mirada de un sector de la sociedad, el ejercicio de un derecho fundamental. Pero el problema es que, en cualquier caso, se presenta en esencia un conflicto de valores y el sistema de plazos impera porque el Estado no puede abstenerse de proteger constitucionalmente la vida humana en formación8 y la salud de la madre en riesgo a medida que el embarazo avanza. Para Arroyo Zapatero la vida humana en formación, que constituye un bien jurídico fundado también como derivación de la dignidad humana, entra en conflicto con otros valores que se fundan directamente en derechos fundamentales de la mujer. Pero si a ello se suma el riesgo que la práctica puede producir en la salud, integridad y vida de la gestante, a medida que el embarazo avanza, se hace evidente que el legislador luego de la ponderación de los interés en juego debe establecer un sistema de solución del conflicto que respete el contenido esencial de los derechos fundamentales. De allí que para el autor citado el único sistema de despenalización del aborto que respeta el contenido esencial de todos y cada uno de esos derechos de la mujer es el denominado sistema de plazos9. Ergo, la cuestión referida al tiempo de gestación es un tema de suma importancia en este caso Ahora bien, es justamente este germen ilícito el que hace inexigible al Estado prohibir la interrupción del embarazo con la pena y el que, en criterio de la Corte en el caso “F.A.L.”, generaría el deber de procurar, la creación de las condiciones necesarias para que el permiso o el reconocimiento formal de ese derecho de la mujer embarazada pueda llevarse a la práctica, es decir, que la prestación asistencial se lleve a cabo de manera concreta e igualitaria. Aquí el plazo se combina con la indicación para ponderar la solución menos riesgosa al conflicto dilemático. La práctica de la indicación se condiciona, así, a un parámetro temporal. Por un lado, de elaboración interdisciplinaria para que la mujer gestante tome la decisión al respecto. Es un plazo reducido, en especial, en comparación con otros vinculados a otras interrupciones indicadas por procedimientos de diagnóstico que solamente se pueden efectuar más adelante, por ejemplo, a partir de los tres meses de embarazo, y requieren, además, un cierto período de observación, por lo que es inevitable traspasarlo (casos de inviabilidad de la vida del ser gestante fuera del útero materno) pero ello se debe al carácter de la indicación. En definitiva, además que pueda considerarse tiempo suficiente para la entrega de información relevante a la gestante asistiéndola en la toma de decisión, también existe otra razón fundada en la posibilidad de reducción de los peligros que se derivan para la embarazada de la interrupción de un embarazo más avanzado.
7 RUIZ MIGUEL, A.; El aborto: problemas constitucionales, pág.95, Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates nro.25, España, 1990.
8 Distinto es señalar que la conminación penal como protección y solución es un camino inocuo frente a los casos de conflictos valorativos, aunque también lo sea, o por el momento así se muestren, por distintas circunstancias –de política legislativa y ejecutiva- los senderos alternativos al penal.
9 ARROYO ZAPATERO, L., Prohibición de aborto y Constitución, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, p 222 o http://www.cienciaspenales.net
Debemos recordar que forma parte del arte de la medicina, el poner a disposición de los pacientes la información necesaria a la práctica que solicitan o es indicada, de manera tal que puedan comprenderla. Se trata de un proceso de comunicación progresivo que, en ocasiones, no se obtiene en una sola entrevista. La gestante debe recibir, entonces, la estimación más precisa posible sobre todos los aspectos médicos vinculados a su embarazo y su salud, de que la capacidad de dar un pronóstico exacto puede ser limitada en cuanto a las consecuencias que deparan la práctica en función de los datos disponibles, más cuando ingresa como consecuencia de un resultado fallido de un aborto. Cuál es el método más eficaz de comunicar este tipo de información compleja no lo sabemos, probablemente porque no existe un solo método eficaz, sino que dependerá de factores como la edad de la gestante, educación, cultura, historia familiar, prioridad de valores, etc. No creemos que pueda reducirse al suministro de información escrita, bajo el pretexto que la paciente se olvida lo que se ha dicho, más cuando, desde una perspectiva de acompañamiento y contención, se tenga que disponer del tiempo suficiente para permitirle hacer preguntas, dado que, en definitiva, tomará la decisión, y considerar el contenido de la conversación sobre un enfoque médico consistente y coherente de un problema dilemático. Puede que sea necesaria más de una conversación y que sus decisiones sean provisorias y quiera en breve modificarla, ínterin el embarazo continúa. Naturalmente que, podrían participar del encuentro otros integrantes del equipo de salud, junto a la presencia de personas significativas para la gestante que potencialmente sirvan como nexo en el proceso de asesoramiento. Después de las entrevistas y la información necesaria, puede que ocurra que permanezca la dificultad para resolver el conflicto inicialmente subestimado, aún frente a médicos de gran experiencia. Una consulta al comité de bioética si lo hubiere, suele ser de mucha utilidad y aprendizaje; aunque puede demandar tiempo que no hay. También podría haber discrepancias en la información médica para la toma de la decisión, aunque se enfoque ponderando particularmente el riesgo para la salud de la madre. Además, hay razonables preocupaciones que pueden ser importantes en la mente de la gestante, que son difíciles de abordar para los médicos, cómo hacer frente a las consecuencias emocionales o espirituales de la toma de decisión, por ejemplo, el problema de cómo responderá a la situación que decida si con fortaleza o más sufrimiento, es aún más complejo que los problemas de predicción de los resultados sobre su salud. Exigir una racionalidad sin emociones puede ser irracional e inhumano frente a un cuadro estresante que persiste al ataque del que fue víctima. Gran parte de nuestras decisiones de vida no son puramente racionales (elección de un trabajo, de la pareja conviviente, la decisión de tener hijos, etc.), ni son siempre el resultado de la negación de un conflicto. Lo concreto es que los médicos deben dar información clara pero no directiva, porque la gestante tiene el poder de decisión que refleja sus propios valores morales y espirituales. Es el de los médicos un rol asistencial, facilitador, de guía para que, con la información disponible y clara, elija lo que es genuino para ella. Esta postura está apoyada en el respeto a su autonomía, aun cuando involucra una relación médico-paciente donde aquel posee un mayor conocimiento de la problemática, y donde aquella que está padeciendo se encuentra en un estado psicológico distinto, comprometido en su racionalidad, haciendo por ello más foco en el presente que en el futuro. Naturalmente que integra el concepto de responsabilidad médica la idea de tratar de entender las preferencias de la gestante en el conflicto suscitado, para luego ofrecer un abanico de decisiones consistentes, con lo que el médico piensa que quiere la paciente en orden a su bienestar. La sentencia que analizamos nada dice sobre esto y los protocolos de
actuación que existen sancionados en las provincias tampoco está suficientemente claro. En la República Argentina, nueve (9) provincias no cuentan con protocolo que reglamentan el proceder del médico en casos de pacientes que piden un aborto por haber quedado embarazadas a raíz de un abuso10, ocho (8) provincias lo admiten con restricciones11, entre las cuales varias disponen que el aborto sólo sea admisible hasta doce (12) semanas de gestación12. Aun cuando la ley n° 4.796 de la Provincia de Rio Negro (y su decreto reglamentario 182/2016), no establecen ningún límite para poder realizar el aborto en relación al tiempo de gestación del feto (como tampoco lo hizo, lamentablemente, la CSJN en el caso “F.A.L.”, pero frente a lo normado por la OMS y su deber hipocrático13 no puede ignorarse que para el médico interviniente esta circunstancia no era una información a la que no debiera prestar atención, en tanto y en cuanto, como lo exige el sentido común, aquel juramento y varias disposiciones constitucionales y legales supranacionales y nacionales,
10 Tucumán, Mendoza, San Luis, Santiago del Estero, San Juan, Catamarca, Corrientes, Formosa y la Jurisdicción Nacional.
11 Salta, Córdoba, C.A.B.A:, Entre Ríos, La Pampa, Neuquén, Rio Negro y Buenos Aires.
12 Salta Resolución 215/2012, art. 8°; C.A.B.A. Resol. 1252/02 M.S., art. 17 Anexo I). 13 Pasaron más de 2500 años desde que Hipócrates, que vivió en el siglo V antes de Cristo, escribió cuáles debían ser las obligaciones de los que ejercen la medicina. Este Juramento Hipocrático , con algunas modificaciones, es el mismo que en la actualidad deben firmar los que terminan sus estudios y quieren dedicarse a la profesión “No llevar otro propósito que el bien y la salud de los enfermos”, fue la base del juramento que Hipócrates les hizo hacer a sus discípulos. Cómo es y qué dice el juramento actual: “El acto de juramento que vais a realizar y mediante el cual se os admite como miembros de la profesión médica, constituye una invocación a Dios, o a aquello que cada cual considere como más alto y sagrado en su fuero moral, como testimonio del compromiso que contraéis para siempre. En el momento de ser admitidos entre los miembros de la profesión médica, os comprometéis solemnemente a consagrar vuestra vida al servicio de la Humanidad y JURÁIS: Conservar el respeto y el reconocimiento a que son acreedores vuestros maestros. Ejercer vuestro arte con conciencia y dignidad. Hacer de la salud y de la vida de vuestros enfermos la primera de vuestras preocupaciones. Respetar el secreto de quien se os haya confiado a vuestro cuidado. Mantener, en la máxima medida de vuestros medios, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica. Considerar a los colegas como hermanos. No permitir jamás, que entre el deber y el enfermo se interpongan consideraciones de raza, religión, nacionalidad, de partido o de clase. Tener absoluto respeto por la vida humana desde el instante de la concepción. No utilizar, ni aún bajo amenazas, los conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad” “Si cumpliereis íntegramente con este Juramento, que podáis gozar de vuestra vida y de vuestro arte y disfrutar de perenne estima entre los hombres. Si lo quebrantáis, que vuestra conciencia y el honor de la profesión médica en la que acabáis de ingresar os lo demanden.” https://www.fundacionfavaloro.org/juramento-hipocratico-obligaciones-determina/
Sobre el contenido deber hipocrático ver que de acuerdo con Ley Nacional de Ejercicio de la Medicina n° 17.132 se considera tal (art. 2° inc. “a” “anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas…” Y el art. 19, ente otras obligaciones les impone: “…2°) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga…2°) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse salvo los casos de inconciencia, alienación mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativas de suicidio o delitos…”.
aún en caso de violación, cuando la gestación sobrepasa determinados límites temporales, no es médicamente aconsejable y constitucionalmente tolerable14. Sin perjuicio de la evaluación de los valores en juego, de la tensión entre la voluntad de la mujer que exige con derecho una prestación médica y la omisión de otorgarla por el balance racional que pondera la inviabilidad de la interrupción del embarazo y el interés en su salud, integridad física y vida, no puede configurarse de manera previa a ello el juicio de tipicidad en base a la reglamentación de la ley provincial que por falta de plazo pondría en situación de desigualdad injustificada, casos semejantes en otras provincias que lo contemplan, constituyendo delito en una lo que en otra no lo es, en franca violación al principio de legalidad penal. Es decir, el activismo judicial volcado en el fallo “F.A.L.” de la CSJN, aunque pueda resultar auspicio para los defensores de la precisión y amplificación de derechos humanos a la luz de la ponderación de conflictos vinculados con la vida, conforme a las valoraciones sociales predominantes al día de hoy, y deberes correlativos de atención médica, no puede convertirse automáticamente en fuente primaria del sistema penal para ampliar también el ámbito de lo prohibido. Ni siquiera la reducción de la protección penal de la vida en formación lleva consigo el incremento correlativo para perseguir la omisión de asistencia a la interrupción del embarazo sin ley penal que defina los contornos y el contenido de la conducta debida cuya omisión se penaliza. Es innegable que desde el punto de vista médico puede haber incertidumbre en qué hacer y en el alcance del deber asistencial, frente a un modelo dado por el estándar del mejor interés para la salud, integridad física y vida de la gestante, pero también para la del niño gestado. Ese estándar habitual es extremadamente difícil de implementar porque el mejor interés del niño por nacer no es aquí inseparable y coincidente con el de la madre, sino separable y antagónico con el de ella.
14 Del mismo modo que ocurre con la pena de muerte, habiendo la Argentina ratificado e incorporado en 1994 a su plexo constitucional (CN,75 incs.22 y 23) las Convenciones Internacionales de DDHH; DUDH, CADU, CIDNiño y PIDCyP e/o., que declaran como VALOR UNIVERSAL la protección de la vida desde la concepción y hasta la muerte natural, nuestro país sólo podría apartarse de estas NORMAS SUPERIORES IMPLICITAS (art. 33 CN) y EXPLICITAS (conf. art. 31 CN) a través del SISTEMA PREVISTO PARA LA REFORMA CONSTIUTUCIONAL.
Veamos puntualmente tales previsiones normativas: a.) El derecho a la vida desde el momento de la concepción se encuentra amparado por el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23.054 Pacto de San José de Costa Rica: cuyo art.1 reconoce que :“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. Este derecho no se suspende ni siquiera en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte (art. 27 de la Convención). b.) De igual modo, el derecho a la vida quedó consagrado en los artículos 1 y 6.1 de la Convención sobre Derechos del Niño, con la reserva que formuló el artículo 2 de la ley 23.849 al disponer que dicho artículo 1 “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”, fijando de esta forma las “condiciones para la vigencia” de la Convención. c.) Idéntica protección encontramos en el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): art. I: “Todo ser humano tiene derecho a la vida”; ídem el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por ley 23.313), cuyo artículo 6 proclama que “todo ser humano tiene derecho a la vida”.
Los médicos piensan que el estándar de ese mejor interés, en ocasiones, limita la autonomía de la paciente y, con ello, el alcance de las decisiones que puede tomar, de modo tal que actuar en miras de ese interés conduce a un conflicto con la madre gestante. Frente a situaciones dilemáticas difíciles como la ocurrida en el presente caso, se evidencia un contraste ético-valorativo entre el interés de la gestante (el niño por nacer) y el del médico que la atiende, quien puede tener dificultades para entender esos sentimientos de la madre. Sin embargo, si la decisión del médico es respaldada por el estándar de cuidados relativos a la propia salud de la madre que cursa el embarazo, y el riesgo que hacia ella implica la práctica indicada, como a la vida de un niño en condiciones viables, entonces, podría plantearse que es razonable pasar por alto una negativa de la gestante a continuar con el embarazo. La sentencia que analizamos no contiene ningún sustento con dictamen médico legal alguno, en el que se señale que el Dr. Rodríguez Lastra infringió alguna regla del arte médico en toda la atención y tratamiento que le brindó a la joven en este proceso. Y sin dictamen médico que señale la violación de alguna regla del arte de curar, resulta claramente irrazonable que el juez encuentre que ha violado sus deberes. No cabe duda que en estas circunstancias, el Dr. Rodríguez Lastra se encontraba no sólo frente al deber de facilitar un aborto que le imponía la ley provincial 4796, sino, también, ante el deber mayor a aquel de no producir un peligro de muerte a la paciente embarazada y abstenerse de realizar la interrupción del embarazo cuando ya estaba ante un feto viable. Todo lo que el galeno cumplió acabadamente. En tales circunstancias, era aplicable lo previsto en el art. 11 bis de la Ley Nacional de Salud Pública, conforme a la cual “…ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley está sujeto a responsabilidad civil, penal, ni administrativa derivadas del cumplimiento de la misma…”. b.) ¿Qué incidencia tenía en el caso, que el Dr. R.L. no estuviera inscripto en el listado de objetores de conciencia? Para nosotros ninguna incidencia tiene en el caso que el enjuiciado estuviera o no inscripto como objetor de conciencia porque el motivo por el cual no realizó la interrupción del embarazo solicitado por la paciente obedeció a razones médicas, con absoluta independencia de convicciones de índole personal. II.- Fundamentación que desatendió parte de la realidad del hecho materia de juzgamiento, no respondió argumentos de la defensa y valoró de manera inadecuada e inconstitucional el conflicto de deberes necesario para el juicio de tipicidad que correspondía hacer en el caso y pesaron sobre el galeno involucrado La omisión de tratamiento de las circunstancias y conflictos de deberes que hemos analizado en el punto precedente es donde radica la mayor irrazonabilidad de la sentencia que analizamos. El nombrado magistrado de Cipolletti aludió al derecho aplicable en estos términos: “…El tipo penal del artículo 248 del Código Penal dice que será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo al funcionario que dictara resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de ésta clase existente o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiera. Conforme a las previsiones del artículo 77 del citado cuerpo
legal por término funcionario público o empleado público se designa a todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por el nombramiento de autoridad competente…” Sostuvo como línea argumentativa: que “… el artículo 86 del Código Penal establece en los dos incisos de su segundo párrafo cuales son los abortos no punibles en el sistema penal argentino. La ley provincial 4.796 de atención sanitaria en casos de abortos no punibles vino a llenar un vacío al regular las formas del abordaje en estos casos. Así lo afirma en su primer artículo cuando dice “la presente ley tiene por objeto regular el procedimiento a llevar a cabo por personal de la salud del establecimiento asistencial público, privado y de obras sociales del sistema de salud de la provincia de Río Negro respecto de la atención de abortos no punibles contemplados en los incisos 1 y 2 del artículo 86 del Código Penal con la finalidad de garantizar la salud integral de las mujeres entendida como el completo bienestar físico, psíquico y social”. Más adelante en el artículo 7 precisa que cuando el embarazo se ha producido como consecuencia de una violación se presume la existencia de peligro para la salud física, psíquica o social. Y en este caso se deben cumplir los siguientes requisitos para la interrupción voluntaria del embarazo: el consentimiento informado de la mujer embarazada (prestado en los términos transcriptos por el artículo 5 de la presente) y la declaración jurada de la mujer embarazada expresando que el embarazo es producto de una violación…” (El remarcado no es original). “…Las partes no discutieron ni controvirtieron lo siguiente: que Leandro Javier Rodríguez Lastra es médico diplomado, que el nombrado por su propia voluntad se incorporó a la administración pública rionegrina como médico del servicio de salud de la provincia prestando funciones en el servicio de toco ginecología del hospital de la ciudad de Cipolletti. Que a la fecha de los hechos Leandro Javier Rodríguez Lastra no estaba incluido en el registro de objetores de conciencia con arreglo a la ley provincial 4.796 de atención sanitaria en casos de abortos no punibles. De esto último puede inferirse que al menos a esa fecha no tenía el acusado una postura personal pública contraria a la práctica del aborto, al menos en los casos atendidos en la ley….” “….El considerando 25 del fallo F.A.L .de la Corte lo alude expresamente cuando consigna que cuando el legislador despenalizó y en esa medida autorizó la práctica del aborto es el Estado como garante de la administración de la salud pública el que tiene la obligación siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible poner a disposición de quien solicita la práctica las condiciones médicas necesarias para llevarlo adelante de manera rápida, accesible y segura. Rápida por cuanto debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede poner en serio riesgo para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues no deben existir obstáculos médico burocrático judicial para acceder a la mencionada prestación que ponga en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama…”. “…Edgardo Dona en Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, página 189, sostiene: que la modalidad de la no ejecución de leyes cuyo cumplimiento le incumbe sigue siendo válido el criterio antes enunciado que consiste en omitir cumplir con la ley pero de una manera intencional, esto es con dolo, de manera que queda de lado toda conducta negligente. Se trata de una omisión que consiste en la inobservancia de la ley, esto es no hacer, no ejecutar, no cumplir lo que la ley manda expresamente a hacer al funcionario dentro de su autoridad funcional. Es una forma de omisión impropia ya que el funcionario está obligado a cumplir la ley de manera que tiene en este caso una posición de garantía que surge de la calidad de funcionario que por otra parte especializa este delito. No hay duda de que se trata de un delito doloso y de dolo directo ya que como se dijo el autor tiene conocimiento de la ilegalidad del accionar y sin embargo actúa con un plus subjetivo. En el aspecto volitivo el sujeto debe tener
la voluntad de oponerse a la ley, de desconocerla aunque no se alcance la mala aplicación o la interpretación de ella. Si bien no reconoce una única forma de consumación, no tratándose de delitos de resultado material basta la acción en su caso o la omisión en otro para que se consume el tipo. En este último caso la consumación se dará cuando la ley debía ser ejecutada sin que ello suceda. Para finalizar debo decir que no encuentro debidamente fundada la posición de encuadre del caso en un supuesto de violencia obstétrica reclamado por la fiscalía. En cuanto a la defensa preciso que las alteraciones del hecho denunciadas no han sido acompañadas del correspondiente perjuicio al ejercicio del derecho de defensa, dato que separa la nulidad seriamente planteada de aquella otra nulidad por la nulidad misma…” Entendemos que la conducta analizada no encuadra en lo previsto en el art. 248 del CP y que, a lo sumo, sólo pudo mediar una violación de carácter administrativo, pero en modo alguno una infracción penal. En el tipo penal aludido, se castiga una conducta omisiva: “…no ejecutar las leyes cuyo incumplimiento incumba al funcionario…. Aquí el abuso consiste en la decisión de no ejecutar la ley, es decir de no aplicarla, prescindir de ella , no actuarla en la realidad, como si no existiera …Dentro de esta forma, el único incumplimiento posible es de las leyes, el incumplimiento de órdenes legalmente emitidas queda reservado, en principio para las faltas de carácter administrativo”15. Carlos Creus aclara muy bien que aunque el término ley debe tomarse en sentido formal, incluyendo leyes nacionales, provinciales y hasta ordenanzas municipales, “…no se puede sostener, sin embargo, que cualquier reglamento u ordenanza quede comprendido entre los objetos de la violación sino aquellas reglamentaciones de la ley en el sentido formal que contienen la delimitación de la competencia del funcionario es decir lo que determina que el funcionario debe o puede hacer de acuerdo con la Constitución y la Ley….”. Edgardo Alberto Donna16 señala, en torno al tipo objetivo de esta ilicitud, que “la omisión o demora deben ser ilegales. Este elemento normativo del tipo exige su comprensión por el dolo, para un sector de la doctrina, y para otros es un elemento de la antijuridicidad especial que es impuesto taxativamente por la ley…Ahora bien, este elemento hace que la tipicidad quede excluida en los casos en que el funcionario tenga la facultad o el deber de negarse, omitir o retardar el acto, que como es obvio debe estar reconocido en por la ley…” (El resaltado nos pertenece). Está claro, para nosotros, que para medir si en el caso bajo análisis el médico Leandro Rodríguez Lastra violó omisivamente sus deberes de funcionario público, no alcanza con analizar únicamente su actuación frente a le ley provincial 4.796 sino a la totalidad de sus deberes legales, específicamente referidos al arte médico, debiendo destacar que la sentencia no alude a dictámenes periciales médicos que justifiquen una práctica inadecuada de parte del galeno juzgado. En el presente caso, lo que se reputa violada es la Ley 4.796 t.o. Ley 4.891 denominada “De Atención Sanitaria en casos de Abortos no Punibles”, que pretende regular el procedimiento a llevar a cabo por el personal de la salud pública de la provincia Río Negro “respecto de la atención de abortos no punibles contemplados en los incisos 1° y 2° del art. 86
15 Creus Carlos: “Delitos contra la Administración Pública”, Editorial Ediar Bs. As. 1981, pág. 192 pár. 331 y 332.
16 Donna, Edgardo Alberto: “Derecho Penal Parte Especial”, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, Tomo III pág. 174
del Código Penal”, en base a la Guía de Atención Integral de Abortos no Punibles aprobada por Resolución 1184/2010 del Ministerio de Salud de la Nación. La ley establece, en el caso de embarazos por violación un procedimiento limitado a: 1.) consentimiento informado de la mujer embarazada conforme el art. 5° del mismo texto legal y 2) la declaración jurada de la nombrada de que el embarazo es producto de violación (art 7). Regula la posibilidad de objeción de conciencia del médico interviniente siempre que lo hubiere expresado al momento de incorporarse a su puesto de trabajo, debiendo informarse a la paciente si se da tal situación. Y determina que “…la deficiencia en la información, suministro de información falsa, las maniobras dilatorias y la reticencia para llevar a cabo el tratamiento por parte de profesionales de la salud constituirán actos sujetos a responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente…” (art. 11 último párrafo). En realidad la ley rionegrina 4.796 t.o. Ley 4.891, lo que vino a reglamentar no fue el Código Penal (ello no lo podría hacer una ley provincial), sino el fallo “F.A.L.” de la CSJN que hemos analizado y como tal no resulta razonable. Pero además, dicha normativa tiene varios puntos de conflicto con el plexo de normas constitucionales a los que hemos aludido en la nota n° 11, con la Ley General de Ejercicio de la Medicina a nivel nacional y en la Provincia de Río Negro y lo que la Organización Mundial de la Salud entiende como interrupción voluntaria del embarazo o aborto admitido (ver notas 3, 9 y 10). A partir de la situación en la que el Dr. R.L. se encontró: una paciente embarazada con signos evidentes de un estado infeccioso (39,5° de fiebre, leucositosis, dolores abdominales y taquicardia) y un embarazo que transitaba 22,4 semanas (lo que lo hacía viable), el aborto no podía ser autorizado y, por ende, la ley provincial n° 4.796 no era aplicable, por lo que no puede quedar incurso en la previsión del art. 248 del CP17. El camino –que se verifica en el fallo analizado- de imaginar que lo que se omite se encuentra en la ética social, en la preferencia que se considera mayoritaria, resulta claramente un juicio inadecuado e irrazonable. El juicio de las mayorías no sólo no es una fuente que permite cerrar el juicio de tipicidad del art. 248 del CP, sino que la ética social no es unívoca en una sociedad como la nuestra compleja y, por ende, se corre el riesgo de que la configuración típica quede librada a la discrecionalidad o arbitrariedad del juez intérprete.
Como bien lo expuso el catedrático y miembro del Superior Tribunal de España, Enrique Bacigalupo 18, dejando de lado las concepciones constitucionales de aquel país de 1812, 1837, 1845, 1869 y 1876 que consideraban que la función jurisdiccional se limitaba “a aplicar la ley” y no a interpretarla: “…el orden jurídico…no sólo se compone de leyes, sino también de valores superiores (la justicia, la igualdad, el pluralismo político, …la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad…). En la medida en que a los jueces corresponde la potestad jurisdiccional…es evidente que su misión consiste en realizar en sus juicios, no sólo el sentido literal de las leyes, sino un sentido capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurídico…”.
Distintos fallos del Tribunal Constitucional Español que el mencionado jurista ha citado receptaron este principio, hasta que el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Hispano
17 Creus sostiene claramente que “…sería irrazonable condenar a un funcionario que no ejecutara una ley francamente inconstitucional…” (ob. cit. Pág. 195 par. 336).
18 Bacigalupo Zapater, E. “Principios Constitucionales del Derecho Penal”, Edit. Hammurabi, 1999, págs. 122 y sgtes.
dispuso que corresponde a los jueces y tribunales “interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales…”, con lo cual ha quedado derogado el art. 4.3 del viejo Código Penal Español que imponía a los magistrados el deber de aplicar, sólo las disposiciones legales, mecánicamente, sin posibilidad de apartarse de las prescripciones que vulneraran los mandatos operativos de su Carta Magna.
Precisamente, en esa tarea interpretativa, uno de los más preciados principios limitadores del Derecho Penal, de protección de la dignidad humana –y del que menos se ha escrito- es el de la razonabilidad de la ley penal, bajo el amparo del cual, es posible examinar si los fines que el legislador ha tenido en cuenta para prever un tipo penal no implican abrogar un derecho constitucionalmente reconocido (CN, 28)
Silvestroni19 sostiene que la reacción punitiva debe contenerse racionalmente, pues su naturaleza intrínsecamente mala, hace nacer diversos principios limitativos, dirigidos a minimizar el ámbito de injerencia del sistema penal sobre las libertades individuales, los que introducen en el proceso interpretativo de la ley penal, previo a su aplicación, un marco de sentido común, de coherencia y razonabilidad.
Cuando el sistema punitivo persigue conductas violando esta regla, es porque aquel responde más a juegos de poder, porque ha instrumentalizado al derecho penal como un medio de persecución ideológica, racial, económica, etc., antes que satisfacer la finalidad de asegurar la convivencia en la sociedad. La razonabilidad se vincula así, con el sentido de justicia.
Según Juan Francisco Linares20 existen dos criterios de razonabilidad jurídica frente a los cuales debe analizarse la validez constitucional de las leyes: la razonabilidad en la selección de los antecedentes y la razonabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente de la norma.. El primer criterio hace a la consideración de los distintos supuestos de conducta punible que tornan aplicable la sanción que la norma prevé.
Un sistema constitucional garantista, como el que prevé nuestra Carta Magna, deslegitima el ejercicio abusivo (irrazonable) del poder punitivo estatal que no se inspira en valores reconocidos en aquella. La irrazonabilidad del fallo que analizamos radica en que, ignorando por completo los argumentos opuestos por la defensa acerca del estado de salud en el que se encontraba la joven embarazada y el tiempo de gestación y viabilidad del feto, sin evaluar con soporte en opiniones médico legales si el Dr. Rodríguez Lastra erró en su actuación profesional, el juez sólo analizó si cumplió o no con la práctica que preveía la ley provincial n° 4.796, desconociendo los otros deberes superiores impuestos al nombrado por el ordenamiento constitucional vigente (CN y Pactos Internacionales de DDHH), las recomendaciones de la OMS y las leyes Nacionales de Salud Pública y Arte de Curar y Provincial de Medicina. III.- Posicionamiento Ideológico que prevaleció sobre la aplicación del derecho Constitucional y Penal aplicable al caso: Si vinculamos la omisión de tratamiento de las cuestiones planteadas en el punto anterior, relativas al estado de salud de la paciente y su atención y al tiempo de gestación del embarazo y estado de salud del feto, con otras afirmaciones posteriores del sentenciante, advertimos que esa omisión, también obedeció a un posicionamiento ideológico del magistrado, en tanto y en cuanto en el fallo que criticamos, a partir de la cita del precedente F.A.L. de la
19 Ob cit. pág. 175 y coinciden Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob cit. pág. 113/15, Bacigalupo Zapater, ob. cit. Ferrajoli, ob. cit.; Hassemer, ob. cit.; Roxin, ob. cit., Jescheck,. ob. cit., entre muchos otros.
20 LINARES, J.F. “Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina”, Edit. Astrea, Bs. As. 1989, 2da. edición, págs. 115/16)
C.S.J.N21, según la cual “…es evidente que frente a la colisión de intereses y bienes jurídicamente protegidos vida humana/libertad sexual autodeterminación en el caso de la concepción producida por violación abuso sexual con acceso carnal la ley hace prevalecer al segundo sobre el primero…”, el juez Meynet valoró que: “…Las consideraciones precedentes dejan en claro que la sentencia que se dicte no decide sobre la vida del feto sino sobre la salud de la madre…” (El resaltado me pertenece). Está claro para nosotros que al tiempo de este juicio la salud de la joven que acudió al Hospital M. de Cipolletti fue preservada y aquel feto, en realidad, era ya un niño de casi dos (2) años de edad, que vive gracias a la atención brindada por el Dr. Leandro Rodríguez Lastra, lo que vemos no puede ser un tema menor. De allí que la toma de posición ideológica con la que calificamos el fallo se basa en que para el juez que suscribió esta sentencia, en el caso de embarazo por violación, la atención de la salud de la madre no tuvo valor y lo único que debió prestarse atención fue a satisfacer su requerimiento de interrupción de embarazo. Más aún, satisfecho ese punto y yendo más allá del tiempo tolerado por la OMS para realizar un aborto, la única vida a atender debía ser la de la madre víctima de aquel abuso, lo que implica que según aquella comparación de bienes, entre ambas vidas, debía prevalecer la de la madre y la del bebé concebido, sin importar su viabilidad, es desechable Esa sentencia de la Corte Federal, resolvió un caso que le fue sometido a juzgamiento, como declaración de principios, pues el sustrato fáctico –conflicto entre permitir la continuidad de un embarazo generado en una violación y el nacimiento del feto o tolerar el aborto- ya no necesitaba de resolución porque el niño ya había nacido y el aborto ya no era posible materialmente, es decir, se trataba de una cuestión abstracta. Sin embargo, el fallo, tuvo aspiraciones legislativas en tanto y en cuanto: 1.) Pretendió dar un criterio general, no obstante reconocer que no existía conflicto jurídico para resolver: “…las cuestiones relacionadas con el embarazo –o su eventual interrupción- jamás llegan al máximo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva el decurso natural de este proceso. En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que recaiga pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del tribunal sea expresado y conocido para la solución de futuros casos análogos que pudieran presentarse en el futuro…” (considerando 5° segundo párrafo, el resaltado nos pertenece). Aunque el mismo Tribunal señaló también que “…quiere dejar expresamente aclarado que su intervención lo es a los efectos de esclarecer la confusión reinante en lo que respecta a los abortos no punibles y a fin de evitar frustraciones de derechos por parte de quienes peticionan acceder a ellos, de modo tal que se configuren supuestos de responsabilidad internacional…” -que también se producen cuando se desconoce el derecho a la vida por violación de Pactos ya citados-, con aquella valoración, la Corte Federal violó sus propios precedentes, según los cuales dijo reiteradamente, en diferentes integraciones, que no compete a los organismos jurisdiccionales hacer declaraciones generales, que son más propias de las leyes y labor legislativa que judicial.22
21 CSJN F 259 XLVI “F.A.L. s/medida autosatisfactiva” sentencia del 13/02/2012, publicado en
22 Fallos 202:14; 330:3109; 303:1194, 306/1720; 314:853; 328:1701. Sobre este tópico ver Carlos José Laplacette “Exigencias Temporales del caso judicial. Los casos devenidos abstractos, situaciones limítrofes y discusión sobre su constitucionalidad”, Disertación en sesión del Instituto de Política
En este mismo orden de ideas, en la parte final del decisorio aludido -del mismo modo que se dispone en algunas Leyes Nacionales que pueden comprometer competencias reservadas a las provincias en el art. 5°de la CN, por caso el ejercicio de la profesión médica- la Corte exhortó a las autoridades nacionales, provinciales y de C.A.B.A. a implementar y hacer operativos los protocolos hospitalarios para la atención de los abortos no punibles, en condiciones adecuadas y de manera que no haya barreras administrativas o de hecho que impidan este tipo de prácticas (considerando 29 y 30 del voto mayoritario y pto. 2 de parte dispositiva). El Poder Judicial carece de tales Facultades: cuando la Corte resolvió un caso ya caído en abstracto y con pretensión de imponer criterio para “futuros casos”, y cuando, además, exhortó a las provincias a que dispongan leyes sobre aquellas materias en sus jurisdicciones, inmiscuyéndose en acciones de “política general”, excedió notoriamente sus atribuciones, cayendo en lo que se denomina un “activismo judicial”. Alfonso Santiago23, sostiene que es “activista”, la Corte que “…sin enfrentar a la función gubernamental, asume sin embargo, la iniciativa política y pretende plantear y resolver cuestiones que están siendo debatidas por la opinión pública y los demás poderes. Mediante un fallo y adelantándose a la decisión política resuelve un determinado tema. Ejemplo de esa actitud la tenemos en el callo Roe vrs. Wade de la Corte norteamericana…” (Precisamente modado como modelo por nuestra CSJN en el caso “F.A.L.”). El constitucionalista precitado señala también que, salvo los supuestos del inicio de la vida institucional de un país, cuando debe ganar un espacio político a través de sus decisiones, aquel activismo “…no se compadece con la función de poder moderador que tiene la Corte. La iniciativa política es propia de la función gubernamental, quien se encarga de brindar dinamismo al proceso político. Al asumir una actitud activista, la Corte está desconociendo los propios límites de su función y, dejando de ser árbitro, se mezcla en el juego político…” En tiempos en que en la República Argentina se debate en ámbitos parlamentarios la modificación del Código Penal en materia de aborto, no nos parece razonable que la Corte Federal haya hecho estas exhortaciones reclamando una legislación provincial sobre prestaciones médicas vinculadas a aquellas prácticas, cuando, además, terminó inmiscuyéndose en cuestiones de legislación de fondo como son la generación de deberes sobre los médicos que podrían acarrearle consecuencias en torno al art. 248 de aquel digesto material, de lo que el presente caso es una clara demostración. No valoramos de igual modo, porque esto sí está dentro de su ámbito de competencia específica cuando el Tribunal Cimero Nacional, que en el fallo se haya convocado a los poderes judiciales de todas las Provincias a no judicializar los casos de aborto no sólo en los supuestos de violación o de atentado al pudor de mujeres con capacidades mentales disminuidas –lo que fue la fuente de esta norma procedente del CP Suizo en 1921- sino también en los casos en que está en peligro la vida y/o la salud de cualquier mujer. Lo mismo, en cuanto dispuso que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan el paciente y su médico (considerandos 21, 23 del voto mayoritario y punto 3° de la parte dispositiva del fallo).
Constitucional, Buenos Aires 18/3/2011; y VANOSSI, Jorge Reinaldo “Jurisprudencia y Corte Suprema ante los casos abstractos”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1963 I-IV, p. 132 y fallos allí citados.
23 Santiago, Alfonso (h.) “La Corte Suprema. Sus Funciones y el Control Constitucional”, publicado en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Derecho Constitucional Parte Orgánica – Director Dr. Daniel Alberto Sabsay La Ley 2.010. Tomo II, Volumen 4, págs. 1.119/35.
2.) Que la Constitución y los tratados de Derechos Humanos no sólo no prohíben la realización de esta clase de abortos, sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de víctima de una violación en atención a principios de igualdad, dignidad de la persona y de legalidad (considerandos 19 y 20 del voto mayoritario de ministros). 3.) Que la norma del art. 86 inc. 2° del CP debe interpretarse en sentido amplio (considerando 18 del voto mayoritario). 4.) Resolvió que los médicos, en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos y requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima o su representante legal, en la que manifiesta que el embarazo es consecuencia de la una violación (ídem anterior y considerandos 24, 25, 27 del voto mayoritario). Sobre el fondo del tema, creemos oportuno señalar que no es válido pensar que el art. 86 inc. 2° del Código Penal contempla, “un derecho al aborto” para la mujer embarazada que ha sido violada, de manera general e indiscriminada, pues sólo se prevé una excepción de su punibilidad y, sea que se considere que el motivo de tal impunidad se funda en una justificación24, una excusa absolutoria25 o en una causal de inculpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta26, ello no elimina el carácter típico del acto que deberá valorarse en cada caso en particular, de acuerdo a sus circunstancias, una vez producido el hecho y nunca “ex ante” (a nadie se le ocurre acudir a un juez para que lo autorice a matar a alguien en legítima defensa o bajo el argumento de un error de hecho o de prohibición). Sin duda que, en gran medida, el yerro del juez Dr. Meynet se originó, a nuestro criterio, en interpretar que a partir fallo aludido de la Corte, los médicos no tenían otro deber que el de ejecutar el aborto. La decisión enfrentó el interés de la mujer violada a interrumpir su embarazado con el correlativo deber prestacional omitido por el médico a su cargo y cuidado. Sin embargo, desde ese mismo punto de vista bivalente, se debió ubicar al derecho de la persona vulnerable en el ámbito o escenario que el caso concreto le servía de entorno, tratando de determinar, sobre todo, si se configuró un conflicto derivado de una omisión en la protección que hubiera podido brindarse. Es decir, el derecho personalizado y el consiguiente deber prestacional, merecía ser analizado y valorado circunstanciadamente dentro del ámbito o escenario de situación objetiva conforme a criterios médicos. En nuestra opinión, el fallo no evaluó el conflicto dentro del ámbito o escenario médico-legal objetivo en que quedaba situado. Es cierto que la integridad sexual de la joven estaba irremediablemente afectada y producto de dicha afectación tenía un embarazo no querido. Su dignidad y su plan de vida, habían sufrido y estaban padeciendo un serio menoscabo. Pero quedaba por ver si el deber prestacional para la interrupción del embarazo prevalecía sobre el peligro para su salud física que la práctica en un estado gestacional avanzado podía generar. Es decir el permiso teórico al
24 Sebastián Soler “Derecho Penal Argentino”¸ Edit. Tea Buenos Aires, 1970, T. III pág. 107
25 Ver Zulita Fellini: “Interrupción del embarazo”, Revista de Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, Edgardo A. ”Derecho Penal Parte Especial Delitos Contra las Personas” Tomo II, Edit. Rubinzal Culzoni, Rosario, 2003, págs. 135/60.
26 Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, Parte Especial”, Edit. Rubinzal Culzoni, Tomo I, Sata Fe 2002, pág. 216.
aborto quedaba encuadrado en un escenario que era ese: la imposibilidad de practicarlo dentro de los parámetros de riesgo aprobados desde el punto de vista de la ciencia médica. Entonces, los derechos y obligaciones en conflicto no quedaron valorados en la situación concreta; se priorizó el deber omitido (que sin duda dañó gravemente o suprimió el aborto requerido, cosa que no negamos); pero por defender ese interés de la paciente, medido como absoluto, se postergó la valoración del conflicto restando relevancia a lo que desde el punto de vista médico era o no viable. Es clarísimo que ante una violación consumada, su integridad psicofísica afectada, las maniobras abortivas para interrumpir un embarazo no deseado, el bienestar de la mujer víctima ya era imposible de lograrse. Pero el riesgo se había encaminado a afectar su salud, y la práctica indicada no era médicamente posible en orden a su recuperación. Parece haberse priorizado lo deseable sobre lo debido en función de lo razonable. Lo deseable sería que no hubiera violaciones, embarazos no queridos y abortos, pero los hay y, en este último caso, en alto porcentaje provocan mayores estragos cuando son clandestinos. Que cada cual infiera su propio balance conclusivo, no sin ponderar que, al momento de la sentencia el conflicto se encontraba superado, de una manera menos lesiva para el otro sujeto vulnerable, el niño gestado, desde este punto de vista: el embarazo no deseado no desembocó necesariamente en la maternidad de la madre biológica víctima, dada la implementación de un mecanismo para evitarla, aunque de difícil compromiso y decisión, particularmente para ella angustiada a medida que el embarazo avanzaba, la posibilidad de dar al niño en adopción. Mar del Plata, 31 de Mayo de 2019.- Esteban Ignacio Viñas y Ricardo Gutiérrez, respectivamente Juez y Secretario de la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, ambos profesores de Derecho Penal y Procesal Penal de la carreras de Abogacía de la Facultad de Ciencias Médicas, de Criminalística y de la Especialización de Post grado en Medicina Legal de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad F.A.S.T.A. de dicha ciudad.
