La Sala I de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional rechazó los recursos de apelación del Ministerio Público Fiscal y de la DAIA contra la resolución del juez Rafecas que había desestimado la “reapertura” de la causa y que se le otorgue a esta última el carácter de parte querellante. 
«CCCF – Sala I CFP 777/2015/CFC1-CA2 “Nisman, Alberto s/ denuncia” Juzgado N° 3 – Secretaría N° 5
«Buenos Aires, 27 de septiembre de 2016.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El Dr. Jorge L. Ballestero dijo:
La denuncia formulada por el Dr. Alberto Nisman, entonces titular de la Unidad Fiscal de Investigación del atentado a la sede de la AMIA, ya en el mes de marzo del año pasado convocó la actuación de este Tribunal. En esa presentación, el fiscal anunciaba la “…existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en dicha causa, para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina”, y se explicitaba que “esta confabulación ha sido orquestada y puesta en funcionamiento por altas autoridades del gobierno nacional argentino, con la colaboración de terceros, en lo que constituye un accionar criminal configurativo… de los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público”. El medio escogido para canalizar dicha voluntad espuria habría sido el Memorándum de Entendimiento entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Islámica de Irán sobre los temas vinculados al ataque terrorista a la sede de la AMIA en Buenos Aires el 18 de Julio de 1994 suscripto en la ciudad etíope de Adís Abeba el 27 de enero de 2013
Para el denunciante, el tratado habría de cumplir una doble misión. Por un lado, brindaría el instrumento propicio para que las circulares rojas emitidas por Interpol fueran removidas, eliminando así la única restricción que al momento afecta la libertad de cinco de los ocho acusados de nacionalidad iraní. Por otra parte, y ante la necesidad de asegurar la impunidad de esas personas, tocaría a la Comisión de la Verdad que el acuerdo instituía la tarea de sellar la suerte de la investigación por el atentado a la AMIA, introduciendo una hipótesis acusatoria distinta que redireccionara la responsabilidad por el crimen hacia latitudes más favorables para los ciudadanos persas.
Tras la desestimación de la denuncia decidida por el Dr. Daniel Rafecas, el Sr. Fiscal Gerardo Pollicita acudió ante esta Alzada en procura de una solución diferente. Sin embargo, el estudio del caso no acompañó su anhelo. El Tribunal, por el voto mayoritario de sus miembros, confirmó entonces la decisión recurrida.
En dicha ocasión coincidí con el apelante en algunos de sus presupuestos. No obstante me distancié de él respecto de las implicancias y de los efectos que a aquéllos asignaba. En este punto entendí, a diferencia del a quo, que los eventos denunciados habían encontrado su canal de expresión, sin reducirse a ser meros actos preparatorios indiferentes para el derecho penal. Sin embargo, no advertí que en ellos subyaciera esa naturaleza espuria que se le asignara. Recordé las disputas que tuvieron desarrollo en otro terreno jurídico, oportunidad en la que junto con mi colega, el Dr. Eduardo Farah, declaramos la inconstitucionalidad del Memorándum de Entendimiento con Irán. Pero también destaqué cómo ninguno de los actores que tuvimos ocasión de examinar el criticado instrumento internacional advertimos que su texto proyectara algo más que su sola oposición a los postulados de la Ley Fundamental.
Ni el Dr. Farah que lideró aquel Acuerdo, ni los acusadores particulares del caso AMIA –uno de ellos con pretensión de ser querellante en esta causa-, ni siquiera el mismo Fiscal del caso, el Dr. Alberto Nisman, siquiera deslizaron que ese Pacto fuera más que un documento de derecho público, definitivamente errado, pero no por ello delictual (CFP 3184/2013/CA1, “AMIA s/ Amparo – Ley 16.986”, rta. el 15/5/14). Eso me llevo a decir que “[n]inguna imputación que procure cimentarse sobre la sola expresión objetiva del Tratado puede aspirar seriamente a instituirse en base de una investigación penal. A nivel de todo aquello que ya fue escrito, y en consecuencia examinado, nada nuevo podrá obtenerse que no sea la reproducción de lo que ya ha sido dicho.
El Memorándum fue, a los ojos de esta Alzada, inconstitucional, mas no la canalización de un acto criminal” (CFP 777/2015/CA1, rta. el 26/3/15).
Sin embargo, la denuncia intentaba internarse aún más. Las palabras empleadas en el Tratado proclamaban sus aspiraciones de colaborar con la investigación por la voladura de la AMIA, pero, según la denuncia, existían elementos que permitían descorrer el velo de lo escrito. Allí, detrás de lo anunciado, existiría otra verdad. Las intervenciones telefónicas dispuestas en el marco de la causa por el atentado a la mutual judía habrían revelado un entramado oculto tras la generación del acuerdo con Irán. Ellas, según el Dr. Nisman, darían cuenta de que la entonces Primera Mandataria y su Canciller habrían orquestado, junto a oscuros personajes, un siniestro plan para paliar las deficiencias energéticas del país al caro precio de resignar el ideal de justicia para las víctimas de aquel atroz crimen. Los sentidos de la población se colmaron de infinidad de referencias a esas miles de horas de grabación, contenidas en centenares de casetes, que habrían quedado olvidadas al momento en que el a quo tomó su decisión, así como en la posterior resolución de esta Sala.
La sentencia es tan lógica como cierta. No hay oído humano capaz de haber accedido a su contenido en el tiempo que insumió la evaluación de la denuncia. De hecho, esos soportes siquiera fueron reclamados en la anterior ocasión en que esta Alzada fue llamada a resolver. Pero del mismo modo voy a enfatizar que si bien entonces no se llevó a cabo la escucha inmediata de tales conversaciones sí fueron leídas y pormenorizadamente analizadas las transcripciones de aquellas que el mismo denunciante consideró trascedentes. Y no sólo a partir de las que fueron consignadas en las 280 páginas de su escrito de denuncia, sino también a partir del minucioso estudio de los biblioratos adjuntados como prueba de su presentación.
Aquellas miles de horas se redujeron así a una minúscula fracción a la luz de lo que pudo ser cardinal para la causa. Un pequeño fragmento cuyo detenido estudio se transformó en el preludio de mi anterior decisión. Para despejar toda duda, esas carpetas, identificadas bajo el inconfundible rótulo de “Transcripciones”, traían consigo las pruebas más vitales de cuanto se anunciaba como delictivo.
Esas conversaciones, algunas que siquiera estaban mencionadas en la denuncia, fueron objeto de lectura, examen y ponderación de manera integral y armónica en mi voto.
Y fue precisamente esa detallista labor la que me permitió concluir en que no existía elemento alguno que ya no sólo demostrara, sino que, antes bien, al menos alertara sobre la posible comisión de delito en las negociaciones que convergieron en la firma del Memorándum de Entendimiento con Irán. De ahí que hablar hoy de la cantidad de horas o del número de casetes como baluarte de la denuncia resulte insensato. Más aún. Para quienes desde distintos ámbitos adjudican a estas escuchas la verdad que reposa tras la firma del Memorándum de Entendimiento, más debieran adherir a esta decisión
El cabal contenido de esas conversaciones relata una historia muy distinta a la invocada, en la que la ley penal nada tiene que hacer. De hecho, cuando la presentación del fiscal aludía a tales intervenciones telefónicas en apoyo de su postura, la lectura de las pruebas que él mismo había aportado en aquellos biblioratos demostraba el empleo de un recurso cuanto menos inapropiado para una denuncia criminal. Así, se advirtió que “la denuncia va extrapolando distintos pasajes de una conversación para, puntos suspensivos mediante, engarzar del modo más conveniente su contenido, sin importar su hora ni su fecha, como si, al igual que en ciertas novelas populares de hace algunos años, uno pudiera ir armando la crónica escogiendo la escucha que se desea poner a continuación. O bien se combinan comunicaciones telefónicas con otros discursos distanciados por meses, pero que son exhibidos como parte de un mismo y único contexto, de forma tal que todo remita a una misma alusión: se está hablando del encubrimiento”. Por ello concluí que habilitar la tramitación de una causa frente a tales antecedentes, era liberar el poder de las más coactivas de las herramientas del Estado de Derecho de una forma indiscriminada y errática.
El alto número de medidas de prueba sugeridas por el Sr. Fiscal no venía a demostrar justamente la existencia de un campo fáctico y jurídico sólido que demostrase la fuerza de la denuncia, sino todo lo contrario.
Su amplitud y diversidad era una suerte de fuego a discreción en procura de que, desde alguno de esos espacios de ataque, pudiera emerger un elemento que abonase el estéril terreno brindado por el denunciante. Evidentemente, una conducta procesal que no podía ser admitida, como jamás lo ha sido por esta Sala. De ahí que se evocara la posición que sobre el particular este Tribunal ha conservado en el tiempo al decir que “toda pesquisa debe desarrollarse con racionalidad y prudencia, de modo de aventar todo riesgo de lesionar las garantías de las que goza todo justiciable y que los hechos y probanzas de un supuesto delito, más allá del lógico avance de la causa, deben estar incorporados al fijar el objeto procesal de las actuaciones de forma de evitar que esta se convierta en lo que se da en llamar una excursión de pesca. De otro modo, se dijo ‘nos encontraríamos frente a la paradoja de que, en lugar de profundizar una investigación a fin de corroborar o descartar una circunstancia sospechosa que pueda presentar relevancia jurídico penal, lo haríamos ‘por las dudas’, a fin de localizar algún elemento sospechoso. Esta subversión del orden lógico de toda encuesta es la que se ha registrado en el caso.
No se califica de prematura la decisión del Juez a quo porque éste haya descartado intempestivamente un cuadro cargoso preexistente, ni se pretende ahondar en la recolección de pruebas porque las que ya existen alertan sobre un delito que reclama sanción. Se postula una minuciosa y detallada exploración… con la esperanza de que de ella brote en algún momento alguna mácula que permita sospechar la comisión de un ilícito. Y de allí una reiteración del ciclo. Idear nuevas diligencias que, en su curso, engendrarán otras, con el caro precio de avasallar garantías constitucionales’ (Sala I, CFP 12438/2008, rta. el 17/7/14)”. II. Sin embargo, según los recurrentes, hoy asistiríamos al nacimiento de dos pruebas que colmarían ese vacío que en su momento impidió dar curso a aquella denuncia. Un elemento de raigambre jurídica, otro de naturaleza fáctica, serían los encargados de definir este nuevo panorama.
El primero de ellos –invocado en soledad por el pretenso acusador- acude al carácter firme que adquirió la decisión por la cual se declaró la inconstitucionalidad del Memorándum de Entendimiento. A partir de tal acontecimiento, impugna el criterio del a quo en cuanto sostiene la ausencia de delito por la falta de un comienzo de ejecución. Afirma que fue aquella decisión la que tuvo que venir a detener el plan de acción puesto en marcha por lo imputados, quienes hicieron todo lo que pudieron para que el Memorando surta efectos. En este punto, ciertamente coincido con la pretendida acusadora en que sí se registró un acto con importancia para ser examinado desde la óptica del derecho penal.
De hecho, tal como evoqué al comienzo de este voto, en su momento discrepé con la posición del juez que estimó hallarse, en todo caso, frente a meros actos preparatorios en virtud de que tan sólo la República Argentina había aprobado el Tratado bilateral. No obstante, tal extremo, de innegable trascendencia al tiempo en que debí pronunciarme en el marco de la acción de amparo promovida por la AMIA, en nada gravitaba a los efectos del examen propio de este ámbito estrictamente punitivo. Fue justamente esta Sala, por el voto concurrente del suscripto y del Dr. Farah, que se declaró la pugna irreconciliable entre la Constitución Nacional y el Memorándum de Entendimiento. Ese fue, justamente, el punto de partida de mi posición en la decisión de marzo de 2015. Desde mi perspectiva jurídica, el que aquella decisión estuviese sometida a las instancias recursivas resultaba absolutamente insustancial. El pacto con Irán seguía siendo tan inconstitucional como desde el primer momento en que así lo declaré. Es por ello que el que hoy aquel expediente haya solidificado mi posición no conmueve un ápice los basamentos de mi decisión cuando estos se asientan, precisamente, en tal extremo. Sin embargo, así como esta argumentación no ha de conmover un temperamento que se sostuvo en tal criterio, tampoco puede hacerlo respecto de sus consecuencias. A idénticos presupuestos, idénticas son también las conclusiones. Lo cual me lleva a recordar lo que en su momento dije: “El Memorándum de Entendimiento pudo ser un fracaso para la diplomacia argentina, un error para los anales legislativos, una desilusión para quienes creyeron ver en su texto el avance de la investigación por el atentado, pero d
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permanece incólume aun frente a los “nuevos hechos” esgrimidos en esta ocasión. Ninguno de los agravios en los que el recurrente sentó las bases de su apelación ha conseguido conmover aquel razonamiento; no se ha incorporado al proceso elemento de juicio alguno que amerite la modificación de lo allí resuelto.
Entiendo conveniente recordar que la decisión que adopté en mi anterior intervención y que configuró, junto con el voto del Dr. Ballestero, la postura mayoritaria, se apoyó, esencialmente sobre la base de dos cuestiones centrales.
En primer término, en lo concerniente a la creación de la denominada Comisión de la Verdad, coincidí con el a quo en cuanto a que aquello no configuraba siquiera un principio de ejecución del delito denunciado sino, a lo sumo, podría constituir un acto preparatorio no punible. Al respecto, resalté que “En los términos en los que fue efectuada la denuncia formulada por el Dr. Nisman, la creación de tal Comisión tenía como finalidad la introducción de una nueva pista, basada en pruebas falsas, tendientes a redireccionar la investigación del atentado a la mutual de la AMIA, y alejar a los investigadores de la hipótesis según la cual los autores del atentado serían los ciudadanos iraníes que fueron identificados en el marco de aquellas actuaciones.
Resulta evidente que para conseguir tal cometido, una multiplicidad de factores debían producirse.
En primer término, el Acuerdo Internacional debía ser aprobado por los Parlamentos de ambas naciones, pues sólo entraría en vigor una vez intercambiada la última nota verbal entre ambas, dando cuenta del cumplimiento de aquellas formalidades. Luego de ello, debía conformarse la aludida Comisión y sus miembros debían establecer sus reglas de procedimiento, que tendrían que ser aprobadas por las partes.
Posteriormente, luego de revisar la evidencia que ambos países debían aportar, de conformidad con el procedimiento por ellos mismos fijado, debían elaborar una recomendación “sobre cómo proceder con el caso”
Según la visión de los acusadores, sería allí donde se introduciría la mentada “pista falsa”. De más está decir que nada de ello ocurrió. El Acuerdo ni siquiera ha superado la primera de las etapas indicadas en el párrafo que antecede; no ha sido aprobado por el Poder Legislativo de la República Islámica de Irán, por lo que nunca entró en vigor. Asiste razón, entonces, al juez de grado: no ha existido principio de ejecución. En modo alguno puede sostenerse, como lo hace el apelante, que la sola creación de la Comisión pueda configurar una “ayuda” en los términos del delito de encubrimiento, pues ninguna mejora en la situación procesal de los acusados se produciría a raíz de ello. Contrariamente, el primero de los actos que podría tener relevancia jurídico penal sería la introducción de aquella nueva -y falaz- hipótesis con relación a la autoría del atentado terrorista en la sede de la AMIA”.
En segundo lugar, en lo relativo a las alertas rojas, consideré que “…los elementos incorporados en la denuncia resultan insuficientes para ameritar siquiera el inicio de una investigación penal. Ninguna de las circunstancias aludidas por el Dr. Nisman -receptadas luego por el Dr. Pollicita en el requerimiento de instrucción elaborado de conformidad con lo normado por el artículo 180 del C.P.P.N.- permite sustentar razonablemente la hipótesis sostenida por ambos representantes del Ministerio Público Fiscal”, y concluí “…que la presentación elaborada por el Dr. Nisman evidencia una antojadiza concatenación de diversos elementos de juicio que no revisten, en sí mismos, relevancia alguna, pero que son encadenados de forma tal que simulen demostrar la hipótesis delictiva sostenida” (CFP 777/2015/CA1, rt. 26/3/15). Ahora bien, tras una meticulosa lectura, la impugnación intentada por el acusador público evidencia la reedición de varios cuestionamientos que ya han sido evaluados y descartados, tanto por esta Sala como por su propio superior jerárquico. Hallamos allí una multiplicidad de argumentos orientados a criticar la decisión originaria del Dr. Rafecas e incluso el decisorio adoptado -por mayoría- por esta Alzada, en el año 2015. No obstante, son pocas las referencias que el fiscal dirige a los “nuevos hechos” que justificarían, a su entender, alterar aquel temperamento. Ya me he referido ut supra a lo expresado por el agente fiscal en lo concerniente al “concepto” que el canciller habría manifestado sobre la República Islámica de Irán, y a la inclusión de la figura de traición a la patria como “calificación legal alternativa”. En el mismo sentido, debe desecharse el agravio expresado por el apelante relativo a la alegada arbitrariedad en la selección de medios de prueba, en virtud de la cual se cuestiona que el juez de grado no haya solicitado ad effectum videndi la causa n° 14.305/15, que ha sido mencionada varias veces a lo largo de la presente. El escaso interés para esta encuesta que reviste la comunicación telefónica cuya divulgación motivó la denuncia con la que se formó aquel legajo torna igualmente inconducente la medida que el fiscal solicita.
A modo de conclusión, considero necesario indicar que la doctrina nacional y la jurisprudencia coinciden en torno a que la desestimación de la denuncia por inexistencia de delito -prevista en el artículo 195 del Código Procesal Penal de la Naciónno hace cosa juzgada material, por lo que admite la posibilidad del replanteo del caso, siempre que -en las palabras del fallo citado en la apelación- “se complete su relato, tratando de cubrir las fallas anteriores de adecuación” (CFCP, Sala I, causa n° 3956, reg. n° 5061, rto. 27/5/02).
Lo que no puede admitirse, sin embargo, es la reiteración sine die de intentos de “reabrir” una causa -que, como ocurre aquí, ha sido archivada luego de un minucioso y concienzudo análisis de los hechos denunciados-, sin incorporar a la pretensión ningún elemento de juicio nuevo que pueda resultar razonablemente idóneo para producir un cambio en la situación planteada al momento de decidirse tal desestimación.
Tal como lo relató el juez de grado, es esta la tercera ocasión en la que se peticionó -fallidamente- el desarchivo de estas actuaciones. Cabe traer a colación, por la elocuencia de sus palabras, lo expresado por el maestro Carrara al argumentar con respecto a la necesidad del instituto de la cosa juzgada en materia criminal, evitando con ello que “…todo ciudadano caído una vez en la sospecha de haber cometido un delito, quedara perpetuamente condenado al suplicio de Damocles. ¿Quién sería más desgraciado que él? Ni una absolución ni diez bastarían nunca para restituirlo a la tranquilidad de seguridad de su vida. (…) La acusación, una vez promovida, le imprimiría sobre su frente la terrible sentencia de Dante uscite di speranza o voi che entrate (Cuando Dante se encaminaba con Virgilio hacia el Infierno vio escritas, en el dintel de la puerta de entradas, varias advertencias, que terminan con esta pavorosa notificación: ‘Vosotros, los que entráis, abandonad toda esperanza’)” (Carrara, Francesco, “Opúsculos de Derecho Criminal”, volumen VII, Editorial Temis S.A., Colombia, 2000, pág. 231).
No puede dejar de alertarse, por otro lado, sobre la existencia de otro sumario, cuyo objeto procesal -según los términos del acusador público- “coincide” con el presente, pero que tramita en forma paralela, ante el juzgado federal n° 9. Tal situación se vuelve más grave aún cuando se advierte lo manifestado por el agente fiscal, quien sugiere que ello “ameritaría una investigación conjunta” pero “en el marco de aquél sumario”, toda vez que “se encuentra activo y más avanzado”. Las normas procesales disponen que “cuando se sustancien causas conexas… aquellas se acumularán”, siendo competente “aquel a quien corresponda el delito más grave” o bien “el que haya prevenido” (art. 42 del C.P.P.N.).
Asimismo, en el caso de una denuncia repetida, es decir “la que versa sobre los mismos hechos, independientemente de quiénes sean los denunciantes o de los que se señalen, inicialmente, como imputados”, el Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal dispone que “…se remitirá la nueva querella o denuncia al juzgado que intervino en la primera y éste deberá resolver en ella lo que corresponda, cualquiera fuere la resolución que hubiere adoptado en la anterior…” (art. 94).
Tales preceptos están dirigidos no sólo a asegurar la garantía de juez natural (art. 18 de la C.N.), sino también a aventar los riesgos de violar la prohibición de la doble persecución penal -ne bis in ídem-. Parece asistir razón, en lo que aquí respecta, a la defensa de Timerman en cuanto a que se vislumbra aquí un intento por sustraer la pesquisa de manos de su juez natural, en el afán de que, con un magistrado diferente, la denuncia del fiscal Nisman tenga otra suerte. Dicha maniobra no puede ser tolerada.
El razonamiento desarrollado ut supra, fundamentalmente en lo que respecta a la inexistencia de “elementos novedosos” idóneos para alterar el temperamento desestimatorio oportunamente adoptado, sumado a la ausencia, en la apelación del presidente de la DAIA, de un agravio concreto que alcance a rebatir suficientemente la decisión del juez de grado en lo que hace al rechazo de su pretensión de que se le otorgue el rol de parte querellante en este proceso, me lleva a coincidir con esa solución.
En virtud de todo lo expuesto en los párrafos que anteceden, expido mi voto en el sentido de homologar la resolución en crisis, tal como lo propone al Acuerdo mi colega preopinante. Ese es mi voto. En virtud del Acuerdo que antecede, este TRIBUNAL
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 3415/27 en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación.
Regístrese, notifíquese conforme lo dispuesto por las acordadas nro. 31/11 y 38/13 de la C.S.J.N., hágase saber a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto –acordada nro. 42/15 de la C.S.J.N.– y devuélvase a la anterior instancia. Sirva la presente de atenta nota de envío.
Fdo.: DRES. BALLESTERO – FREILER ANTE MÍ: DRA. I. QUINTEROS
Fallo completo en formato pdf: camara-federal-confirmacion-del-rechazo-de-la-denuncia-de-nisman
