Sala III del TCPPBA:
La recuperación parcial de lo sustraído no es pasible de ser computada como atenuante, porque tratándose el robo de un delito contra la propiedad, dicha parcialidad denota que el daño al bien jurídico se ha producido en toda la extensión requerida por la ley, a diferencia de los supuestos de recuperación total, donde la privación del uso y goce de las cosas sustraídas es por el lapso que insume su recuperación.
la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los 3 días del mes de agosto de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces, doctores Ricardo Borinsky, Víctor Horacio Violini y Daniel Carral, con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa número 75.326 (Registro de Sala número 22.113), caratulada “Benítez, Federico Daniel y González, Leandro Nahuel s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI-CARRAL.
A N T E C E D E N T E S
En lo que interesa destacar el Tribunal en lo Criminal número 5 de San Martín, previo juicio por jurados que dictó veredicto de culpabilidad (en el caso de Benítez por unanimidad, y en el de González por diez votos de sus doce miembros), condenó, luego de la cesura de juicio, a Federico Daniel Benítez a nueve años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas como coautor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego (reiterado en dos ocasiones), en concurso real entre sí, y portación ilegal de arma de fuego de uso civil y de guerra; y a la pena única de diez años de prisión, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, comprensiva de la anterior y el remanente de la pena única de tres años de prisión y costas dictada por el Juzgado en lo Correccional nro. 4 de San Martín en causa nro. 2502, revocándose la libertad condicional acordada; y a Leandro Nahuel González a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego (reiterado en dos ocasiones), que concurren materialmente entre sí, y portación ilegal de arma de fuego de uso civil y de guerra.
Contra dicho pronunciamiento el Defensor Oficial interpuso recurso de casación (fs. 36/54 y vta.) denunciando inobservancia y errónea aplicación de un precepto legal y de la doctrina aplicable (cita el principio de legalidad, y la duda en favor del imputado, como los artículos 18 y 75, inciso 22° de la Constitución nacional); arbitrariedad en cuanto al rechazo de prueba, en violación al derecho de defensa en juicio, por condicionar la decisión del jurado, y apartamiento del material probatorio producido en debate.
En cuanto a Benítez sostiene que no encuentra acreditada su intervención en los hechos I y II, como tampoco la utilización de armas de fuego aptas, o el disparo hacia personal policial; respecto a González alega que no se probó su participación en ninguno de los hechos traídos a juicio.
Concedido el mismo (fs.55) se radica en Sala con trámite común y noticia a las partes (fs.60 y vta.).
El Defensor desiste de informar oralmente y presenta memorial sustitutivo (fs.79/97 y vta.) por medio del cual mantiene los motivos de la presentación originaria y solicita se anule el pronunciamiento debido a que el veredicto de culpabilidad contra González fue mediante la actuación de un jurado estancado, y subsidiariamente se declare la inconstitucionalidad del artículo 371 quáter inciso segundo del Código Procesal Penal.
Denuncia asimismo arbitrariedad en la valoración probatoria, y errónea aplicación de los artículos 40 y 41 del Código Penal, pues se omitió ponderar el recupero parcial de lo sustraído, y en la valoración de la agravante impuesta a Benítez en cuanto se encontraba gozando de libertad condicional cuando cometió los hechos.
El Fiscal acude a igual vía (fs.98/104 y vta.) y propone el rechazo de la impugnación.
Encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se tratan y votan las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Primero. He adherido en lo sustancial en el precedente “Mazzon, Marcos Ezequiel”, causa número 72.016, de la Sala I de este Tribunal, del 27 de octubre de 2015, al voto del doctor Daniel Carral en la primer sentencia producto del procedimiento instaurado a partir de la reforma que concretó la reglamentación del juicio por jurados populares, donde se ha dicho y vuelvo a decir lo siguiente:
“Su trascendencia no se agota en la satisfacción que genera entre nosotros el cumplimiento de una vieja y sostenida manda constitucional, triplemente invocada en nuestra Carta Magna nacional y de expresa receptación también en la Carta fundamental de derechos de esta provincia de Buenos Aires, sino que importa, para el servicio de administración de justicia, la profundización de los principios rectores que hacen al sistema adversarial, reforzando la garantía de imparcialidad, incorporando, al mismo tiempo, la participación directa del pueblo en decisiones que hacen al desarrollo de nuestra vida institucional. En este sentido, la concreción por parte del Poder Legislativo provincial de la instauración del juicio por jurados en casos criminales, no puede tener vuelta atrás desde que, cumplido el cometido que manda la constitución, se erige entonces como una garantía más de orden jerárquico superior que no podrá ser soslayada sin graves consecuencias para nuestro sistema republicano. Celebramos entonces que el juicio por jurados haya llegado a estas latitudes para transformarse en la puerta de ingreso a un siglo XXI, destinado a dejar definitivamente de lado los resabios inquisitivos que predominaran durante más de un siglo de nuestra historia reciente.
Así como el precedente Herrera Ulloa contra Costa Rica emanado de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos y su reflejo a nivel nacional a partir de “Casal”, pronunciado por nuestra Corte Federal, significaron entre nosotros un nuevo estándar en materia de revisión de veredictos de culpabilidad, es de esperar que las reglas que rigen el juicio por jurados coadyuven a una mejor intelección y rendimiento de las normas que rigen los procesos sustanciados por ante jueces técnicos, de modo que las conquistas en materia de modelo adversarial puedan guiar todos los casos sometidos a proceso penal en el ámbito de nuestra provincia”.
Segundo. El pedido de inconstitucionalidad del artículo 371, quáter, inciso segundo, del Código Procesal Penal, no prospera.
El dogmático motivo es contrario al propio acto, deliberado y plenamente eficaz por el que la parte no renunció a la integración del Tribunal con jurados conforme lo prescribe el artículo 22 bis del Código Procesal Penal, lo que implica aceptación de las normas que regulan tal elección y su consecuente procedimiento.
Si bien es indiscutible que en virtud de la división de poderes establecida por el sistema constitucional compete al poder judicial ejercer el control (hoy digo de convencionalidad) respecto de las leyes que debe aplicar, no es menos cierto que ésta es de las funciones más delicadas de la jurisdicción y que la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe considerarse como “última ratio”, por cuanto las normas correctamente sancionadas y promulgadas llevan en principio la presunción de su validez, como resuelve la CSJN en Fallos 305:304, 263:309. (el paréntesis es propio).
El recurrente no demuestra, ni intenta hacerlo, que la norma aplicada afecte o amenace derechos sobre los que se discurre, por ello, sin relación con las circunstancias del caso.
Así las cosas el motivo es insuficiente, en tanto el análisis solamente se encamina a promover una suerte de cambio legislativo, sin demostrar la afectación ni el modo en que la sentencia lesiona las garantías invocadas y, ni falta hace decir, que la simple disconformidad con el actual sistema no constituye agravio constitucional suficiente (artículos 18 de la Constitución Nacional; 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal, además de los ya citados).
Tercero. Igual camino transita la nulidad incoada en la mejora, por medio de la cual se busca desplazar el veredicto de culpabilidad de González, debido a la actuación de un jurado estancado.
Alega que lo votado carece de independencia de criterio, pues entre la primer deliberación y la segunda, impuesta por la fiscalía, se afectaron dichos parámetros, ya que en la primera vez algunos jurados votaron por la negativa y finalmente modificaron su voto.
Sostiene que el veredicto debe estar libre de cualquier presión, incluyendo la de las personas de la Sala (fiscal, defensa y magistrados) y esto no puede asegurarse si luego de la deliberación y votación (en el caso nueve votaron por la culpabilidad y tres en sentido opuesto), la fiscalía manifiesta su voluntad de continuar con la acusación y se le impone a los jurados que vuelvan a debatir (lo debatido) y votar (lo votado) a efectos de modificar lo resuelto originalmente.
No es cierto como dice la defensa que, en el caso de González, lo decidido por el voto positivo de diez miembros sobre doce es el resultado de la duda imperante de un jurado estancado, pues siguiendo el mecanismo acordado por la ley y elegido por parte, luego de escuchar los argumentos de la fiscal, el cuerpo volvió a deliberar y en una nueva votación se llegó a la condena.
Por tanto, la circunstancia de que en un primer momento el jurado se estancó, no inhabilita lo resuelto posteriormente.
El tilde de un jurado acomodaticio y poco responsable en el cumplimiento de la carga pública encomendada (dice que primero deliberaron tres horas y media y las segunda vez quince minutos), se presenta como un argumento dogmático propio de quien reniega de quien falló en contra de sus intereses, pues nada absolutamente nada de lo alegado ha sido demostrado en el caso.
En contestación a otros argumentos, no debemos olvidar que la situación de los imputados no requiere una condena con unanimidad de votos positivos.
Tampoco perdamos de vista que el veredicto de no culpabilidad se produce por no alcanzarse la mayoría de los votos positivos de los miembros, o por el cerrado voto de cinco que no condenan, por lo que un jurado estancado ha alcanzado más de ocho votos de condena, que no llegan a los diez requeridos.
En el caso, lo decidido parte del respeto de la normativa que regula la cuestión, ya que obtenidos nueve votos de condena el juez interrogó a la fiscal acerca de su interés de continuar con la acusación, y no habiendo desistimiento de su parte debido a un requerimiento motivado (aunque la defensa diga lo contrario), el juez explicó las implicancias de la situación y les indicó que prosiguieran la deliberación sobre los cargos que la generaron (ver copia en acta fs. 13) por lo que se produjo una nueva votación cuyo resultado sorteó el estancamiento, en este punto no debemos perder de vista que la ley habilita tres veces a repetir la votación.
Que el jurado estuviese estancado en un primer momento no merma el valor de la decisión posterior, ya que luego de una nueva deliberación alcanzó la mayoría requerida para la condena, por lo que, tomando palabras de la defensa, la duda que pudo haber imperado en alguno de sus miembros, fue superada.
En otras palabras, el jurado condenó a González, más allá de toda duda razonable.
Por tanto, no hay violación al principio de la duda beneficiante, de inocencia o defensa en juicio en un proceso que respeta la ley.
Cuarto. La fiscal consideró probado y el jurado tuvo por acreditado los siguientes hechos ocurridos el 26 de marzo de 2014:
Aproximadamente a las 20.45 horas, los imputados junto a dos más, a bordo de un vehículo Honda, interceptaron en Salta al 5011 de Villa Bosch (San Martín) a Ariel Alejandro Hergenreder, su hija y su esposa, y mediante intimidación con armas de fuego (revólver calibre 32 largo “Colt” y pistola “Bersa” calibre 380) se apoderaron de su vehículo Volkswagen, diversos elementos personales (D.N.I, licencia de conducir, dispositivo de control de portón, y llaves) y setecientos pesos, dándose a la fuga (hecho 1).
Alrededor de las 21.10 horas, los mismos sujetos, desplazándose en el vehículo sustraído, interceptaron en Sargento Cabral nro. 1616 de Villa Ballester (San Martín) a Wilder Francisco Luján Cisneros y mediante intimidación con las armas de fuego descriptas en el hecho 1, lo obligaron a ingresar a su vivienda ubicada en la dirección mencionada, apoderándose de tres celulares, un monitor de 18 pulgadas, un reproductor de MP3, auricular, billetera con cédula de identificación de un auto Chevrolet Classic, licencia de conducir, tarjetas de crédito y débito, tarjeta SUBE y de “Garbarino”, D.N.I, y catorce mil pesos ($14.000), dándose a la fuga a bordo del rodado perteneciente a la víctima Hergenreder (hecho 2).
Cerca de las 21.10 horas, los autores de los hechos descriptos fueron interceptados en inmediaciones de la intersección de Fray Cayetano Rodríguez y El Indio de Villa Adelina (San Isidro) por personal policial.
Asimismo, los imputados llevaban en condiciones inmediatas de uso (cuanto menos, en algún momento entre las 20.45 y 21.30 horas) sin autorización para ello, un revólver “Colt” calibre 32 largo, y una pistola “Bersa” sin numeración visible, aptas para disparar y con las respectivas municiones en su interior (hecho 3).
Federico Daniel Benítez resultó aprehendido llevando algunos elementos productos del botín, junto al revólver y la pistola, que se descartó en la vía pública; mientras Leandro Nahuel López fue detenido poco tiempo después en el Hospital Municipal de Vicente López, en ocasión que concurriera a dicho nosocomio para atenderse las heridas de arma de fuego provocadas por el enfrentamiento con la policía.
Quinto. El jurado dictó veredicto absolutorio para Benítez y González en el hecho que la fiscal calificó como abuso de arma agravado por la condición de policía de la víctima y por haberse cometido para procurar impunidad.
Por otro lado, concluyó y afirmó que, más allá de toda duda razonable, los imputados intervinieron y se apoderaron ilegítimamente de cosas que no le pertenecían, que para ello victimizaron a Hergenreder y a Cisneros, que en tales hechos utilizaron armas de fuego, que llevaban en condiciones inmediatas de uso sin autorización para hacerlo un revólver calibre 32 largo y una pistola calibre 380, aptas para disparar y cargadas.
Respecto a Benítez el veredicto del jurado fue unánime (doce votos afirmativos) y en cuanto a González, luego de una segunda deliberación, resultó condenado por diez votos afirmativos de sus doce miembros.
Por otro lado, las partes acordaron (denominadas en el veredicto como “estipulaciones”) que las materialidades ilícitas sucedieron como lo describe la acusación, salvo lo atinente a la intervención de los acusados (estipulaciones 1 y 2); que ese mismo día (26 de marzo de 2016) minutos después del hecho 2, los numerarios persiguieron el automóvil sustraído a Hergenreder, dispararon a sus ocupantes y aprehendieron a Benítez y secuestraron un revólver con seis proyectiles intactos; que ambos imputados no estaban autorizados a tener o portar armas de fuego; que a Hergenreder se le restituyó el rodado; y que en esa fecha ocurrió otro ilícito (ajeno a los tratados) del que fue víctima Miguel Ángel Seltzer, quien repelió la agresión con su arma reglamentaria.
En relación a la existencia de duda y la nulidad del veredicto en cuanto a González la defensa repite lo alegado en el juicio; dijo en dicha oportunidad que debía anularse el mismo respecto de los tres cargos, por no responder a la prueba escuchada en debate, planteo que fue rechazado por el tribunal.
La parte hace mención a la facultad concedida al juez en el segundo párrafo del artículo 375 bis del Código Procesal Penal, pero dicha situación no se presenta en el caso.
Veamos.
Conforme surge del acta de debate (ver en copia fs. 14) tal solicitud fue rechazada, no considerándose que existía el estado de duda razonable reclamado por la defensa.
El tribunal tampoco lo consideró al tratar en el punto IV de la sentencia, pues allí hace mención a lo resuelto oportunamente en el juicio, y vuelve a realizar diversas consideraciones en cuanto a ello, cita la función que le asigna este tipo de juicios, en las cuales el magistrado tiene frente a sí la tensión o dilema de imponer una pena a un acusado respecto de cuya responsabilidad penal no está convencido, como los motivos de impugnación (en una instancia revisora) de dicho veredicto, en cuanto resultan excepcionales y fincan fundamentalmente en los errores que pudo cometer el juez técnico antes y durante el debate, con la posibilidad de revisar la razonabilidad del veredicto del jurado.
Por lo que, teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal estimó que en el caso, aún con las dudas generadas respecto a la intervención de González en los hechos imputados, reafirma el veredicto de culpabilidad dado por el jurado, en pos de convenir con lo resuelto y desechar ese control que prevé el artículo 375 bis del Código Procesal Penal (mencionado por la defensa), valorando el arribo del nombrado al hospital para atenderse una herida de bala en una de sus piernas, lo que ocurrió en tiempo cercano a la comisión del último hecho que le fue atribuido, y el infranqueable reconocimiento que realizan de González, los dos policías que participaron de la persecución del coche sustraído a Hergenreder, que derivó en la detención del coimputado Benítez y en el secuestro de las armas que solventan su portación ilegal.
Por tanto, pese algunas consideraciones, el tribunal descartó que el veredicto presentara una situación de excepcionalidad para declarar su nulidad, pues no hubo una valoración errónea de la evidencia que permita aplicar el estándar de duda razonable.
La defensa alega que no se ha acreditado la intervención de Benítez en los hechos que damnificaran a Hergenreder y Cisneros, como tampoco la utilización de armas de fuego aptas para disparar, ni el disparo contra el personal policial; en cuanto a González sostiene su ajenidad en todos los ilícitos que se le imputan.
En otras palabras, habiendo introducido el principio de la duda hace referencia a los elementos de prueba colectados y valorados, con los que el jurado llega al veredicto de culpabilidad, por lo que la diatriba del defensor es sobre el camino lógico seguido por ese cuerpo.
Partiendo de dicha premisa, a este control sólo le corresponde evaluar la vinculación entre decisión y duda razonable, o lo que es lo mismo que la declaración de culpabilidad se encuentre acreditada más allá de ella, pues de lo contrario estaríamos introduciéndonos en facultades legales y constitucionalmente atinentes al jurado, como lo que ocurre en el acto de deliberación final (en el que se analiza las cuestiones de hecho, vinculadas a la acreditación de las materialidad ilícitas, y la intervención que le cupo a los imputados) para la toma de decisión.
Frente a los argumentos vertidos, observo que lo que reclama es la valoración de los elementos probatorios desarrollados en el juicio que determinaron la decisión del jurado.
Debemos analizar la exigencia normativa del juicio en la valoración del jurado, esto es, si fue correcto el pronunciamiento de culpabilidad, más allá de una duda razonable, siendo el derecho que dota su contenido.
Respecto a la falta de instrucciones suficientes por parte del juez técnico, luego de que se produjera la situación de jurado estancado, observo que el recurrente introduce la cuestión sólo a fin de reclamar lo mismo (la nulidad del veredicto de culpabilidad), pues no existió violación alguna a la garantía del debido proceso y defensa en juicio, ya que como afirma el propio defensor la obligación de instruir al jurado acerca de lo que significa la presunción de inocencia y que para declarar culpable a una persona se debe probar su autoría más allá de toda duda razonable, como la carga de la prueba en cabeza de la acusación, el alcance de la negativa a declarar del acusado y la sola consideración de la evidencia producida en el juicio, ha sido cumplida al comienzo del debate.
Por otro lado, como surge del acta respectiva (ver fs. 13) advierto que el tribunal explicó al jurado las implicancias de un jurado estancado, antes de proceder a la segunda deliberación.
Como dije y repito, pese a lo argumentado (esto es más de lo mismo), la defensa no denunció arbitrariedad o inobservancia en las instrucciones particulares o generales, pues nada condicionó su decisión; sino que reclamó algo mucho más complejo.
Iguales consideraciones corresponde verter respecto al rechazo por parte del tribunal de las objeciones efectuadas al interrogatorio fiscal, en referencia a circunstancias ajenas a puntos controvertidos que menciona como «la estabilidad emocional de los hijos» (no se sabe a que se refiere o si implica lo dicho por Hergenreder al contar las consecuencias del suceso en la psiquis de su hija), lo que considera, menoscabando la aptitud del jurado, como elementos sensibles que predispone a los votantes a inclinarse por la culpabilidad.
Tampoco advierto menoscabo alguno en el denegado pedido de utilización de una proyección de “Google maps” en el que automáticamente se traza un hipotético itinerario de Benítez y González, cuando tomando palabras de la propia defensa, el tribunal permitió la exhibición de un mapa desnudo, por lo que más allá de que la defensa alegara que carece de valor demostrativo, bien pudo utilizarlo para desplegar sus líneas argumentativas.
En igual sentido me expido respecto a la denunciada obstaculización del juez durante sus alegatos.
La defensa alega que al mencionar la aprehensión de Benítez y la huida de las otras dos personas referidas por los agentes policiales como quienes saltaran un paredón de más de dos metros de alto que da a la fábrica Parmalat, agregó que la misma estaba abandonada, siendo esta última circunstancia objetada por el juez técnico, perjudicando con ello la defensa técnica debido a la interrupción fue inoportuna e impertinente del magistrado en cuanto rompió el hilo conductor del razonamiento vertido en el alegato y neutralizó el efecto buscado por la parte, lo que implica un menosprecio de las aptitudes del jurado.
Considero, al igual que en los puntos anteriores, que no existió menoscabo alguno de los derechos y garantías que cita el recurrente, pues vuelvo a decir y es algo más de lo mismo: la subestimación del poder de observación, entendimiento y reflexión del jurado, evaluado y elegido de común acuerdo.
Contestado lo anterior, convengo que en base a sus argumentaciones, el recurrente señala que el veredicto recaló en una decisión inmotivada, que no respondió a las pruebas presentadas en el debate, en armonía con la exigencia de que la culpabilidad debe ser establecida “más allá de una duda razonable”, pues justamente apunta a la falta de certeza en la coautoría de ambos acusados, la violación de la defensa el juicio, el debido proceso y el principio de inocencia.
Es sobre la fórmula “más allá de una duda razonable” sobre la que debe dirigirse el análisis, para establecer si el jurado se ha apartado de la misma en los términos establecidos para recurrir, verificar con ese norte, si el veredicto de culpabilidad se dictó conforme a la prueba colectada y a la luz de las instrucciones, en torno a esa premisa.
Lo que denuncia el impugnante no ha ocurrido en el caso.
El jurado declaró culpable a Benítez por unanimidad y ello no es un detalle menor pues cobra relevancia en cuanto a la carencia de “dudas razonables” en la decisión adoptada, concepto que, conforme lo plasma el acta, ha sido ampliamente explicado en las instrucciones generales.
Tampoco olvidemos, que absolvió a ambos por el hecho cuatro (abuso de arma) y que condenó a González, luego de una nueva deliberación, sin importar el tiempo que insumió, por el voto afirmativo de diez de sus miembros, lo que importa una tarea asumida con seriedad.
Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de la prueba que el juez menciona en la sentencia y la producida en debate que surge del acta de juicio, el jurado comprueba sin ambages que los acusados el 26 de marzo de 2014 aproximadamente a las 20.45 horas se apoderaron mediante intimidación con armas de fuego (aptas y cargadas), del vehículo y diversos elementos, entre ellos dinero, propiedad de Ariel Alejandro Hergenreder, y minutos después cerca de las 21.20 horas hicieron lo propio contra Wilder Francisco Luján Cisneros, llevándose sus celulares, monitor, auricular, billetera con documentación, dinero del nombrado, para luego huir del lugar en el rodado sustraído a la primera de las víctimas; asimismo, llevaban, antes y después de cometerlos, armas de fuego aptas y cargadas, en condiciones inmediatas de uso, sin autorización para ello.
Que Benítez fue detenido por personal policial a bordo del automotor propiedad de una de las víctimas, a poco de cometidos los hechos en un frustrado intento de fuga; y a González cuando se encontraba internado en el hospital por una herida de bala, siendo reconocido por los numerarios (Carrizo y Millán) como uno de los dos restantes (compañeros del primero) que en dicha ocasión fugaran.
Convengo entonces, frente a la prueba que acabo de escrutar, que la entidad de la misma permitió al jurado concluir, más allá de una duda razonable (el remarcado me pertenece) que ambos acusados cometieron los hechos imputados en las modalidades descriptas.
En el precedente mencionado al inicio he acompañado al doctor Carral en cuanto que, calificada doctrina sostiene que nuestra tarea en estos casos pasa por articular una base objetiva para la decisión del recurso sobre un veredicto del jurado que es inmotivado, corroborando la corrección de las instrucciones, verificando que no se encuentre afectado el debido proceso y examinando los elementos probatorios para establecer que el veredicto haya superado el test de la duda razonable.
En virtud de lo expuesto, los motivos del recurso lucen insuficientes para demostrar las violaciones normativas denunciadas, la que permite arribar al veredicto de culpabilidad sin menoscabo de la presunción de inocencia (artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 210, 342 bis, 371, 371 bis, 371 quáter, 375 bis, 448, 448 bis del Código Procesal Penal)
Sexto. Con la correcta valoración en favor de González de su carencia de antecedentes penales, considero que el recupero parcial de las cosas objeto de la acción furtiva resulta atenuante, aún cuando no sea el resultado de un acto voluntario de los autores porque reduce el daño producido, pero como la mayoría de Sala opina lo contrario salvo el voto en este punto y rechazo el motivo introducido en la mejora.
En cuanto a las agravantes ponderadas, se mantiene la pluralidad de intervinientes pues no es lo mismo enfrentarse a uno que a dos o tres, como la modalidad de los hechos en los que se aborda a las víctimas mientras están entrando a su vivienda en compañía de menores de edad, pues como menciona el tribunal, ello provoca una mayor desprotección y por ende disminuye las posibilidad de resistencia, de igual modo la violencia ejercida que excede la propia de la figura, ya que, como lo describe el tribunal, los autores tomaron a menores de edad, amenazándolos y apoyándole el arma en la cabeza para doblegar la voluntad de sus padres y la impresión causada no sólo a los niños sino a los mayores, en reflejo de una actitud feroz que implica un mayor reproche.
Igual camino transita la aumentativa referida a la nocturnidad, ya no sólo surge de las circunstancias comprobadas de la causa sino que, además, su introducción ha sido debidamente fundada como facilitadora de la comisión del hecho; y la reiteración delictiva, en razón que, en los supuestos de concurso real el incremento de la sanción penal resulta de la pluralidad de delitos cometidos y ella se traduce en una repetición de decisiones delictuales reveladoras de mayor culpabilidad.
En cuanto a Benítez, con la correcta declaración de reincidencia de quien cometió los hechos mientras gozaba del beneficio de la libertad condicional y cumplió condena como penado, sin que transcurrieran los plazos del artículo 50 del Código Penal, se mantiene la agravante referida a las condenas anteriores que registra, pues implicó más de una, debido a que tuvo otra anterior a la que sirvió de base para la reincidencia, en dicho sentido, la circunstancia de volver a delinquir, luego de recibir una condena, traduce una contumacia significativa de mayor culpabilidad que, como tal, resulta útil a los fines de la mensura de la pena, al igual que hacerlo mientras se encuentra gozando del beneficio de la libertad condicional.
Por tanto, el agravio sobre el monto de las penas solo muestra una diferente óptica acerca de la manera en que debe realizarse el juicio individualizador, sin representar una crítica adecuada acerca de la motivación en la que el tribunal descansara sus conclusiones.
Corresponde aclarar que la medida de las penas no es un cálculo aritmético de sumas y restas, y para su individualización debemos atender a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, en función de los indicadores de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Por lo expuesto, lo relativo a su justeza constituye la exposición de la opinión de la defensa sobre la incidencia que debieron tener las agravantes y las atenuantes (solo en el caso de González) en la individualización del reproche, pero ello no implica ni significa violación legal alguna (artículo 448 “a contrario” del Código Procesal Penal) que pueda provocar el control en esta Sede.
En virtud de las propuestas efectuadas corresponde rechazar el recurso con costas (artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5, 12, 29, inciso tercero, 40, 41, 45, 50, 55, 58, 166, inciso segundo párrafo segundo y 189 bis apartado (2) párrafos tercero y cuarto del Código Penal; 210, 342 bis, 373, 371 bis, 371 ter, 371 quáter, 375, 373 bis, 385 bis, 448, 448 bis, 451, 454 y 459 del Código Procesal Penal).
Por ello, a esta primera cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión, el señor juez doctor Violini dijo:
Adhiero al voto del doctor Borinsky por sus fundamentos.
Como él mismo ha aclarado, a fin de dar adecuado fundamento al voto, entiendo que la recuperación «parcial» de lo sustraído no es pasible de ser computada como atenuante, precisamente, porque tratándose el robo de un delito contra la propiedad, dicha «parcialidad» denota que el daño al bien jurídico se ha producido en toda la extensión requerida por la ley, a diferencia de los supuestos de recuperación total, que en definitiva pueden entenderse como privación del uso y goce de las cosas sustraídas por el lapso que insumió su recuperación, y por ello, el agravio no progresa en este punto (artículos 210, 373, 448, 450 y 465 del Código Procesal Penal).
En otro orden, debo hacer una aclaración respecto a lo consignado por el a quo en el apartado IV de la sentencia.
En la misma, recordó que durante el juicio y en uso de las facultades que otorga el artículo 375 bis, párrafo segundo, del Código Procesal Penal, decidió no hacer lugar a la solicitud de la defensa de anular el veredicto porque entendió que «no se daba la situación excepcional que habilita al juez técnico a sustituir la voluntad del jurado y decretar la nulidad de dicho veredicto ordenando la realización de un nuevo debate».
De tal manera, entiendo innecesaria la evaluación que, inmediatamente luego, hiciera de la prueba producida respecto de la intervención de González en los hechos de robo y portación de arma de fuego.
Si bien el a quo lo hace a fin de «dejar a salvo su opinión», visto el modo cómo había resuelto el planteo, la misma resulta irrelevante.
Agrego que como establece el artículo 371 quáter, inciso 7, del Código Procesal Penal «El veredicto del jurado es irrecurrible», con lo que también resulta ajena a su competencia la indicación sobre que «el juicio merece un escrutinio de la instancia de apelación que sea muy meticuloso y poniendo el foco en los puntos señalados» por él, pues el recurso de casación procede en los casos establecidos por los artículos 448, 448 bis y 450 del Código Procesal Penal y es resuelto por esta alzada, por lo que la mentada «indicación» aparece impertinente y contraria a la normativa mencionada.
Por lo expuesto, a esta cuestión VOTO POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Con las aclaraciones efectuadas por el doctor Violini respecto al rechazo del recupero parcial como atenuante, adhiero al voto del doctor Borinsky y a esta cuestión, me pronuncio POR LA NEGATIVA.
A la segunda cuestión, el señor juez doctor Borinsky dijo:
En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde rechazar con costas, el recurso interpuesto (artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5, 12, 29, inciso tercero, 45, 50, 55, 58, 166, inciso segundo párrafo segundo y 189 bis apartado (2) párrafos tercero y cuarto del Código Penal; 210, 342 bis, 373, 371 bis, 371 ter, 371 quáter, 375, 375 bis, 385 bis, 448, 448 bis, 451, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión, el señor juez doctor Violini dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.
A la segunda cuestión, el señor juez doctor Carral dijo:
Voto en igual sentido que el doctor Borinsky.
Con lo que no siendo para más se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
S E N T E N C I A
RECHAZAR con costas, el recurso interpuesto.
Rigen los artículos 18 y 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5, 12, 29, inciso tercero, 45, 50, 55, 58, 166, inciso segundo párrafo segundo y 189 bis apartado (2) párrafos tercero y cuarto del Código Penal; 210, 342 bis, 373, 371 bis, 371 ter, 371 quáter, 375, 375 bis, 373 bis, 385 bis, 448, 448 bis, 451, 454, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y remítase a origen.
FDO: RICARDO BORINSKY – VICTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL
