La hora de las víctimas por Ricardo S. Favarotto

 Hacia una nueva identidad procesal de la víctima y del particular damnificado, en el enjuiciamiento penal bonaerense
Por Ricardo S. Favarotto          

1. Tiempo de cambios

Al igual que ocurriera en los albores del gobierno de Daniel O. Scioli, al reconocérsele un nuevo perfil procesal a la víctima, con las modificaciones  introducidas en el código procesal por la ley 13.943[1], entre las primeras iniciativas en materia político criminal por parte de su sucesora en la titularidad del Poder Ejecutivo provincial, estuvo la de incrementar el poder jurídico del  sujeto pasivo y de los directamente afectados por el delito.
Ante todo, corresponde decir que resulta socialmente antipático y políticamente incorrecto para los juristas cuestionar este in crescendo, esta ampliación de los derechos acordados al ofendido para que haga oír su voz durante las diversas etapas del proceso penal, incluida la relativa a las medidas de coerción y a la fase ejecutiva. Más todavía, para quienes abogamos durante mucho tiempo por la efectiva vigencia del sistema acusatorio, con un proceso adversarial con todas las garantías, donde se asegure la imparcialidad del juzgador, su escisión de la función requirente y la paridad de armas entre las partes litigantes, es decir, los acusadores (público y/o privado), el imputado y su defensa.
Por otra parte, en la provincia de Buenos Aires, se discutió por más de medio siglo acerca del rol asignable al particular damnificado en el desarrollo del proceso penal. Juan A. Solari Brumana fue autor de una obra específica, desactualizada por el transcurso del tiempo y por los importantes cambios normativos desde entonces. Aun así, cabe recordar que el nombrado sostuvo que “si al imputado se le otorgan tantos derechos procesales, si se reconocen tantas garantías a la inocencia presunta, equitativo, aunque se lo estime poco científico, es permitir al afectado cierta injerencia dentro del proceso… No es entonces exagerado reclamar para el ofendido un mesurado pero no retaceado reconocimiento de su natural deseo de venganza”^[2].
Muchos de esos derechos fueron sustancialmente potenciados a través de la ley 13.943, una iniciativa gubernamental que, entre sus fundamentos, se propuso asegurar en forma simultánea los derechos del imputado y garantizar una mayor tutela para los derechos del ofendido, aunque lo cierto es que la reforma favoreció de modo notable la posición de estos últimos, personados en el proceso como particulares damnificados (art. 79 CPP).
En efecto, en cuanto a los delitos de acción pública, se suprimió el adverbio exclusivamente para referirse a su ejercicio por el Ministerio Fiscal (art. 6 CPP; ley 12.059), mitigando ese monopolio estatal^[3], al disponer que el ejercicio de la acción penal pública le corresponde a los fiscales, “sin perjuicio de la participación que se le concede a la víctima y al particular damnificado. Las peticiones del particular damnificado habilitarán al Juez o Tribunal a abrir o continuar el juicio, a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de éste Código. La participación de la víctima como del particular damnificado no alterará las facultades concedidas por la ley  al Ministerio Público, ni lo eximirá de sus responsabilidades” (art. 6 CPP; ley 13.943).
Por otra parte, al particular damnificado se le acordaron las siguientes facultades: i) a formular requerimiento de elevación a juicio y a intervenir en la etapa del debate (art. 79 n° 4 CPP, en consonancia con el 334 bis); ii) a recurrir aun cuando el Ministerio Público Fiscal no lo hiciera (art. 79 n° 7 CPP); iii) a replicar y a sostener la acusación que hubiere formulado el Agente Fiscal en la oportunidad del artículo 334 (art. 368 CPP); y iv) a que se le corra vista del hecho diverso al descripto en la acusación (art. 374 CPP).
Más que una estrategia de reposicionamiento procesal en el modelo acusatorio, consecuencia de la internacionalización de los derechos humanos, como adujo el mensaje de elevación del proyecto, esta normativa permitía entrever la exaltación de la víctima y de su papel activo en el enjuiciamiento penal, representativa de un nuevo punto de contacto con la penología estadounidense, posterior a la declinación del welfarismo, desde que la reforma tonificó el perfil del ofendido de modo semejante a la matriz estadounidense de la guerra contra el delito.
En palabras de Jonathan Simon: “Hoy en día es en la experiencia de la victimización y, con mucha más frecuencia, de la posibilidad imaginada de la victimización, donde se están redefiniendo la comunidad política y sus intereses gobernables. Las siluetas del sujeto víctima, proyectada por los grupos de defensa, los medios y en última instancia, en el propio lenguaje de la ley, constituyen, con toda probabilidad, el efecto más importante de las leyes contra el delito: el secreto de su éxito… Al dictar leyes que de manera implícita y, cada vez con más frecuencia, de manera explícita nos consagran como víctimas reales y potenciales, los legisladores han definido a la víctima del delito como un sujeto político idealizado, el sujeto modelo, cuyas circunstancias y experiencias se han convertido en sinónimo del bien común”.^[4]
Lejos de acabar aquí, con el reconocimiento de los nuevos derechos, aquí quedó fijada la piedra angular del progresivo e incesante protagonismo que fue cobrando la víctima en el sistema bonaerense^[5], no sólo por haber sido sujeto pasivo y sufriente del delito cometido y, a consecuencia de este, parte litigante en el proceso penal iniciado contra el presunto victimario, sino por haberse convertido en un sujeto idealizado de la política criminal del estado.
 

2. Más poderes a las víctimas

 
A través de una reciente iniciativa de la gobernadora María Eugenia Vidal, aquellas atribuciones procesales logradas con el sciolismo se reforzaron con otras, como lo evidencia el cuadro comparativo, en el sector derecho y en letras cursivas.
 

 
La reforma propuesta abarcó, además, aspectos relevantes de la Ley de Ejecución Penal (ley 12.256, con las modificaciones de la 14.296). Como en el cuadro anterior, los cambios introducidos aparecen en la columna de la derecha y en cursiva.
 

 
También se reformularon algunos pasajes de la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 14.442), incluyendo a los abogados de las víctimas dentro del ámbito de la Procuración General de la SCBA (art. 1°). Además, se incorporó el título relativo al Cuerpo de Abogados de las Víctimas, cuyo art. 24 bis prescribió lo que sigue:
 
Los Abogados de las Víctimas patrocinarán ante los tribunales, cuando les sea requerido, a las personas que se constituyan como Particulares Damnificados por haber sido víctimas de delitos que merezcan pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a tres (3) años.
En igual caso patrocinarán a sus familiares directos, cuando del delito resulte la muerte o incapacidad de aquellos.
Deberán evacuar sus consultas y procurar, en la medida de lo posible, las formas de conciliación mencionadas en el artículo 38 de esta ley. Asimismo deberán cumplir con las obligaciones que les asigne el Procurador General conforme al artículo 13 inciso 11.
En los procesos en que intervengan deben ser notificados en su despacho de todas las providencias dictadas por los jueces o tribunales de la Provincia, bajo pena de nulidad.
 Los Abogados de las Víctimas tendrán Nivel 19,25, Planta Permanente del Poder Judicial, Ministerio Público.
 Podrán reemplazarse entre sí en el desarrollo de su función, de acuerdo a lo dispuesto en esta ley y a la reglamentación que al efecto dicte el Procurador General”.
 
En consonancia, se actualizó el art. 35 que quedó proyectado de la siguiente manera:
El Ministerio Público atenderá y asesorará a la víctima, garantizando sus derechos y facultades establecidos en el Código Procesal Penal, suministrándole la información que le posibilite ser asistida como tal por el Centro de Asistencia a la Víctima.
Asimismo, en la primera oportunidad en que ello resulte posible, se le harán saber las disposiciones concernientes a la existencia y deberes de los Abogados de las Víctimas”.
 
Por último, se cambió el texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (5.827), cuyo art. 2° pasó a disponer que:
 
El Ministerio Público será desempeñado por el procurador general de la Suprema Corte de Justicia, por el subprocurador general de la Suprema Corte de Justicia, por el defensor general de la Provincia, por el subdefensor general, por los fiscales de cámaras, por los defensores departamentales, por los agentes fiscales, asesores de incapaces, defensores oficiales y abogados de las víctimas.
 

3. Nuestros reparos

 
No son objeciones particulares, relativas a la articulación normativa de las reformas propuestas, aspectos que diferimos para otra oportunidad, sino a la significación jurídica y, en última instancia, a la orientación político criminal de la flamante iniciativa gubernamental.
En primer lugar, corresponde decir que una mayor injerencia de la víctima y del particular damnificado en el trámite del enjuiciamiento penal —es decir, en la sustanciación del proceso de conocimiento— ha sido auspiciado tanto desde el liberalismo ortodoxo, por caso Juan A. Solari Brumana, cuanto desde el garantismo o minimismo punitivo, por ejemplo Roberto A. Falcone.
Entre los liberales —antiestatistas, por antonomasia— destacaron las explicaciones de Solari Brumana, no sólo por su elocuencia y mordacidad, sino también porque datan de 1962, fecha de la primera edición de su obra: “Se oyen en demasía butirosos argumentos contra la intervención amplia del damnificado en el proceso criminal… el ser humano es imperfecto, pero una de las creaciones más imperfectas de ese ser imperfecto es el Estado, imperfecto creador a su vez de una institución confusa e imperfectísima: el ministerio público acusador. En consecuencia, vemos como bueno todo cuanto tienda a disminuir la omnipotencia del monstruo del Estado actual… resulta un tanto grotesco, por no tildar al hecho de fruto de una concepción vital monetizada, que el Estado conceda al perjudicado todos los resortes para que se le pague en dinero la ofensa —venta de dolor— y se le desconozca en cambio el deseo de satisfacer el agravio con la búsqueda de la punición al ofensor… Víctima del ataque brutal o artero a la vida, la honra o el honor de sí mismo o de los seres queridos, ¿cuántos mansos no han experimentado la pasión de la venganza? Sin poner ejemplo truculento, observemos cómo reacciona el reposado catedrático abolicionista si le hurtan el automóvil”.[6]
Desde las antípodas ideológicas, el garantismo penal también propicia la atribución de mayores potestades procesales al sujeto pasivo del ilícito. Por todos, citamos a Falcone: “Una mayor intervención de la víctima en el proceso penal nos aleja de la rémora inquisitiva, donde la actividad requirente gira en torno a la exclusiva intervención pública (Ferrajoli, en Derecho y razón, págs 563/4). Además, el garantismo no sólo mira al imputado sino también a la víctima del delito, ya que las garantías son limitaciones al poder punitivo estatal instauradas en favor de la persona humana sin distinción (Maier, en Derecho Procesal Penal,  t. I. b. pág. 308 y sgts.). Y las víctimas no sólo son personas humanas, sino también mujeres, hombres, niños, ancianos que han sufrido por la comisión de un delito, debiendo el sistema de garantías asegurar que no vuelvan a ser victimizadas. El acceso irrestricto a la justicia es una forma concreta de evitar una segunda victimización. Escucharlas, atenderlas, permitir que intervengan en el debate y participen activamente en él y sus conclusiones, recurrir, son caminos que no deben cerrarse y que el proceso brinda para hacer más humana la administración de justicia”.[7]
En segundo término, corresponde apuntar que buena parte de esta segunda generación de derechos procesales de la víctima y del particular damnificado, en el código adjetivo bonaerense, ya habían sido reconocidos por la ley 13.943, como tuvimos oportunidad de analizarlo en el punto anterior. Ahora con un agregado más: la efectiva posibilidad de intervención del ofendido en la fase ejecutiva, injerencia que corre los límites de las tradicionales polémicas sobre la materia (aun cuando acabamos de verificar las coincidencias básicas, bien que por motivos disímiles, entre liberales a ultranza y acendrados garantistas) hacia una zona particularmente compleja y sensible, la relativa al modo del cumplimiento de la pena[8].
Por último, cuadra subrayar que la discusión sobre los derechos del ofendido por el delito desde antiguo se focalizó en el plano estrictamente procesal, con prescindencia de las connotaciones político criminales que un asunto de este carácter envuelve. Y ese es, para ser precisos, el enfoque que queremos privilegiar porque, a nuestro entender, la iniciativa del Poder Ejecutivo evidencia un punto de contacto con los postulados de la guerra contra el delito y, en definitiva, de la gobernanza a través del delito, según la penología neoliberal de los Estados Unidos, para la cual ningún delito debe quedar sin sanción y ninguna pena se concibe sin su íntegro cumplimiento, al extremo de que perpetua significa perpetua[9], donde la libertad condicional o cualquier otro instituto que viabilice el principio de progresividad quedan reducidos a su mínima expresión, cuando no lisa y llanamente abrogados.
La política criminal, no está de más recordarlo, tiende a inspirarse en alguna lógica o racionalidad, en función de la cual se construye no sólo un relato legitimador del control social punitivo, sino también una estrategia de intervención, por lo general, a partir de sujetos o grupos con fuerte ascendencia social. Para el neopunitivismo estadounidense, igual que para su réplica vernácula, ese sujeto políticamente idealizado —para el que es preciso legislar— es el ofendido por el delito. Y cuando se interpela al derecho penal sustantivo y procesal, lo mismo que al garantismo de los jueces, se aduce que se lo hace porque refleja la perspectiva del victimario, soslayando los intereses de la víctima. En una palabra: revictimizándola.
Dentro de esa narrativa político criminal en franco apogeo, fuera y dentro del país, lo que aparece fuertemente controvertido no es el derecho penal, sino el derecho penal mínimo, concebido como derecho de ultima ratio, y, análogamente, lo que se objeta no es la función jurisdiccional, sino en tanto se la entienda como función limitadora del ius puniendi.
Asimismo, la centralidad que fue adquiriendo la víctima y, en paralelo, el profundo rechazo social por el victimario (arbitrariamente extendido a instituciones y personas que por acción u omisión favorecieron su caída o recaída criminal, desde la lenidad de la legislación punitiva y la condescendencia de los jueces que los liberaron o excarcelaron en procesos anteriores, hasta la falta de rigor correctivo del sistema penitenciario que no consiguió readaptarlo) viene en constante aumento, contando con el impulso fogonero de la criminología mediática, y al punto de lograr que “el sentimiento que atraviesa la política criminal es ahora con más frecuencia un enojo colectivo y una exigencia moral de retribución en lugar del compromiso por buscar una solución justa, de carácter social. La temperatura emocional de las políticas públicas se ha elevado”[10], como expuso Garland con toda justeza, describiendo la realidad norteamericana, pero enteramente aplicable a nuestra situación.
 

4. En suma

 
La hora de las víctimas llegó y llegó para quedarse. Sin embargo, la sensación que nos produce es ambivalente: por un lado, no podemos dejar de celebrar, con esta nueva identidad jurídica de la víctima y del particular damnificado, una saludable reafirmación del sistema acusatorio; por otro, no podemos dejar de advertir el riesgo que esto podría entrañar, pues el ordenamiento procesal penal contiene un delicado equilibrio entre dos puntos en tensión: eficacia y garantías.
Dicho de otro modo, las decisiones de política criminal del estado de derecho deben orientarse, al propio tiempo, a asegurar la eficacia en la persecución del delito y la plenitud de las garantías en el juzgamiento del procesado, presupuesto básicos para la imposición de la pena estatal, en adecuada proporción a la gravedad del injusto cometido y a la culpabilidad del autor. No más allá, ni más acá, porque en palabras de Luis Jiménez de Asúa, “la pena injusta subleva el resto de libertad que al hombre le queda incluso en las tiranías; pero, de modo inverso, la lenidad causa también acciones delictivas: cuando el malhechor escapa a una pena merecida, también se subleva nuestro espíritu de justicia”.[11]
 

5. Bibliografía

 
Bértola, C. (2015). “Análisis y crítica de la regulación normativa del querellante en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, en la revista En Letra. Dossier de Filosofía del Derecho, año II, número 3, tomo I (pp. 113/40). Fuente: http://media.wix.com/ugd/05acff_96b2326622be4aac973ea0e676723d8f.pdf
Cohen Agrest, D. (2013). Ausencia perpetua. Inseguridad y trampas de la (in)Justicia. Buenos Aires: Debate.  
Falcone, R. A. (2008). “El Particular Damnificado en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires a partir de los últimos precedentes de la C.S.J.N. La hora de la víctima”, en la Revista de Derecho Procesal Penal dedicada a “La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal”, t. III, n° 2.  Edgardo A. Donna, director (pp. 123/39). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.
Garland, D. (2012) <2001>, La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. 1ª edición en español, 1ª reimpresión. Barcelona: Gedisa (trad. M. Sozzo). Título original en inglés: The culture of control. Crime and social orden in comtemporary society. Oxford University Press.
Jiménez de Asúa, L. (1958) Tratado de Derecho Penal, 2ª edición, t. II, pág. 15. Buenos Aires: Losada.
Simon, J. (2011) <2007>. Gobernar a través del delito. Barcelona: Gedisa (trad. V. Boschiroli). Título original en inglés: Governing Through Crime: How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear. New York: Oxford University Press.
Solari Brumana, J. A. (1975). El particular damnificado. El daño resarcible. 2ª edición ampliada y actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
 
[1] B.O. 10-2-2009.
[2] Solari Brumana (1975: 34).
[3] Garland (2012: 75/6) se refirió al origen de este monopolio estatal de la coerción, sosteniendo que “a lo largo de los siglos XVIII y XIX, la actividad policial, el enjuiciamiento y el castigo de los delincuentes fueron siendo cada vez más monopolizados por el Estado… Las disputas privadas y los daños infligidos a los individuos se reconstruyeron como asuntos públicos a ser tratados por los tribunales penales. Las venganzas privadas y los reclamos de los individuos que habían sufrido daños fueron subsumidos gradualmente en los procesos de la justicia estatal, en la medida en que la persecución por parte del Estado fue desplazando crecientemente las acciones privadas”.
[4] Simon (2011: 152-3).
[5] Falcone (2008: 130) dijo que “la internacionalización y globalización de los derechos humanos representan los nuevos principios inspiradores de una víctima protagonista frente al delito… Hasta que una próxima reforma reconozca con mayor amplitud los derechos constitucionales que le asisten a la víctima en el proceso penal, es tarea de los tribunales ir abriendo el camino”. Bértola (2015: 135-6), en cambio, sostuvo que “la inferioridad de condiciones y desigualdad que históricamente le ha sido reconocida a aquél que es sometido al poder penal resulta cuestionada con la idea de bilateralidad de derechos de víctima e imputado, lo que conlleva a que necesariamente pierdan sentido la conservación de garantías en favor de este último. En este sentido, las decisiones adoptadas por los organismos internacionales en casos de graves violaciones a derechos fundamentales que relativizan, o directamente dejan de lado, las garantías penales reconocidas en favor de quien debe sufrir la persecución penal, al ser trasladadas sin más a situaciones cotidianas provocan un inevitable aumento del poder punitivo. La acusación del querellante particular, que no está sujeta a límites de imparcialidad, legalidad u objetividad, sumada a la que lleve adelante el Ministerio Público como representante estatal, implica extender ampliamente los poderes persecutorios en contra del imputado y lesiona, de modo patente, el derecho de defensa del imputado y, por lo tanto, el principio de igualdad de armas” (Fuente: http://media.wix.com/ugd/05acff_96b2326622be4aac973ea0e676723d8f.pdf).
[6] Solari Brumana 1975: 4, 13 y 36.
[7] Falcone 2009 (Fuente: https://procesalpenal.wordpress.com/2009/04/23/el-particular-damnificado-roberto-falcone/).
[8] Bajo el título “Las víctimas no son de palo”, el diputado provincial oficialista Guillermo Castello escribió una columna de opinión en el portal de El Marplatense, el 15 de septiembre de 2016, donde sostuvo que “en esta nueva cosmovisión de la problemática penal la víctima deja de ser de palo en la etapa de ejecución de la pena… No existen antecedentes en las leyes procesales y de ejecución provinciales y a nivel nacional existe ya una figura incipiente, pero restringida a ciertos delitos puntuales de índole sexual y limitada a notificar a la víctima de ciertos pedidos determinados, de modo que nos propusimos ser ambiciosos y presentar una propuesta superadora que amplíe las facultades procesales de las víctimas y las extienda a todos los delitos. Confiamos en una aprobación que convierta a nuestra provincia en pionera en la protección y legitimación de las víctimas de la inseguridad” (Fuente: http://elmarplatense.com/2016/09/15/las-victimas-no-son-de-palo/).
[9] Cohen Agrest, titular de la Usina de Justicia, Asociación Civil por los derechos de las víctimas y contra la impunidad, una de las más influyentes entidades de su tipo, sostuvo en La Nación del 4 de diciembre de 2012, que “El día que los muertos resuciten, liberen a los asesinos que arrebataron sus vidas. Mientras la víctima no vuelva a la vida, el asesino debe permanecer confinado. Eso es justicia” (Fuente: http://www.lanacion.com.ar/1533028-un-cinismo-disfrazado-de-compasion). Tiempo después, la propia autora, responsabilizó a los jueces penales: “No sólo las manos de los asesinos. También las manos de quienes los defienden están manchadas de la sangre de los inocentes sin voz” (2013:148).
[10] Garland 2012: 45.
[11] Jiménez de Asúa (1958: 15).