La Alevosia Fallo del toc 4 de Mar del Plata y nota de Ricardo Favarotto

 A PROPÓSITO DE LA ALEVOSÍA

Por Ricardo S. Favarotto

“Hacía poco tiempo que mi carne estaba despojada de su alma, cuando me hizo traspasar esas murallas para sacar un espíritu del círculo de Judas. Este círculo es el más profundo, el más oscuro y el más lejano del Cielo que lo mueve todo” (*)

1. El hecho, según las pruebas del juicio

 En los primeros minutos del domingo 14 de marzo de 2010, mientras un grupo de siete u ocho adolescentes se dirigía a celebrar “Saint Patrick’s Day”, en la conocida Plaza del Agua de Mar del Plata, su caminata por la vía pública fue interceptada por un automóvil que frenó bruscamente al lado de alguno de ellos.  Entonces, al tiempo que el conductor vociferaba e inquiría “quién tocó a la nena, quién tocó a la nena…”, en la errónea creencia de que la pareja de su amigo y acompañante había sido manoseada, este último descendió irascible —aunque consciente de sus actos, a pesar de hallarse bajo los efectos de una reciente y combinada ingesta de alcohol, psicofármacos y estupefacientes—, a la vez que empuñando un arma de fuego que, sin más, apoyó en la cabeza de uno de los jóvenes, ocasionalmente detenido en medio de un vehículo estacionado en el lugar y del que transportaba al sujeto activo. Fue allí donde lo ultimó de un disparo en el cráneo, dándose de inmediato a la fuga en el mismo rodado en que había llegado, tras decirle al chofer “arrancá, arrancá que lo limpié”.

En muy apretada síntesis esa fue la plataforma fáctica que el tribunal de juicio marplatense dio por bien probada en su veredicto y a partir de la cual desestimó, una a una, la variada nómina de sugerencias defensistas en materia de subsunción jurídica, es decir, desde el homicidio imprudente hasta el homicidio en estado de emoción violenta, para el autor, y desde el error de hecho no imputable (rectius: error de prohibición indirecto), hasta el exceso del victimario, para el partícipe esencial. Asimismo, descartó la agravación del homicidio por alevosía, tal la pretensión de las partes acusadoras pública y privada.

En todos los casos lo hizo por unanimidad y a pesar de que la solvencia de los argumentos esgrimidos por los jueces no requiere de mayores comentarios, pues alcanza con leer el extenso y prolijo documento sentencial, escribo estas líneas, centralmente, para referirme al tipo penal mentado en el artículo 80 nº 2 del Código Penal.

2. Los antecedentes del homicidio aleve        

No existen dudas acerca del linaje español de la alevosía[1], contenida en el tipo especial del art. 80 nº 2 del Código penal, aunque sin definirla.

A mediados del siglo pasado, César Camargo Hernández analizó sus caracteres atávicos en el derecho hispánico, luego de rastrear sus diversas configuraciones normativas, pasando pormenorizada revista a los Fueros municipales (por ejemplo, los de Alba de Tormes, Béjar, Coria, Cuenca, Lorca, Llanes, Madrid, Molina, Salamanca, Soria, Teruel, Usagre, Briviesca, Zamora y Zorita de los Canes), las Partidas (en especial, la VII), el Ordenamiento de Alcalá (ley I, título XXII), y la Novísima Recopilación(donde halló vestigios en las leyes II, III, X y XIII), hasta llegar a la codificación penal (de 1822 —art. 609—, 1848-1850 —art. 10 nº 2—, 1870 —art. 10 nº 2—, 1875 —art. 10 nº 2—, 1928 —art. 66 nº 1— y 1932 —art. 10 nº 1—), para concluir que desde sus orígenes alevosía fue asociada a traición, en su más amplio sentido, y a obrar sobre seguro, a pesar de que “el proceso formativo del concepto de la alevosía es el de la separación del delito de traición, hasta quedar reducida a su propio contenido y adquirir su verdadero significado”[2].

No obstante, el propio autor reconoció que en ese prolongado trayecto histórico se debían demarcar dos etapas: la primera que dura hasta la codificación, y la otra que empieza a partir de allí, “donde adquiere su verdadero carácter de circunstancia de agravación quedando totalmente separada del delito de traición, que pasa a ocupar su lugar entre los restantes delitos. Esto ocurre con la promulgación del Código penal de 1822, en el que la alevosía se encuentra entre las circunstancias cualificativas del asesinato y el delito de traición entre los delitos contra la sociedad. En el Código del 48, se reacciona contra los límites tan estrechos atribuidos a esta circunstancia, y se la incluye en la Partegeneral, entre las agravantes genéricas, cayendo en el extremo opuesto; hasta que en el Código de 1870 se reduce su aplicación a los delitos contra las personas y atribuye el triple carácter de cualificativa, agravante específica y agravante genérica”[3].

Esas fuentes dieron su fisonomía al precepto en estudio, incluido junto a otras formas agravadas de la figura básica (“el que matare a otro”, del art. 79 del CP), lo que permite colegir, como se afirma en el fallo comentado, que el fundamento de la agravación reposa tanto en la menor posibilidad de defensa por parte de la víctima, cuanto en la ejecución sin riesgos para el homicida, con lo cual, su “ratio essendi” es el modo comisivo.

El juez de primer voto tras reseñar los antecedentes legislativos de la figura agravada, sostuvo que, a falta de una definición normativa, se puede identificar a la alevosía —en una inicial aproximación— por sus tres elementos constitutivos: i) actuar sin riesgo para el ejecutor; ii) valerse del estado de indefensión del ofendido; y iii) hacerlo mediante ocultamiento material o intencional. Enseguida, precisó que el homicidio alevoso adquiere una de dos formas posibles: el proditorio, que implica traición o perfidia, donde el autor burla la confianza que obtuvo de la víctima, y el insidioso, que comporta engaño, donde el ofensor obra de un modo oculto o disimulado para matar.

3. El caso en análisis y los motivos de la resolución

Desechada de raíz la variante proditoria, pues en momento alguno los acusados procuraron, ni consiguieron, la confianza de la víctima, el juez Fissore analizó al detalle las pretensiones de los acusadores en la vertiente insidiosa, tras admitir que la prueba del debate permitía asegurar que el  infortunado joven estuvo, de hecho, indefenso ante lo subitáneo y sorpresivo de la agresión armada, quedando inmóvil entre su atacante y un vehículo allí estacionado, por lo que no pudo oponer resistencia de ninguna naturaleza.

Sin embargo, prosiguió, aunque se pueda sostener en un análisis “ex post” que el causante obró sobre seguro, sin correr peligros, porque “en esa actuación breve, repentina y agresiva, ni la víctima ni sus amigos tuvieron capacidad de reacción y en definitiva se fue ileso del lugar”, la conclusión no es la misma si se examina el caso desde una perspectiva “ex ante”. En efecto, haciendo propia la opinión de Claudia Verde, considera que “la ausencia de peligro se deduce de las condiciones en las que el delito se ejecuta. En particular, de los medios utilizados por el autor, los que aseguran ‘ab initio’ la realización del homicidio sin riesgos para su persona”[4].

En esa inteligencia, a mi parecer, acertada, cabe decir que existe alevosía cuando el agente actúa sobre seguro y sin riesgo para sí, provocando o aprovechando la particular indefensión de la víctima, aunque debiendo primar un análisis “ex ante” del caso en juzgamiento, donde queden evidenciados los dos ingredientes indefectibles de la figura agravada; a saber:

i) En primer lugar, el elemento objetivo, según el cual es necesario que el agraviado se encuentre inerme, en una situación de desprotección que puede no ser absoluta, mas sí que le impida (u obstaculice seriamente, al menos) oponer resistencia que pueda significar algún peligro —siquiera leve— para el victimario. Carlos Creus entendía que “no es indispensable, pues, la total ausencia de resistencia, sino que la alevosía es compatible con la posibilidad de una resistencia, mínimamente riesgosa para el ofensor, procedente de la actividad de la víctima misma o de terceros que deban o puedan oponerse a la acción… La indefensión puede proceder de la inadvertencia de la víctima o de los terceros respecto del ataque (…) o de las condiciones en que aquella se encuentra (…). Puede haber sido procurada por el autor (…), o simplemente aprovechada por él”[5].

ii) Además, la alevosía requiere la presencia de una particular dirección de la voluntad, de un plan íntimo que ordene la conducta homicida para obtener o aprovechar esa situación manifiestamente ventajosa para el agresor, de un ladino ocultamiento de sus verdaderas intenciones, habida cuenta que, siguiendo la doctrina legal de la Suprema Corte bonaerense, “el elemento subjetivo consiste en que la falta de peligro para el autor y la indefensión de la víctima —causadas o no por el sujeto activo— hubieran sido condición subjetiva del ataque”[6].

Por lo tanto, “la alevosía representa una mayor gravedad de lo injusto por añadir al desvalor de resultado propio del delito un especial e intenso desvalor de la acción, pues el sujeto en su acción emplea medios, modos o formas de ejecución clandestinos o insidiosos específicamente tendientes a asegurarla así como a impedir los riesgos procedentes de la posible defensa de la víctima, lo que supone a la par que una mayor sangre fría en la preparación o comisión del delito, un aumento de la peligrosidad de la acción, ya que el empleo de tales medios modos o formas de ejecución, desde una perspectiva ex ante —en el momento del comienzo de la acción—, supone una evidente ventaja que hace más probable la producción del resultado delictivo”[7].

En pocas palabras, si bien hay consensos doctrinarios en que la alevosía no exige premeditación[8], ni se requiere que el estado de indefensión haya sido producido por el victimario, siendo suficiente que éste haya sacado partido del mismo para atacar sobre seguro, resulta claro que esto último debe apreciarse “ab initio”[9], es decir, tiene que haber sido tomado en cuenta por el autor al tiempo de cometer el homicidio artero. A todo evento, la hermenéutica forense debe ajustarse a la premisa de la máxima taxatividad interpretativa[10], tal como lo hizo el tribunal sentenciante de Mar del Plata en un fallo, para mí, irreprochable.

En la ciudad de Mar del Plata, a los 21 días del mes de diciembre del año dos mil once, siendo las 12 horas se reúne en acuerdo ordinario el Tribunal en lo Criminal Nº 4 departamental, integrado con los Sres. Jueces Jorge Daniel Peralta, Gustavo Raúl Fissore y Néstor Jesús Conti, con el objeto de dictar veredicto y sentencia respecto del juicio oral celebrado los días 1º, 2, 5, 6, 7, 12, 13, 14 y 15 del corriente mes y año, en causa Nº 510 seguida a M. J. C. L. y a J. M. R. por el hecho calificado como homicidio agravado por alevosía y mediante utilización de arma de fuego. Habiéndose practicado el sorteo de ley, resultó del mismo que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Gustavo Raúl Fissore, Jorge Daniel Peralta y Néstor Jesús Conti.

En el curso de la deliberación de conformidad con lo dispuesto en los arts. 167 dela Constitución Provincialy 371 del CPP., el Tribunal resolvió plantear y votar lo siguiente:

Cuestión 1ra: ¿Es nulo todo el proceso penal?

A la cuestión planteada el Juez Fissore dijo:

El abogado Toscano solicitó la nulidad “de todo el proceso penal”, agraviándose que estas actuaciones se direccionaron hacia su pupilo a partir de la declaración que la policía le recibió ala Sra. CintiaRomina Nuñez, introduciéndose así la versión inculpatoria que inicialmente brindara M. C. L. a su hermano en su propia vivienda. Cuestionó el Dr. Toscano que de esa manera se habrían violado las garantías de la declaración del imputado (CPP, 308 y ccdts), y no podría sostenerse la existencia de un cauce independiente de investigación  que  permitiera soslayar aquella violación constitucional, porque -adujo el abogado- la declaración de Luciano Martín C. L., hermano del acusado, tampoco podría haber sido ingresada en legal forma a partir de la prohibición del art. 234 del Código Procesal Penal.

Antes de ingresar al análisis de la validez de ese acto procesal corresponde señalar que no resulta de estilo postular genéricamente la nulidad de todo un procedimiento penal sin indicar con precisión de qué manera se relacionan los restantes actos que conforman ese proceso con aquella declaración de la testigo Nuñez. En ese sentido reparo que de ninguna manera resulta posible vincular el acto procesal atacado con, por ejemplo, la autopsia, los testimonios recibidos a los amigos de F. C. L.  en los primeros minutos de la pesquisa, la declaración del testigo Fabián Gabriel Ferrero entre muchos otros que omito mencionar. La introducción imprecisa y vaga de su planteo no se condice con el difícil trance que dijo causarle la necesidad de efectivizar este escueto planteo nulificatorio.

El primer motivo por el cual debe rechazarse la nulidad pretendida es formal, como bien señalizara la parte acusadora, en la medida en que este planteo es una reedición del efectuado durante la etapa investigativa, sin ningún elemento novedoso que se lo permita, y que no sólo le fue rechazado en aquella oportunidad, sino que incluso desistió de su revisión por medio de la vía recursiva correspondiente. CPP, 338 inc. 2.

Sin perjuicio de ello, el rechazo de la pretensión nulificadora reposa en que no se ha violentado ninguna norma constitucional destinada a garantizar la declaración al imputado. La circunstancia que haya llegado al Estado la versión prestada por una persona en forma libre en su propio domicilio no afecta en absoluto la validez del proceso penal. Deberá el imputado hacerse responsable y cargar con las consecuencias respecto de a quien le confió su secreto, salvo que éste hubiera tenido la obligación profesional de preservarlo (CPP, 236), que no es el caso de autos. En definitiva, su expectativa máxima será cuestionar el poder convictivo que pueda tener aquella versión que legalmente fue introducida a la investigación.

Esto torna innecesario abordar el cauce independiente que planteó el Fiscal Lódola, y que efectivamente existía en la vertiente del testigo Ferrero, ignorado por el abogado Toscano.

Voto entonces por la negativa a la cuestión que se me planteara por ser mi sincera y razonada convicción. CPP, 210; 201 y ccdts; CN, 18.

A la misma cuestión planteada el Juez Peralta dijo:

Que por compartir los fundamentos que anteceden, adhiero a la propuesta formulada.

Así lo voto por ser, también, mi convicción razonada y sincera (CPP. 201 y 210).

A la misma cuestión planteada el Juez Conti dijo:

Que por compartir los fundamentos que anteceden, adhiero a la propuesta formulada.

Así lo voto por ser también mi convicción razonada y sincera (CPP. 201, 210).

Cuestión 2da.: ¿Está probado el hecho de la acusación en su exteriorización material?

A la cuestión planteada el Juez Fissore dijo:

I. El día 13 de marzo del año2010, F. C. L.  se reunió con seis amigos, todos adolescentes, en su domicilio de calle Alvear nº 4.542 de nuestro medio, decidiendo retirarse de allí pasadas las 00,00 horas con destino ala Plazadel Agua donde se desarrollabala Fiestadela Cervezay en donde, además, había acordado el encuentro con otros amigos.

A pocos metros de ese domicilio, más precisamente en la vivienda que se encuentra en la calle Alvear nº 4666, se estaba desarrollando otra reunión que tenía aristas diametralmente opuestas a la anteriormente referida, con ingesta de psicofármacos, alcohol y estupefacientes por parte de algunos de sus integrantes. Aquí se encontraban tres personas, dos de ellas conformaban una pareja y la restante resultaba ser un sujeto del sexo masculino. Con motivo de una discusión entre los integrantes de la aludida pareja, la femenina se retiró de la vivienda en dirección a la casa de sus padres, haciéndolo a pie por calle Alvear en dirección ala Av. JuanJosé Paso, ubicándose casualmente detrás de aquel grupo de adolescentes.

Debido a su estado emocional generado principalmente por la aludida discusión, la mujer decidió sentarse en el cordón de la vereda, momento en el que arribó su novio en su automóvil Ford Fiesta e interpretó que aquellos jóvenes la habrían agredido sexualmente, pese a la información contraria que ésta le brindaba insistentemente. En esas circunstancias este sujeto la obligó a ascender al rodado y emprendió un veloz y vehemente regreso -marcha atrás- hasta su domicilio, a donde ingresó la mujer.

Este tramo narrado, previo por cierto a los acontecimientos relevantes que se describirán a continuación, lo considero plenamente acreditado por medio de los relatos concordantes y objetivos que expusieron durante el debate los testigos Bernardo Nicolás Pérez, Julián Cardelino, Joaquín De Battista, Juan Agustín Salas, Ignacio Fiolo y Juan Manuel Cebada, todos ellos en relación a la reunión llevada a cabo en el domicilio de F. C. L. , la que se inició pasadas las 21 horas del día 13 de marzo del 2010, hasta los primeros minutos del día siguiente, cuando decidieron dirigirse hacia la aludida Plaza del Agua.

En cambio, lo ocurrido en el interior de la vivienda ubicada en la calle Alvear nº 4666 fue arduamente controvertido. Adelanto que no puedo escindir en este caso cuestiones que se relacionan con los aspectos fácticos de aquellas que en principio se deberían abordar en la participación criminal, porque la pretendida separación resultaría no sólo artificiosa, sino que dificultaría la comprensión de lo acontecido. En esta vivienda se encontraban M. C. L., su novia Claudia Alejandra Bozzano y J. M. R., éste último amigo de aquél.

Se discutió en el juicio en qué momento J. M. R. llegó al domicilio de la pareja C. L. y Bozzano, y sin perjuicio de que este extremo a mi entender no modifica en mucho lo ocurrido posteriormente, lo cierto es que debe dilucidarse en la medida de lo posible para definir la veracidad de las distintas versiones escuchadas.

En este sentido Claudia Alejandra Bozzano narró detalladamente los días previos durante los cuales había reanudado la relación de pareja con M. C. L. Entonces, sostuvo la testigo, días antes se había instalado en esa casa y habían consumido cocaína, alcohol y pastillas, pero ya ese día sábado, ella al menos, había abandonado el consumo. Recordaba que a la “tardenoche”, es decir, entre las 21 y 22 horas llegó J. M. R. a la vivienda y estuvieron hablando aproximadamente una hora, tras lo cual M. y J. M. se retiraron en el Ford Fiesta, precisando que le prestó dinero a su pareja. Una hora más tarde C. L. regresó a la casa, entrando por la puerta de la cocina al tiempo que se lamentaba por haber reiniciado la relación. Esto fue lo que, según la testigo, la impulsó a retirarse de la vivienda para dirigirse a pie hacia la de sus progenitores. Preguntada que fue la testigo informó que en el momento en que regresó C. L. no vio dentro de la casa a R., que a ella le parecía que aquel hablaba solo y en voz alta para que ella lo escuche.

Retomando el relato, dijo la testigo que no llegó hasta la casa de sus padres porque tras caminar aproximadamente una cuadra y media se sentó en el cordón de la vereda. Recordemos que la casa de C. L. se encuentra a aproximadamente cien metros de la vivienda de C. L. , con lo cual son totalmente coincidentes los dichos de la testigo en cuanto que había observado a un grupo de adolescentes caminando delante de ella. Estos eran, casualmente, F. y sus amigos.

Ilustró la declarante que M. C. L. se acercó violentamente hasta donde ella se encontraba en su Ford Fiesta deteniendo la marcha también de manera brusca, pidiéndole que se suba al rodado y como la observó llorando dedujo que los integrantes de aquel grupo la habían manoseado, lo cual le preguntaba insistentemente. No admitía Maximiliano la respuesta de Bozzano en cuanto que no le habían hecho nada aquellos jóvenes, que ella lloraba por lo que él le había ocasionado (“…a mí no me hicieron nada, me lo hiciste vos…”). C. L. sin embargo regresó furiosamente y marcha atrás hasta su casa, donde se bajó la testigo e ingresó, viendo que estaba solo J. M. R. en la cocina, a quien le dijo “…tu amigo está re-loco, piensa que me pasó algo…”. Se dirigió a la pieza y tras tomar dos tranquilizantes se acostó a dormir.

En cambio, la versión de J. M. R. (CPP, 308; fs. 151/7) y la de su pareja Carla María Antonacci (durante el debate) difiere de aquella, principalmente en lo que respecta al horario de llegada. R. y Antonacci explican que llegaron a la casa de M. C. L. a la medianoche tras haber pasado toda la jornada juntos, en el preciso momento en que el aludido Maximiliano y su pareja Bozzano regresaban en el Ford Fiesta marcha atrás, ésta última descendió y aquel llamaba a Juan Manuel porque -supuestamente- le “habían tocado el culo” a su novia.

Antonacci narró que se ubicaba sentada en el apoyabrazos del sillón de dos cuerpos que en aquella época estaba ubicado en el living justo frente a la puerta de acceso y, brindando más precisiones, miraba hacia la señalada puerta en el momento en que Claudia ingresó llorando y se habría dirigido -dedujo- a su cuarto.

Aquí hay otra contradicción porque Antonacci refirió que J. M. R. se encontraba en el porche de la casa estacionando la moto en la cual se desplazaban, y que Bozzano no habría manifestado absolutamente nada, que solo se tapaba la cara por su llanto.

Para resolver la cuestión no puedo dejar fuera de la valoración la declaración de C. L., que en estos momentos previos entiendo que se ajustó a la verdad. Este dijo que R. llegó a eso de las 9 de la noche a su casa, que estuvieron ambos en la cocina consumiendo drogas y que recordaba que habían hablado de los problemas de pareja que tenía R. con Antonacci, coincidiendo esto con los dichos de Bozzano. Sostuvo que junto a J. M. R. salieron a comprar cigarrillos en su Ford Fiesta, tracto también coincidente con el de Bozzano. Y por último, señaló que a Carla Antonacci la recuerda en la vivienda recién cuando regresó corriendo tras haber abandonado el vehículo luego del suceso que se ventiló en este debate.

Independientemente de las contradicciones señaladas por el Fiscal Lódola entre las versiones de Antonacci, su progenitora y R., que son ciertas y graves, principalmente en cuanto que las dos primeras sostuvieron que habían cenado el sábado 13 de marzo y R. lo contrario (CPP, 308, 366) -que se corresponde con haber estado en la casa de C. L., en donde nada habían cenado-, entiendo que la validez de los dichos de Bozzano y de C. L. se impone en función del resultado del careo mantenido entre las dos femeninas durante la audiencia de debate, en donde Bozzano se comportó convincente, segura y mirando a los ojos de la otra testigo, quien por el contrario se mostró incómoda en todo momento.

Para concluir hago propio el indicio que extrajo el Fiscal Juan Pablo Lódola de la circunstancia acreditada, a partir de los relatos de los jóvenes que acompañaban a F., que el conductor del Ford Fiesta se encontraba con el torso desnudo, lo que no se condice con un reciente arribo en motocicleta, ya que como resulta habitual y como el mismo R. admitió, no dejaba de vestir prendas cuando conducía. En síntesis, no hay posibilidad de error como lo pretendió su defensor Razona, y aquel dato se encuentra en precisa sintonía con los dichos de Bozzano y C. L.

II. Retomando la reconstrucción fáctica, en hora próxima a las 00,30 horas del referido 14 de marzo de2010, C. L. convocó a su amigo R. y le cedió el lugar del conductor, pasándose aquel al asiento del acompañante, iniciando velozmente la marcha al encuentro del inofensivo grupo de adolescentes que, en su imaginación, habían agredido a su novia. A pocas cuadras de allí, es decir en Alvear entre Vieytes y Paso, C. divisó a los siete jóvenes que irregularmente se desplazaban por el margen izquierdo de la aludida arteria y se los señaló a R. (“….son aquellos…”), deteniendo bruscamente éste el vehículo a la par de los mismos.

Al tiempo que el conductor gritó desde el interior del automóvil “…quien tocó a la nena, quien tocó a la nena…”, el acompañante descendió con una pistola marca Bersa, modelo Thunder, calibre 9mm, la que exhibía en su mano derecha alistada para efectuar el disparo -con proyectil en recámara-, interrogando en el mismo sentido y con la misma vehemencia que lo hacía el conductor al sorprendido grupo de menores, dirigiéndose al azar hacia quien resultó ser F. C. L.  quien -atrapado entre un Fiat 147 que allí se encontraba estacionado y el vehículo Ford Fiesta que oblicuamente había ubicado R.- observaba atónito, incrédulo y paralizado como transcurrían los que serían sus últimos instantes de vida. Enfrentados entonces el agresor y F. C. L., separados por tan sólo la distancia de un brazo extendido, aquel levantó el arma que empuñaba aún en su brazo derecho y apoyando el cañón en la región retroauricular izquierda, en la masa muscular occipito-mastoidea, le efectuó un disparo con el fin de quitarle la vida, el cual ingresó en la zona aludida y en su viaje provocó la fractura del sólido hueso occipital y el desprendimiento de una partícula ósea que se comportó como una esquirla o proyectil secundario, emergiendo todo ello por el sector derecho de su nuca. F. C. L. falleció inmediatamente como causa de la fractura-dilaceración cráneo cerebelosa.

El agresor rápidamente se introdujo en el vehículo que lo aguardaba en marcha, con las luces prendidas y la puerta abierta del acompañante, refiriéndole al conductor al ingresar “…arrancá que lo limpié….”, lo que motivó que raudamente emprendiera la fuga por calle Alvear hacia el norte de nuestra ciudad.

La reconstrucción ensayada de este tramo es el producto de la valoración conjunta, crítica y objetiva de la prueba producida en el debate y de aquella incorporada por lectura en los términos del art. 366 del Código de Formas. Adelanto que sólo razones prácticas me persuaden que segmentar esta relevante sección fáctica facilitará su lectura e interpretación.

a) Claudia Bozzano, J. M. R. y M. C. L., en los trazos más gruesos de sus relatos coincidieron en señalar que la primera descendió del Ford Fiesta y que J. M. R. ascendió al rodado, dando por cierto los masculinos a esa altura de la trágica noche que la aludida Bozzano había sido agredida sexualmente por un grupo de sujetos que a pie caminaban por calle Alvear.

b) Unas cuadras más adelante el grupo de adolescentes escuchaba el motor de un vehículo y los chillidos de neumáticos que denotaban la conducción alocada de un rodado, el que se les apareció repentinamente y detuvo su marcha en una maniobra precisa que obstruyó parcialmente el recorrido de los nombrados. Para una mejor ilustración y correcta interpretación de los dichos de los testigos, resulta necesario reiterar que el grupo transitaba a pie por la calle Alvear, algunos sobre el margen izquierdo de la misma y otros sobre la vereda, distanciados por pocos metros entre los integrantes, conformando un conjunto disgregado. Encabezaban el grupo Joaquín De Battista, Juan Agustín Salas y Juan Cebada, en el medio lo hacía F. C. L., y más atrás se movilizaban Bernardo Nicolás Pérez, Ignacio Fiolo y Julián Cardelino, tal cual ellos mismos lo expresaron y lo marcaron en la planimetría de la instrucción suplementaria realizada por el Licenciado Hernán Gacio denominada “análisis criminalístico-secuencia fáctica” y que obra a fs. 106/10 de la causa de este Tribunal. Resulta importante subrayar la ubicación de cada uno de los citados porque tuvieron ángulos distintos de observación, en la medida que los agresores detuvieron la marcha delante de F., más precisamente, a la altura del grupo que llevaba la iniciativa.

Aclarado ello vale recordar que Juan Agustín Salas dijo en la audiencia que el auto se detuvo a su lado y que el conductor les gritó, antes que bajara el acompañante, “…quién tocó a la nena…”. A posteriores preguntas del Dr. Savioli Coll, el  testigo  Salas agregó respecto de esta persona que “….estaba sacado, no estaba como una persona normal preguntando algo, nos gritaba…”, ilustrando además que se le escuchaba hablar claramente, sin arrastrar la palabra, para concluir informando que éste “….cebaba, porque el tipo gritaba como generando una situación tensa donde no la había, nos gritaba e incluso nos insultaba cuando nosotros no hicimos nada ni los enfrentamos….”.

Juan Manuel Cebada, también desde una posición privilegiada, informó que “…. el conductor nos habló en forma agresiva, gritándonos “quien fue el que tocó a la nena”, y cuando se bajó el acompañante, ambos hablaban y nos decían “quien tocó a la nena, hijos de puta…”.

Si bien Joaquín De Battista no observó la actividad del conductor -argumentando que en todo momento se concentró en su amigo F.- ni tampoco Bernardo Nicolás Pérez -éste en razón de su apartada ubicación-, lo cierto es que también dieron cuenta de la intervención narrada por parte de quien manejaba el rodado los testigos Ignacio Fiolo y Julián Cardelino. Este último narró con fina precisión no sólo las palabras antes señaladas, sino la forma en que interactuó, resaltando que “…Lo dijo con el auto frenado, con la ventanilla baja del conductor…lo hizo bastante eufórico porque fue un grito de una persona que no está tranquila, era un grito elevado. Parecía alterado, no sé si es enojo. Fue un grito claro…”.

Por otra parte también dieron cuenta de esta actividad ambos acusados, haciéndolo J. M. R. en su declaración escrita (fs. 153vta/4 “….Freno a la par y les digo QUIEN LE TOCO EL CULO ALA PIBA…”) y M. C. L. en su declaración prestada en el juicio oral y público.

No fue discutido el modo violento en el que se aproximó el vehículo Ford Fiesta y la forma en que interceptaron al grupo de menores, y ello quedó determinado de manera inconmovible a partir de los testimonios contestes de todos los menores, pero principalmente evoco las narraciones de Salas, Cebada, Fiolo y Cardelino, quienes además de referir aquellas bruscas aceleraciones y frenadas que se percibían en aquella silenciosa medianoche, nos explicaron que el vehículo frenó y se detuvo “cruzado”, limitando su transitar.

Tampoco la defensa técnica discutió la rauda forma en que se retiraron ambos sujetos en el Ford Fiesta, y la prueba en ese sentido resulta contundente, estos tramos gobernados por quien se encontraba al volante del mismo.

c) La prueba que ahora analizaré abarca el tramo de la reconstrucción que se inicia en el momento en que el acompañante descendió del automotor. Quienes acompañaban a F. C. L.  fueron contestes en afirmar que ese sujeto bajó del vehículo en forma inmediata con aquella interpelación primigenia que les hiciera quien conducía. Todos los allí presentes reconstruyeron ese momento de igual forma respecto de las líneas más notorias, es decir, que lo hizo con el arma en la mano y tras rodear el automóvil por la parte de atrás quedó enfrentado a F. reclamando airadamente al grupo por la identidad de quien supuestamente había tocado a su novia, a quienes gesticulando les ponía en evidencia la referida arma. Así se expresaron Bernardo Pérez (…era un arma de fuego, no tenía tambor, era color negra, corta. Cuando el sujeto se baja ya tenía el arma en la mano derecha…), Juan Agustín Salas (….bajó portando el arma en el brazo derecho. No vi que manipulara el arma o que la haya cargado…), Ignacio Fiolo (….se baja del lado del acompañante, tenía un arma en la mano y nos decía “quien tocó a la nena”…) y Juan Cebada (…..yo lo había visto bajar con la pistola en la mano…).

También hubo una coincidencia abrumadora en lo que ocurrió inmediatamente después, es decir, la forma en que se produjo el disparo que le causó la muerte inmediata a F., sin dejar de recordar que las pequeñas divergencias eran producto del diferente ángulo de observación que tenían los testigos, e incluso, de algún circunstancial obstáculo en la visibilidad, que en su momento precisaré.

Necesariamente debo comenzar con el relato del testigo Juan Agustín Salas que, por la posición privilegiada en la que inesperadamente quedó resultó ser un testigo preferencial de ese trágico episodio, pero además corresponde señalar que tuvo la capacidad y habilidad suficiente para transmitir lo percibido. Dijo, amplió y reiteró ante el exhaustivo interrogatorio cruzado al que fue sometido, que “…El sujeto que se bajó nos intimidó gritando, y comienza a acorralarlo a F. hasta que se choca con el auto al dirigirse hacia atrás. F. no se movió porque no tuvo posibilidades, ya que lo apuntaban con un arma de fuego a un metro de distancia, y le disparó así…”, gesticulando frente al Tribunal el movimiento físico que pretendía describir con palabras, para lo cual el testigo levantó su brazo derecho, haciéndolo con naturalidad y a una velocidad que no puede confundirse con un golpe de puño.La Defensa Técnicade C. L. procuró quitarle credibilidad al testigo interrogándolo sobre su ubicación y la iluminación existente, pero Salas respondió seguro “…lo vi de acá a la bandera y tenía la vista libre…”. La referencia indicada lo colocaba a sólo tres metros de la acción que describía y respecto de la iluminación también era adecuada para percibir aquello. No se trata sólo de los dichos de los testigos, sino que tal circunstancia la pudimos apreciar en la inspección judicial practicada en ese lugar a pedido de las partes. Salas también fue requerido sobre si aquello no podía tratarse de un golpe, respondiendo tajantemente que “…no vi ningún tipo de golpe más que el disparo y luego quedó un humo en el aire…”, pero la respuesta ya la había dado con la representación que había realizado y que era totalmente incompatible con el golpe que se le refería.

Desde otro plano, es decir, ubicado detrás de víctima y victimario, Julián Cardelino observó ese instante y nos narró que “…cuando caminaba hacia F. el brazo lo llevaba hacia abajo, junto a su cuerpo, y cuando le habla le dice “fuiste vos hijo de puta”, levanta el brazo y le dispara…”. A preguntas amplió que “…no creo que lo haya querido golpear con el brazo, porque no fue un movimiento fuerte, sino más sutil…”.

Como dije antes, esa mecánica fue expuesta de manera coincidente por el resto de los testigos, es decir, por Bernardo Pérez, Ignacio Fiolo y Juan Cebada, pero particularmente quiero subrayar que los citados coincidieron en que se trató de un desplazamiento ascendente del brazo, que se inició a la altura de la cintura del agresor y terminó sobre el cuello de la indefensa víctima.

d) Corresponde dar respuesta a la objeción de la defensa de C. L. y al propio discurso que el acusado ensayó cuando ya finalizaba la etapa de recepción de prueba. Hasta ese momento la contratesis de la defensa reposaba únicamente en el impreciso relato que Joaquín de Battista había realizado durantela IPP, y que tuvimos la posibilidad de incorporar a partir del mecanismo previsto en el sexto párrafo del art. 366 del CPP (fs. 250, renglones12 a17). En aquella oportunidad el testigo le había afirmado al fiscal que en esa oportunidad había pensado que sólo se trataba de una “piña”. Corresponde decir en primer término que este testigo en el debate informó que no pudo observar correctamente el movimiento porque, precisamente, se lo obstruía parcialmente el vehículo Fiat 147 que estaba allí estacionado. Sin perjuicio de ello nos informó que aquel sujeto “…se bajó, se le paró a menos de un metro, estiró el brazo y escuché el disparo…”. Al llegar el turno de interrogar al Dr. Toscano, éste inmediatamente recurrió al mecanismo procesal antes aludido, dando lectura a los renglones correspondientes, obteniendo como respuesta que efectivamente había dicho en aquella oportunidad que pensó en una piña, pero remarcó que no pudo observar todo el movimiento por el rodado que le obstruía la visión, y que no volvería a utilizar esa expresión porque no se correspondía con todo lo apreciado en ese instante. A mayor abundamiento, y para apreciar correctamente el poder de convicción de este testigo remarco que había informado que por las razones señaladas no había observado la posesión del arma de fuego.

En el cierre de la etapa de producción de la prueba, como dije en el párrafo anterior, escuchamos la declaración del imputado M. C. L., destinado indudablemente a mejorar su situación procesal, pero claramente mendaz en todo aquello relacionado con este trascendental tramo que nos toca analizar. Su defensor técnico, el Dr. Toscano, pretendió que la declaración de su asistido se la tome tal cual fue expuesta, argumentando que no resultaba factible la división de tal confesión, porque el intento ensayado por la parte acusadora se apoyaría en meras conjeturas. No puedo acompañar al defensor en su reclamo, porque el mérito o verosimilitud del relato depende del complejo probatorio desarrollado en la causa, y ello impide que la confesión parcial pueda ser recepcionada acríticamente, porque ello atenta contra la clara regla prevista en el art. 210 del CPP (Maier Julio, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, 2011, Tomo III, Parte General, Actos procesales, pág. 164).

Las pruebas producidas, incluso la declaración del imputado que resulta ser el principal medio de defensa, se valoran en su conjunto por resultar un entramado de datos que deben ser conjugados y racionalmente explicados, respetando las leyes del pensamiento y de la lógica (Maier Julio, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, 2011, Tomo I, Fundamentos, 1996, segunda edición, pág. 871).

Sentado ello veremos que la confesión parcial ensayada por C. contiene afirmaciones que se encuentran categóricamente desvirtuadas con otras pruebas del proceso, no pudiendo tildárselas de meras conjeturas como lo pretendió el abogado defensor.

La primera falsedad la encuentro en la mecánica de su acción, en ese movimiento del brazo derecho en dirección de arriba hacia abajo, que tenía como finalidad golpear a F. con su puño o arma, y que por un infortunio se le disparó la pistola de manera involuntaria al chocar su antebrazo con el hombro de la víctima. A preguntas dijo, tal cual los testigos lo habían adelantado en la jornada inicial, que el arma estaba con el proyectil en recámara, que no la manipuló, y que por esa razón se le disparó.

Cuando llegó el turno para interrogar al Dr. Marcelo Savioli Coll, hábilmente propuso que se reconstruyera el acto, porque la gesticulación que había hecho el nombrado C. L. desde su silla, no parecía a simple vista compatible con lo ocurrido. Consintió el imputado en teatralizar sus dichos y colocado que fue un agente penitenciario de altura similar a la de F. C. L.  (1,83cms) quedó claro que nos enfrentábamos a una versión impostada con la clara finalidad de trasladar la discusión jurídica al tipo penal culposo. A diferencia de todos los testimonios recibidos en la jornada inicial, C. L. graficó cómo su brazo derecho se habría desplazado de arriba hacia abajo, y en ese recorrido su antebrazo habría impactado en el hombro. Ningún testigo presencial que depuso en el debate, y sobre cuya sinceridad nadie acometió, había referido un movimiento del brazo mínimamente compatible con la creación de C. L.

Además de lo expuesto en el parágrafo anterior, en la ejemplificación que realizaba C. L. resultaba incompatible como quedaba la boca del cañón (hacia arriba y ligeramente hacia atrás respecto del plano retroauricular de C. L.) en relación a la lesionología interna que fuera claramente informada por el perito médico Luis Miguel Martín.

La segunda falsedad que se advierte en el relato de C. L., con idéntico propósito, es la supuesta frase que le habría dicho a su acompañante R. al regresar al automóvil: “…arrancá que “me parece” que lo limpié…”. Si hay una frase en la que todos los testigos coincidieron fue en la que efectivamente dijo en ese momento: “….ARRANCA QUE LO LIMPIE…”. Por supuesto que la frase “me parece” denota falta de intencionalidad en relación al resultado, pero lamentablemente para su interés, la realidad indica que se retiró del lugar con conocimiento acabado de lo ocurrido.

Otro dato que C. L. pretendió introducir mediante su acto de defensa material es que supuestamente el arma de fuego empleada se encontraría en la guantera del automóvil por otra razón distinta a la agresión, conocimiento que habría actualizado cuando recién se encontraba a veinte metros del grupo de adolescentes (“….Rulo dice “quien tocó a la nena” y yo manoteé la guantera donde tenía el arma….”, habiendo ampliando más tarde que “…veinte metros antes me acordé que tenía el arma en la guantera…”).

Esto se contradecía notoriamente con afirmaciones previas en cuanto que la pistola Bersa la guardaba en su habitación o en el living, más precisamente arriba de un cristalero, detrás de unos adornos. Al solicitársele la respectiva aclaración, C. dijo que la había colocado en la guantera del auto alrededor de las 9 o 10 de la noche de ese sábado por una cuestión de seguridad, es decir, para tenerla a su alcance al momento en que guardaría el vehículo en el garage de su casa, como hacía habitualmente para repeler cualquier posible asalto. A la luz de la sana crítica (CPP, 210), no resulta racional ni lógico que una hora antes de guardar el vehículo el sujeto salga de la vivienda y coloque el arma en la guantera del vehículo que estaba en plena vía pública.

Pero además de la lógica y la razón, concurren otros dos motivos para descreer que el arma de fuego estuviera allí para otra finalidad que no sea la agresión que se propuso: 1) su ubicación en el asiento de acompañante; y 2) empuñaba el arma al momento de bajarse.

1) La supuesta razón por la cual C. ocupaba el lugar de acompañante sería que no se encontraría en condiciones de conducir el rodado, habiendo explicado que en circunstancias en que regresaba a su casa con Claudia Bozzano lo había hecho marcha atrás y habría estado próximo a colisionar con otro rodado. Sin embargo ese cambio no buscaba una conducción segura y acorde con las leyes de tránsito, porque tal cual lo explicaron todos los testigos que depusieron, ese Ford Fiesta conducido por R. o por C. L. lo hacía de manera imprudente y veloz. Nótese que le dio el volante a su amigo pero éste condujo de igual forma que lo hubiese hecho él, con lo cual debe descartarse todo brote de humanidad.

Caído ese formal argumento comienza a evidenciarse diáfanamente que su ubicación en el asiento del acompañante se debe, únicamente, a la necesidad de portar el arma de fuego y estar en condiciones inmediatas de agredir al grupo de personas que habían, en su imaginación, tocado a su novia.

En este sentido estuvo muy observador el Fiscal Juan Pablo Lódola. Le asiste razón en su análisis meticuloso cuando subrayó que tras ascender Claudia Bozzano a su vehículo, y teniendo a la vista a aquel grupo que a pie transitaba por la calle Alvear, él decidió regresar a su vivienda marcha atrás, presuroso. Queda claro que a esta altura de los acontecimientos C. ya había decidido la agresión, porque eso lo hizo -según lo reconoció- para seguridad de Bozzano. Quedó evidenciado que no se comportó como en otras ocasiones en las cuales se peleaba frente a su novia sin reparo alguno, sino que optó por enfrentarlos con su amigo R. y arma en mano. Y aquí se termina de dilucidar el plan: regresó a la casa no solo para seguridad de Claudia, sino también para buscar a R. que sabía que estaba en su domicilio. No solo valoro el dato también introducido por Lódola en cuanto que los testigos dijeron que el conductor del Fiesta estaba “en cuero”, lo que denotaba que R. estaba en la casa, sino porque al tiempo que se bajaba Claudia Bozzano el acusado C. L. se estaba pasando al asiento del acompañante y llamando a R. para que lo acompañara, lo que demuestra que la decisión de enfrentarlos ya estaba tomada.

El Fiscal Lódola dijo durante su aL. que no entendía cuál había sido la motivación de C. para mejorar la situación de R., intentando buscar alguna razón por la cual falsamente había referido que el arma la tenía en la guantera y que R. no la pudo haber visto. Por supuesto que ningún móvil altruista había en esa falsa afirmación, sino que C. procuraba excluir su responsabilidad dolosa, más aún ese plus intencional que exige la alevosía del art. 80 inc. 2 del Código Penal, e incluso allanar el camino de sus defensores para sostener el ansiado tipo penal culposo.

2) Todos los chicos que acompañaban a F. habían coincidido al momento de prestar declaración durante el debate que este sujeto se bajó, apenas detuvo la marcha el Ford Fiesta, con el arma en la mano.

Concluyendo, resultó tan burdo el disfraz que se le quiso colocar a su acción para que aparezca como un resultado finalmente no buscado, que no resiste el menor análisis, porque se advierten contradicciones internas y en relación al resto de las pruebas producidas.

Lo analizado resultaría suficiente para descartar la deseada imprudencia, pero voy a tratar un elemento más: en la operación de autopsia se verificó que en el orificio de ingreso del proyectil se conformó el efecto denominado “mina de Hoffman”. Explicó en el debate el perito médico, Dr. Miguel Luis Martín, que ello sólo se produce cuando se apoya o aboca el cañón del arma de fuego sobre la piel en la zona craneana. Esto prueba que el agresor colocó el arma en esa posición y efectuó el disparo. Claro que esto apoya aún más aquella tesis fiscalista que aquí doy por probada y por el contrario torna aún más inverosímil la postura de la defensa técnica, la que intentó explicar que podría producirse el fenómeno aludido incluso cuando el disparo se hace a una distancia de hasta cinco centímetros, basándose en el Tratado de Medicina Forense del Dr. José Patitó (Edit. Quorum, 2003, pág. 522). En cambio, tanto el médico Martín como el licenciado en criminalística Hernán Gacio, ambos con acabados conocimientos en sus ciencias, rechazaron esa hipótesis citando incluso bibliografía autorizada, pero lo que me persuade de ello es la explicación que oralizaron: la “mina de Hoffman” se produce cuando el proyectil y sus gases ingresan con cañón apoyado en la piel que recubre la zona craneana, y la fuerte resistencia que ofrece la misma genera que los gases choquen y busquen la salida en sentido contrario al de ingreso, desgarrando irregularmente la piel y músculos existentes, evidenciando el “estrellamiento” de la zona. Durante este fenómeno se produce el ennegrecimiento en la parte interior de la herida producido por la deflagración de la pólvora (denominado “signo de Benassi”), datos verificados en el caso de autos, tal cual señalara el perito Gacio, apoyándose en una presentación gráfica que conformaban la secuencia fáctica ilustrada mediante el power point. La información introducida oralmente por dichos peritos se encuentra avalada por la “Balística de efectos”, entendida esta como la parte de la balística forense que tiene a su cargo el estudio de los efectos causados por el ingreso del proyectil en blanco. En este sentido, cualquier apartamiento que se hiciera del cañón respecto del plano generaría que los gases y restos de pólvora semi-combustionada o no combustionada que acompañan al proyectil en su vuelo queden en los bordes de la piel (o prendas de vestir si la hubiere), generando como rastros algunos signos de alteración térmica de la piel o quemadura, ahumamiento o falso tatuaje, Halo de Fisch, etc., efectos no apreciados en este caso concreto. En la bibliografía que se puede consultar estos últimos supuestos son descriptos como disparos a “quemarropa”.

e) El Dr. Julio Razona, siguiendo las líneas de la declaración de su asistido procesal, formalizó diversas pretensiones jurídicas, y algunas de ellas se fundan en el supuesto desconocimiento por parte de J. M. R. de la portación del arma de fuego por parte de su compañero de causa.

Para dilucidar la cuestión debo adelantar que, al igual que lo ocurrido con C. L., encuentro algunas circunstancias que no se corresponden con la verdad de los hechos.

Ya ha sido tratado, y a allí me remito en honor a la brevedad, que J. M. R. arribó a la casa de C. L. alrededor de las 21,00 horas. Por las razones antes apuntadas excluyo definitivamente la posibilidad de que hubiese ingresado a las 00,00 horas junto a su novia Antonacci.

Encontrándose en esa casa fue requerido por su amigo para que lo acompañe porque habían tocado a la pareja de éste, pese a que la propia Claudia Bozzano le informara en la cocina que estaba “…reloco…” y que nada le habían hecho.

Se sumó en esa empresa y condujo el rodado a gran velocidad hasta aparear la marcha de los siete adolescentes, en donde frenó violentamente cerrándoles parcialmente la marcha y les reprochó enérgicamente “quien tocó a la nena”, al tiempo que C. se bajó del rodado y efectuó el disparo.

En su declaración (CPP, 366; fs. 151/7) R. procuró desentenderse del arma que portaba C. y del conocimiento que tenía del disparo. Respecto del arma sostuvo que sabía que C. tenía un arma en la casa, que la había observado en una o dos oportunidades sobre un mueble, pero que desconocía que esa noche estuviera armado. En relación al disparo dijo que no había advertido que C. había bajado del auto, menos que haya dicho algo porque estaba la música muy alta, y que en un momento escuchó un estallido, como un petardo o un “Flower”, pero no miró hacia el lugar donde se había escuchado la detonación. Dijo que inmediatamente Maximiliano subió al auto exaltado diciéndole “arrancá, arrancá, que le dí”.

Esto se contradice con el relato de los testigos, principalmente los de Salas, Cebada y Cardelino, quienes nos informaron una acción conjunta y mancomunada por parte de ambos sujetos, los que interrogaban e insultaban al mismo tiempo a todos los adolescentes. Esto debió ser percibido por el conductor, no sólo por la proximidad y la referida actuación coordinada, sino porque es falso que estuviera la música encendida.

Tampoco es creíble que haya escuchado un estallido y no hubiese visto lo ocurrido, porque en la secuencia fáctica producida y, además, durante la inspección ocular practicada -en donde aún hoy permanece el Fiat 147 estacionado- pude apreciar que la visión que tenía R. respecto del lugar donde se desarrolló el evento era directa y muy próxima (ver fs. 110 de la causa del Tribunal).

Habiendo aclarado estos puntos y descartado ya la hipótesis acerca de la cual se pretendía colocar el arma en la guantera, queda claro que R. conocía que C. -ubicado a su lado- llevaba el arma de fuego. Seguramente esa fue la razón por la cual accedió a participar en un enfrentamiento seguro junto con su amigo frente a ocho personas, esta información recibida de boca de C. (ver fs. 153vta).

f) Corroborando todo lo expuesto anteriormente encuentro la fotocopia del registro médico de fs. 23, el informe de emergencia 911 de fs. 40/1 y 138/41, informe del RENAR de fs. 432, 435/6 y 484, certificado de defunción de fs. 729/vta, autopsia de fs. 160/7.

Entonces, en cuanto a la cuestión planteada, propongo que debe darse una respuesta afirmativa respecto de las conductas antes descriptas, por ser mi sincera y razonada convicción (art. 371 inc. 1º, 210, 373 del C.P.P.).

A la misma cuestión planteada el Juez Peralta dijo:

Que por compartir los fundamentos que anteceden, adhiero a la propuesta formulada.

Así lo voto por ser, también, mi convicción razonada y sincera (arts. 371 inc. 1º, 373 y 210 del CPP.).

A la misma cuestión planteada el Juez Conti dijo:

Que por compartir los fundamentos que anteceden, adhiero a la propuesta formulada.

Así lo voto por ser también mi convicción razonada y sincera (arts. 271 inc. 1º, 373 y 210 del CPP.).

Cuestión 3ra.: ¿Está probada la participación de M. C. L. y de J. M. R. en el hecho descripto?

A la cuestión planteada el Juez Fissore dijo:

No hay duda de la intervención de ambos acusados en este ilícito y tal cual quedara evidenciado en la cuestión precedente, en función de la imposible escisión entre las cuestiones de la materialidad y de la participación, M. C. L. fue quien efectuó el disparo sobre la humanidad de F. C. L., y J. M. R. quien lo condujo hasta allí, interpeló vehementemente al grupo de menores, y efectuado el disparo sacó al autor de la escena.

Respecto de C. L. se cuenta, principalmente, con: a) su propio reconocimiento llevado a cabo en la audiencia de debate; b) el reconocimiento impropio realizado por parte del testigo Agustín Salas respecto de la fotografía exhibida en un medio de comunicación, lo que concuerda con lo informado a fs. 611 (CPP, 366), a lo que debe agregársele el reconocimiento certero e indubitado practicado en la audiencia de debate; c) La imputación que le dirige el coimputado R.; d) Los indicios que se desprenden de los relatos de Claudia Bozzano, el vecino Ferrero y Cintia Romina Nuñez.

Respecto de R. obra en su contra: a) su propio reconocimiento materializado durantela IPP(fs. 151/7); b) los graves indicios que se desprenden de la declaración de Claudia Bozzano; c) y la imputación que le dirige, sin ánimo exculpatorio, M. C. L.

Lo expuesto, entonces, es suficiente para dar una respuesta afirmativa en relación a la intervención de Maximiliano José C. L. y J. M. R. en el hecho (art. 371 inc. 2do. CPP.) y así lo voto por ser mi convicción sincera (arts. 373 y 210 del CPP.).

A la misma cuestión planteada el Juez Peralta dijo:

Voto en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción (CPP, 371, 210, 373).

A la misma cuestión planteada el Juez Conti dijo:

Que por compartir los fundamentos que anteceden adhiero al voto del Dr. Fissore.

Así lo voto por ser también mi convicción razonada y sincera (arts. 373 y 210 del CPP.).

Cuestión 4ta.: ¿Concurren eximentes?

A la cuestión planteada el Juez Fissore dijo:

En relación al imputado M. C. L. la defensa técnica no formalizó ningún reclamo de eximente del injusto ni de la culpabilidad, sin perjuicio de lo cual, el Dr. Prada abordó prudentemente el instituto de la semi-imputabilidad, argumentando con solvencia las alternativas que proponen algunos autores ante el silencio de nuestra ley de fondo. Sin perjuicio de ello concluyó que el estado psicológico psiquiátrico de su defendido debería incidir, en gran medida, al momento de mensurar la pena, por lo que se difiere su abordaje para la cuestión pertinente.

En función de lo expuesto digo que los dictámenes de los psiquiatras Otamendi y Guascone, producidos en la audiencia de debate mediante el interrogatorio partivo y cruzado al que fueron sometidos, además del relato realizado por el propio C. L., son elementos elocuentes que me permiten confirmar la capacidad de culpabilidad del nombrado respecto de este hecho concreto. CP, 34 inc. 1, “a contrario”.

Respecto de J. M. R., su defensor técnico, el Dr. Julio Razona, en sus planteos subsidiarios postuló una causa de justificación y, además, un “error de hecho”.

Respecto de la causa de justificación abogó por la aplicación de la legítima defensa de un tercero, prevista en el art. 34 inc. 7 del Código de Fondo.

Se deben realizar algunas precisiones para resolver la cuestión presentada. Razona presentó el caso adelantando que su asistido resultaba ser partícipe, y que el autor resultaba ser C.. Digo esto porque para el homicidio subrayaba adecuadamente el carácter accesorio de la participación, pero al momento de formalizar esta causa de justificación lo hacía en función de su propia actuación, lo cual significa excluirlo del carácter accesorio.

Para resolver correctamente debe remarcarse, al igual que lo hiciera el profesional aludido, que debe adoptarse el criterio de la accesoriedad limitada, es decir, que el partícipe responderá por su rol sólo de una conducta típica y antijurídica del sujeto principal.

El sujeto principal, en este caso concreto, realizó una conducta típica y antijurídica, resultando ello suficiente para dar respuesta negativa al planteo defensista.

Mediante el “error de hecho no imputable”, en realidad, error de prohibición indirecto (doctr. 34 inc. 1 del CP), el Dr. Julio Razona pretendió la absolución de su cliente, porque éste en todo momento pensó que actuaba en defensa de su amigo, y de la integridad sexual de la pareja de su amigo.

Dando incluso por cierto que R. pudo creer ello, pese a la negativa de Bozzano, lo cierto es que no concurren los presupuestos de la legítima (sobre la existencia o alcance de la norma permisiva), y menos un posible error o ignorancia sobre las circunstancias fácticas que la contemplan (sobre los aspectos de hecho de la norma permisiva).

Precisamente no se cumple con el carácter subsidiario de toda causa de justificación, y menos aún con el requisito de actualidad de la legítima defensa, que deriva del punto b del art. 34 inc. 6to. el Código Penal. En relación a la subsidiaridad valoro que C. L. y R. salieron en búsqueda de los supuestos agresores, sin ningún tipo de interés de convocar a alguna de las agencias del Estado para que actúe conforme a derecho. En este sentido “…la defensa sólo puede ser legítima cuando no es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente…” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, año 2000, pág. 582). En relación a la actualidad corresponde remarcar que la supuesta agresión sexual ya habría concluido, la víctima incluso estaba en su propio domicilio, por lo cual no había motivo para repeler ni impedir ninguna agresión ilegítima (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. págs. 594/5).

Es tan claro lo expuesto que resulta inverosímil sostener que R. entendía, en función de un error de prohibición, que estaba autorizado a ir en búsqueda de los agresores. Cualquier ciudadano que tenga los conocimientos del acusado sabe que el derecho no autoriza a intervenir por mano propia, y si aún así persistiera el error, va de suyo que resulta totalmente vencible.

En síntesis, doy respuesta negativa al interrogante por ser mi convicción sincera y razonada (CPP, 371 inc. 3º; CP, 34 “a contrario”).

A la misma cuestión planteada el Juez Peralta dijo:

Voto en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción (CPP, 371 inc. 3º, 210, 373; CP, 34 “a contrario”).

A la misma cuestión planteada el Juez Conti dijo:

Voto en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción (CPP. 371 inc. 3º, 373 y 210; CP. 34 “a contrario”).

Cuestión 5ta.: ¿Concurren atenuantes?

A la cuestión planteada el Juez Fissore dijo:

El Agente Fiscal cedió la exposición de las pautas mensuratorias de la pena al letrado apoderado de los particulares damnificados, e interrogado a cabo de la alocución de ésta, ratificó expresamente sus conclusiones.

En primer lugar y como atenuantes comunes a ambos imputados, concedió el Dr. Savioli Coll que debía considerarse la carencia de antecedentes penales de ambos acusados. Es una circunstancia que, como se viene resolviendo pacíficamente, debe ser efectivamente considerada en ese carácter.

Como atenuante para R., consideró el mismo letrado su colaboración en la dilucidación de los hechos a través de su declaración, donde puso en escena al coimputado Maximiliano José C.. Es ésta una circunstancia que podría ser integrada a la consideración de las necesidades preventivas de la pena, aunque resulta posterior a los momentos del injusto y de la culpabilidad; pero le doy un valor muy relativo por su carácter autoexculpatorio y porque debe correlacionarse con otra circunstancia que la misma parte postula como agravante y que será tratada “infra”: el haberse ido a Bahía Blanca para evitar su apresamiento y el hecho de que su entrega se haya producido -como refirió en el juicio su pareja Carla Antonacci- cuando se enteraron de la aprehensión de Maximiliano C..

El Dr. Prada consideró como aminorante para Maximiliano C. el estado de emoción violenta que su colega el Dr. Toscano había planteado como la atenuación del art. 81 inc. a) del C.P. y que en ese carácter debe ser rechazada, como se verá al considerar la calificación del hecho, pero que no puede ser ignorada con relación a la culpabilidad del acusado. La existencia y génesis de esta emoción, que resulta de la naturaleza de la conducta probada, se encuentra estrechamente relacionada con la previa ingesta de cocaína, alcohol y psicotrópicos afirmada en el juicio por Claudia Bozzano y su valoración es inescindible de la consideración también en sentido atenuatorio de esa intoxicación, si bien -como explicó en el juicio el Dr. Guascone- el imputado poseía un alto patrón de consumo que le permitía conducirse con ese nivel de drogas; y considerando -como explicó a su turno el Dr. Otamendi- que esta circunstancia le irrogaba una cierta dificultad en la dirección de sus acciones sin constituir ninguna suerte de imposibilidad.

En definitiva, voto entonces por la afirmativa, con el alcance señalado, por ser mi razonada y sincera convicción (CPP, 371 inc. 4º, 1, 210 y 373).

A la misma cuestión planteada el Juez Peralta dijo:

Voto en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción (CPP, 371 inc. 4º, 210, 373).

A la misma cuestión planteada el Juez Conti dijo:

Me adhiero al voto del Juez Fissore excepto en lo que respecta a la consideración de la intoxicación en sentido atenuatorio respecto de M. C. L. Entiendo que en este caso tal intoxicación no debe ser computada como una circunstancia atenuante, porque la misma no fue la causa que desencadenó su violenta acción, la cual igualmente hubiese llevado a cabo independientemente del efectivo consumo de sustancias prohibidas. A esta conclusión llego en función de los dictámenes de los peritos psicólogos y psiquiatras, quienes fueron contestes en afirmar que la estructura de personalidad violenta de C. L. no respondía a su adicción. Por el contrario también fueron contundentes en explicar que el patrón de consumo del enjuiciado ponía de manifiesto su capacidad de tolerancia mayor al parámetro normal. Por estas razones entiendo que su grado de intoxicación no puede ser valorado como atenuante del injusto ni de la culpabilidad.

Así lo voto por ser esa mi sincera y razonada convicción (arts. 371 inc. 4º, 373 y 210 del CPP.).

Cuestión 6ta.: ¿Concurren agravantes?

A la cuestión planteada el Juez Fissore dijo:

El letrado apoderado de los particulares damnificados, con la ya señalada adhesión del Agente Fiscal, postuló, además de la alevosía cuya concurrencia éste había fundamentado, las siguientes agravantes comunes:

La indefensión de la víctima y su cobarde aprovechamiento, una circunstancia a cuya consideración el co-defensor, Dr. Prada, solo opuso el reparo del obrar culposo o con dolo eventual del imputado, una exclusión que no opera en el contexto de un hecho cometido con la directa intención de matar, como se ha señalado. Más allá de la distinción que el postulante intentó delinear entre esa circunstancia y el similar requisito de la alevosía que será tratado “infra”, son dos aspectos de una misma situación, padecida por la víctima o buscada por el matador, que resulta -al menos en el primer aspecto- de la descripción fáctica efectuada en la cuestión segunda y que entonces debe ser aceptada como agravante.

La nocturnidad fue bien rechazada como agravante por el codefensor, Dr. Prada, tratándose de un hecho generado espontáneamente en la misma noche y dónde esa circunstancia no formó parte de alguna de las decisiones implicadas en la conducta ni aparece como asumida voluntariamente para su ejecución.

El uso de un arma de guerra es, como también señaló el codefensor Dr. Prada, propio de la agravación típica y genérica del art. 41 bis del C.P. y no puede ser considerada con independencia de ella sin incurrir en una prohibida doble valoración. En función de lo que debe resolverse, corresponde que sea considerada al tratar la calificación legal del hecho.

La adultez de los atacantes frente a la minoridad de la víctima y sus acompañantes, sí debe ser considerada en este carácter porque era una circunstancia ostensible al momento del hecho e incidente en su desarrollo.

Las características de la víctima, evidentes a partir del aprecio unánime que merecía a quienes lo conocieron y que expusieron con múltiples declaraciones en el juicio, no puede ser considerada en este carácter, como ha tenido ocasión de decirse en este organismo siguiendo al Tribunal de Casación Penal Provincial “…si bien ello es común al establecer sanciones reparatorias en otras ramas del derecho, no parece posible ser utilizada en el derecho penal, porque éste protege la vida con el sentido igualitario que deriva de la propia dignidad humana…” (Sala II, sent. del 29/8/2000, en causa Nº 1674, “Gómez).

La ausencia de sentimientos de culpa que el Dr. Savioli Coll remitió a las constancias periciales y que asoció a la inexpresividad e indiferencia de los imputados en el juicio y al discernimiento y la crítica de las disculpas hacia la familia de la víctima que ensayó C. al comienzo de su declaración, son circunstancias que no pueden reputarse como agravantes, más allá de que la existencia de aquellos sentimientos -si se hubiera comprobado- podría considerarse en sentido atenuatorio, no ya por su relación con el injusto o la culpabilidad sino de frente a las necesidades preventivas de la pena.

Tampoco debe recogerse como agravante la ausencia de hábitos de trabajo, que no ha quedado acreditada en el caso de R. (cuya actividad comercial fue referida en el juicio por el policía Otonelli), puesto que la pretensión incurre en el denominado reproche por la conducción de la vida, contrario al principio constitucional de derecho penal de acto.

En especial para C., consideró como agravante el Dr. Savioli Coll, el modo perverso y soberbio del ataque; una modalidad que, en cuanto hace referencia a la aproximación y el abocamiento del arma previa al disparo debe ser recogida en este sentido porque supone el simultáneo reconocimiento y aprovechamiento de la pasividad de la víctima.

Debe considerarse como agravante el mal concepto vecinal de C. expuesto por el testigo Ferrero en la audiencia y por la testigo Saleres, cuyos dichos incorporados al juicio por lectura constan en el informe de fs. 726 y recogido por el policía Alberto Omar Díaz.

La actividad de venta de estupefacientes a que se dedicaba contemporáneamente C. según él mismo admitió, debería serle reprochado por separado para que pueda ser motivo de reacción penal, y no puede entretanto servir a la intensificación de la pena que se pretende por un hecho distinto.

La peligrosidad del mismo, que en sentido constitucional dimana del hecho imputado, de su modalidad comisiva y de sus circunstancias, sí es un dato para ser considerado entre las pautas mensurativas de la pena.

La conducta de R. con posterioridad al hecho no resulta tan unívoca ni reveladora como para que deba considerársela un agravante, y en el mismo sentido, su concurrencia a una fiesta de casamiento puede entenderse en un marco de disimulación congruente con la fuga posterior a Bahía Blanca, a la que él mismo puso fin luego de la aprehensión de C..

Sin perjuicio de que se encuentran implicadas en la agravante típica de alevosía pretendida por el acusador que será tratada en el acápite relativo a la calificación, deben considerarse en sentido agravatorio, además, las siguientes circunstancias: el ímpetu y la sorpresa de una agresión súbita e inesperada para la víctima y la consecuente indefensión de ésta, ya referida, ambas en conjunción con la intensa hostilidad manifestada.

Voto entonces por la afirmativa, con el alcance señalado, por ser mi razonada y sincera convicción (CPP, 371 inc. 5º, 1, 210 y 373).

A la misma cuestión planteada el Juez Peralta dijo:

Voto en igual sentido por ser esa mi sincera y razonada convicción (CPP, 371 inc. 5º, 210, 373).

A la misma cuestión planteada el Juez Conti dijo:

Voto en igual sentido por ser esa mi razonada y sincera convicción (arts. 371 inc. 5º, 373 y 210 del CPP.).

En virtud de lo resuelto precedentemente el Tribunal, por unanimidad, resuelve dictar VEREDICTO CONDENATORIO para con los enjuiciados M. C. L. y J. M. R. en relación al hecho que les fuera incriminado, disponiendo pasar inmediatamente al dictado de la sentencia, tratándose las cuestiones del art. 375 del Código Procesal Penal.

Firmado: Gustavo Raúl Fissore, Jorge Daniel Peralta y  Néstor Jesús Conti, jueces. Ante mí: Patricia L. Zarini, Auxiliar Letrada

SENTENCIA

Mar del Plata, 21 de diciembre de 2011.

Cuestión 1ra. ¿Qué calificación legal corresponde al hecho objeto del proceso?.

A la cuestión planteada el Juez Fissore dijo:

I. Llegamos a esta etapa con los hechos fijados, con lo cual la discusión jurídico penal queda limitada a los pocos puntos posibles. En esta inteligencia la plataforma fáctica reconstruida impide cualquier consideración del tipo penal culposo propuesto por el Dr. Toscano (CP, 84). La misma respuesta debe dársele al Dr. Razona en lo que respecta al tipo penal del Encubrimiento (CP, 277).

II. Sentado ello comenzaré por verificar si concurren los requisitos del homicidio agravado por alevosía (CP, 80 inc 2), que es la significación jurídica principal que postularon el Sr. Agente Fiscal, Dr. Juan Pablo Lódola, y el apoderado del particular damnificado, Dr. Marcelo Savioli Coll, mencionando como primer dato que el fundamento de su agravación reposa en la menor posibilidad de defensa por parte de la víctima y a su vez, en la ejecución sin riesgos por parte del autor. Sin dudas que en el modo de su ejecución radica la razón de ser de esta calificante.

De un simple repaso a la doctrina especializada se puede observar que entre los diversos autores existen algunos matices en relación a los distintos requisitos que exigen para la configuración de la alevosía, advirtiéndose al mismo tiempo un cierto consenso en cuanto a que la imprecisión se motivaría en la omisión por parte del legislador de conceptualizar a tal elemento normativo, pese a que en algunos proyectos se encontraba presente (Proyecto Tejedor de 1867, Proyecto de 1881 y Proyecto Peco de 1941) al igual que en el Código Penal de 1886.

En una primera aproximación se puede precisar a la alevosía como la muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima. De allí se extraen que los requisitos son: i. actuar sin riesgo para el ejecutor; ii. valerse de la indefensión de la víctima; y iii. mediante ocultamiento material o de la intención.

Por otra parte solo se admiten dos formas de comportamiento en la alevosía: el proditorio o el insidioso. El homicidio proditorio es aquel en que el autor esconde la intención criminal violando la confianza que el autor despertó en la víctima, facilitando así su ejecución. La ventaja se obtiene a partir de esa confianza ganada y por ende, la mayor desprotección que genera en el sujeto pasivo. Por el contrario el homicidio insidioso es aquel donde el ocultamiento es material, donde lo que se esconde es la acción misma, ejemplificándose -aunque no resulten las únicas variantes posibles- el aguato italiano, la emboscada brasileña y guet-apens francés (Soler, Derecho Penal Argentino, t. III, Editorial Tea, edición 1970, págs. 23/7; Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de derecho penal, Parte especial, T.I, editorial Astrea, 2009, págs. 114/9; Código Penal comentado, dirigido por Baigún David y Zaffaroni Eugenio, Tomo 3, editorial Hammurabi, 2007, págs. 170/1).

De acuerdo a la descripción fáctica determinada en la cuestión segunda del veredicto debe descartarse de plano el homicidio alevoso en la variante del proditorio, porque C. L. y su partícipe en ningún momento procuraron ni alcanzaron la confianza del grupo de menores.

La pretensión acusadora fue elaborada en relación a la forma insidiosa en la que se habría llevado a cabo la acción homicida y con ese alcance se estudiará la propuesta.

El primer requisito es la indefensión de la víctima, y podemos decir que en el caso concreto F. estuvo indefenso. Estuvo indefenso porque como bien lo señalaron los testigos presenciales, solo pudo dar unos pocos pasos hacia atrás hasta quedar atrapado entre el agresor y el Fiat 147 que allí estaba estacionado. Los testigos agregaron además que no opuso ninguna resistencia física ni verbal, recuerdo que cuando graficaban su posición lo ubicaban a F. de pie y con sus dos brazos caídos, como pegados a su cuerpo. Lo trascendental, entiendo, es que F. no pudo hacer nada por la sorpresa de la agresión y por la exhibición de un arma de fuego.

El segundo requisito es que el ejecutor haya actuado sin riesgo, y en el caso concreto, analizado ex post, se puede afirmar que C. L. obró sin riesgo, porque en esa actuación breve, repentina y agresiva, ni F. ni sus amigos tuvieron capacidad de reacción y en definitiva se fue ileso del lugar. Sin embargo entiendo que si se analiza el caso “ab initio” la conclusión no resulta tan categórica, como lo propone la profesora Claudia Verde (Código Penal comentado, dirigido por Baigún David y Zaffaroni Eugenio, Tomo 3, editorial Hammurabi, 2007, págs. 179/80), en cuanto que “…La ausencia de peligro se deduce de las condiciones en las que el delito se ejecuta. En particular, de los medios utilizados por el autor, los que le aseguran ab initio la realización del homicidio sin riesgos para su persona….”.

Por último, el ocultamiento de la agresión se habría configurado mediante la forma de la “emboscada” o “acecho”, que como dijera en el párrafo precedente, fue lo que le concedió al agresor una relativa supremacía.

Sin embargo debe verificarse también que todos aquellos requisitos hayan sido procurados por el agresor, porque de lo contrario, no se configuraría la razón de ser de esta agravante. Y esto es indiscutible porque nos encontramos ante un tipo penal con una ultrafinalidad (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit., pag. 518) o elementos de la actitud interna (Roxin Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, 1997, págs.314/6), lo que indica que necesariamente aquellos requisitos hayan integrado el plan delictivo. Y aquí es donde no puedo acompañar a los acusadores, porque la prueba producida en el juicio señala que no se trató de un plan motivado en su seguridad y en la de su cómplice, ni mucho menos que fue procurada la indefensión de la víctima. C. L. llevó a cabo esa acción sin reparar en las consecuencias personales y mal puede decirse que decidió la emboscada, porque la fatídica ubicación del Fiat 147 fue totalmente casual. En este análisis no puede dejar de considerarse que la víctima y sus acompañantes percibieron el furioso andar del Ford Fiesta varias cuadras atrás, lo que no se compadece con una pretendida emboscada en donde el acercamiento debió haber sido mucho más sigiloso. Que las víctimas se hayan sorprendido con la llegada de ese vehículo no significa que fue procurada por los agresores. Como bien expusieran los defensores C. salió ileso del acto, pero pudo ocurrir completamente lo contrario si se hubiese topado con otro tipo de personas, y aquí es donde toma importancia el análisis “ex ante” del contexto en donde se interactuó y no sólo “ex post”. El análisis objetivo “ex ante”, despojando todo conocimiento de las cualidades notables de este grupo de amigos que caminaba por calle Alvear, permite inferir un final no tan feliz para C. L. pese a la posesión de un arma de fuego.

En igual sentido se ha dicho que “…el hecho probado relativo a que los autores sumieron en un estado de indefensión a la víctima, y aprovechando dicho estado, le dieron muerte, no alcanza para tener por configurada la alevosía del art. 80 inc. 2º del CP., toda vez que no existieron, por parte de los autores, procederes que configuren engaño o acecho dirigidos a que el damnificado no perciba las intenciones homicidas…” (Del voto del Dr. Mancini, al que adhirieron los Dres. Celesia y Hortel, TCPBA, Sala II, 22/6/04, C. nº 5.464, “O., H.A. y otros s/recurso de casación, ver en “Doctrina Judicial del Tribunal de Casación dela Provinciade Buenos Aires, por Alexis L. Simaz, editorial Nova Tesis, 2008, pág. 188).

III. Descartada la alevosía pasaré a analizar con que grado de dolo actuó el autor C. L. en la ocasión, y adelanto que tendrá un tratamiento sucinto en función de la materialidad tenida por acreditada en la cuestión segunda del veredicto, la que resulta a todas luces incompatible con el dolo eventual postulado por la defensa técnica, el que se verificaría “….cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida por posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción…” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. pág. 500).

Por el contrario, insisto que en la reconstrucción fáctica materializada en el veredicto quedó sellada que nos encontramos ante una actuación guiada por el dolo directo de primer grado, en donde los elementos que lo integran, es decir, el cognoscitivo y el volitivo, aparecieron claramente en el accionar del autor C. L. en dirección a causar la muerte. La valoración de los concordantes testimonios de Salas, Cardelino, Cebada, Pérez y Fiolo, junto con los dictámenes de los peritos Miguel Luis Martín y Hernán Gacio, en cuanto que los disparos efectuados a “boca de jarro” permiten inferir la finalidad de aseguramiento por parte de quien lo efectúa, me autorizan a concluir que se encuentra verificado el aspecto subjetivo en el grado que aquí propongo.

Un último obstáculo ensayado por la defensa técnica de C. L. estuvo vinculado a un supuesto estado de emoción violenta (CP, 81 inc. 1, “a”). Sin embargo debe rechazarse dicha atenuación porque no fue probado que el estado emocional en el que actuó el enrostrado reuniera las cualidades de violencia que exige la norma citada, y fundamentalmente, porque no existieron circunstancias que la hicieran excusable.

La emoción debe ser violenta en el sentido de que los excesos de los sentimientos alcanzados en el estado del agente tienen que ser de tal modo desordenados y potentes que le resulte difícil controlar los impulsos a la acción contra la víctima. Sin perjuicio de creer que en este caso no se presentó ese cuadro, teniendo como base para esta afirmación los dictámenes de los peritos psiquiatras Otamendi y Guascone, a todo evento, lo indudable es que no mediaron circunstancias que hicieran excusable esa emoción, ya que los motivos que generaron ese estado de conmoción del ánimo resultaron fútiles y pretéritos. En concreto, la combinación de la creencia de que habrían tocado a su novia y la ingesta alcohol y drogas no permiten excusar la emoción.

IV. Pasando a la actuación de J. M. R. y a los reparos jurídicos expuestos por su letrado defensor, conviene señalar que el partícipe es quien hace un aporte doloso al injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o de complicidad.

Entre los rasgos sobresalientes de esta forma de actuación debe indicarse que el aporte sólo puede efectivizarse de manera dolosa en un injusto doloso ajeno. Ergo, toda forma de actuación imprudente del partícipe se encuentra vedado en nuestro sistema penal. En eso le asiste razón al distinguido defensor. También acompaño al letrado en cuanto que la participación resulta accesoria de un injusto (accesoriedad limitada).

Sin embargo en el análisis concreto del caso es donde me aparto de la pretensión defensista, toda vez que no me cabe duda alguna que J. M. R. realizó un aporte doloso y necesario al injusto doloso realizado por C. L.. Sucintamente subrayo que fue quien condujo el vehículo rápidamente hasta interceptar el grupo; que fue quien inició la agresión verbal; que aguardó a que el autor concluyera con su actuación principal; y por último, aseguró su retirada mediante una conducción también veloz.

En esta línea de pensamiento no tiene lugar la argumentación del Dr. Razona en cuanto a que su cliente estuvo en el lugar equivocado y en el momento errado, y que cualquier persona que hubiese estado allí ocuparía en este juicio el lugar de R.. Esa conclusión es el resultado de un juicio determinista que no puedo aceptar, porque en el ámbito de decisión que tenía R. eran muy amplias las posibilidades que tenía de negarse al reclamo de su amigo. También resulta una conclusión simplista, porque no argumentó el defensor cuales serían las razones por las cuales R. tendría restringido su ámbito de autodeterminación.

Por el contrario, los parámetros objetivos que resaltara anteriormente (la conducción veloz, su actuación en el mismo lugar del hecho, etc.) dan cuenta de su sintonía con la finalidad del autor.

El defensor también postuló en forma subsidiaria un exceso por parte del autor C. L., y por ende, por aplicación de los arts. 47 y 48 del Código Penal debiera excluirse el resultado muerte en el reproche a su cliente. Argumentó también que no hubo “acuerdo” entre C. L. y su cliente en buscar ese resultado.

La objeción defensista debe reconducirse hacia un planteo de exceso en el dolo por parte del autor respecto del partícipe R., en la inteligencia de que en la participación el aspecto subjetivo de la tipicidad supone el conocimiento de los elementos descriptivos como pertenecientes al tipo objetivo y sobre esa base se erige el aspecto conativo de su dolo. El reproche al partícipe, tal cual sostiene la doctrina del art. 47 del Código Penal, será en la medida de su dolo (Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. cit. pág. 763).

El análisis conjunto de toda la actuación de J. M. R., y en particular respecto de algunas circunstancias del autor (como por ejemplo que conocía que lo motorizaba la creencia de un abuso sexual previo, que había consumido previamente estupefacientes y alcohol, de su celotipia, que el emprendimiento estaba dirigido contra un grupo de aproximadamente ocho personas y que lo hacía armado) impide sostener, posteriormente, que el autor se excedió del plan al que dolosamente había resuelto cooperar.

A esta altura puede afirmarse que R. sumó su aporte doloso a una empresa que estaba dirigida a agredir a aquel grupo de personas y el resultado muerte resultaba tan posible como cierto en ese complejo contexto situacional. Sin embargo, “in dubio pro reo” -porque necesariamente se reflejará en la mensuración de la pena- voy a sostener que el homicidio aparece en el grado del dolo eventual (CPP, 1). Vale remarcar que resulta admitido este tipo de dolo en la participación (Zaffaroni y otros, ob. cit., pag. 764).

V. La cuestión va llegando a su fin, y debo decir entonces que las conductas traídas a este debate encuadran en el tipo penal de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego, con lo cual se destruyó el bien jurídico “vida”. Rigen los arts. 41 bis y 79 del Código Penal.

C. L. debe responder como autor de dicha maniobra, porque tuvo el dominio del hecho, mientras que R. resulta ser partícipe primario, habida cuenta que en ese plan concreto del autor su aporte fue necesario para su concreción (CP, 45).

Solo queda contestar la inconstitucionalidad de la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del Código Penal.

Como guía en este análisis recuerdo que con aciertola C.S.J.N. recomienda que “….la declaración de inconstitucional de una disposición es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos enla Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que operan plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable…” (C.S.J.N., in re “María Cristina Pupelis y Otros, en Fallos dela Corte Supremade Justicia dela Nación, publicación a cargo dela Secretaríade Jurisprudencia del Tribunal, Tomo 314, Volumen 1, año 1991, pag. 424).

Entonces, el control de constitucionalidad difuso de las normas debe realizarse respetando aquellos parámetros, dejando a un lado obviamente valoraciones personales que respondan a políticas criminales individuales, para dar preferencia a la independencia de los poderes y a un sistema legal previsible.

En ese camino también debo señalar que ya me he expresado con anterioridad que la norma aquí atacada de ilegalidad se apoya en cuestiones de política criminal, compartibles o no, pero que no violentan ninguna norma de nuestra Constitución Nacional. Esta severizante genérica tratada en relación al art. 79 del Código Penal no provoca una escala punitiva que permita sostener que resulta desproporcionada o cruel. En ese sentido no se ha señalado ninguna pauta comparativa para argumentar la supuesta desproporcionalidad con el hecho o la irracionalidad con la culpabilidad, ni tampoco se probó que la pena en expectativa contenga un plus que pueda convertirse en una pena cruel (Causas “Ceballe”, nº 155; “Vázquez”, nº 156, entre otras).

Advierto entonces que, tal como surge de la literalidad del art. 41 bis del Código Penal, se ha cometido este delito “….con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego…”, a lo que debo agregarle que una interpretación sistemática también me permite su aplicación.

En síntesis, así lo voto por ser mi sincera y razonada convicción (CPP, 373, 375).

A la misma cuestión planteada el Juez Peralta dijo:

Adhiero al voto del Dr. Fissore con excepción de lo relativo a la agravante del art. 41 bis del Código Penal que considero inaplicable en relación al art. 79 del mismo texto legal.

La cuestión no es nueva en este tribunal y tuve ocasión de considerarla en la aludida causa “Ceballe”, nº 155 del registro de secretaría, sosteniendo allí que “…esa agravante genérica no se configura con el solo empleo de un arma de fuego sino que exige que mediante su utilización el hecho se cometa con violencia o intimidación en las personas; en tanto que el tipo de homicidio…, ya incluye (en grado sumo) entre sus elementos constitutivos la violencia sobre la víctima. En estas condiciones es la propia norma en su segundo párrafo la que define su inaplicabilidad al caso”. Me remito así a la posición expuesta por el Dr. Sal LLargues en c. 16.746 del 03-07-07 del Tribunal de Casación Penal, S. I, en cuanto: “tratándose del homicidio… el medio resulta por entero irrelevante en la medida en que no se trate de uno de los previstos en el art. 80 del C.P. que es donde el legislador ha tenido en cuenta esas circunstancias en que importa determinarlo por resultar representativo ora de mayor injusto, ora de mayor reproche”.

La calificación correspondiente al hecho es a mi juicio la de homicidio simple del art. 79 del C.P.

Así lo voto por ser mi convicción sincera y razonada (arts. 210 y 375 inc. 1ro. del CPP.).

A la misma cuestión planteada el Juez Conti dijo:

Me adhiero al voto del Dr. Fissore excepto en su concepción del dolo, que le permite sostener que el encausado J. M. R. actuó con dolo eventual. Tuve la oportunidad de decir que “…La importante evolución dogmática que ha experimentado el concepto de dolo ha dado por tierra, a nuestro entender, con la diferenciación apuntada, por cuanto el dolo en sí se presenta sin intención, ya que la misma no estaría abarcada por dicho concepto, dado que el llamado dolo eventual -supuesto en que ningún papel juega la intención- no difiere del dolo básico … Actualmente se afirma que la intención no es el elemento que identifica o define al dolo, ya que aquella, entendida como voluntad incondicionada de realizar el tipo, no cumple ninguna función en la conceptualización del mismo, por cuanto si bien toda conducta está dirigida por una finalidad, existe una fuerte tendencia doctrinaria a reducir al máximo, sino a excluir, el elemento volitivo del concepto del dolo….” (en “Problemas de imputación en los delitos cualificados por el Resultado”, en “Temas de Derecho Penal Argentino”, director Juan Alberto Ferrara, editorial “La Ley”, 2006, pág. 214).

Así lo voto por ser mi sincera y razonada convicción (arts. 375, 373 y 210 del CPP.).

2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada el Juez Fissore dijo:

De acuerdo a lo resuelto precedentemente, voy a proponer a mis colegas que:

1) Se rechace la declaración de nulidad de todo el proceso penal reclamada por el defensor de C. L., Dr. Eduardo Toscano, por no haberse acreditado la violación de norma alguna que regule la declaración del imputado. CPP, 308, 201 y ccdtes, todos “a contrario”.

2) Se rechace la inconstitucionalidad de la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del C.P. por no haberse demostrado su contradicción con ninguna norma del bloque constitucional. CN, 18 y 75 inc. 22.

3) Se condene a M. C. L., como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego, cometido en la medianoche del 14 de marzo del 2010, y del cual resultara víctima F. C. L. , a la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS DE PRISION, más las accesorias legales y las costas del proceso.

La apreciable diferencia de la pena que propongo respecto de las procuradas por la parte acusadora y también por la defensa, sumado al entendido interés que este ilícito despertó en nuestra sociedad, me obligan a agregar algunas líneas que permitan explicar la razón de ser de tal individualización.

En el plano objetivo, es decir, observada la acción como un espectador y desprovista de toda la subjetividad del autor, el hecho aparece ante mi vista como grave, aberrante y poco comprensible. He sostenido que en esta acción verifico que algunos requisitos de la alevosía se encuentran presentes, con lo cual lo ponen a raya con esta agravante prevista en el art. 80 inc. 2 del Código de Fondo. Su descarte como agravante típica me autoriza a evaluar los datos residuales en el marco de los arts. 40 y 41 del Código Penal, tal cual quedara expresada en la cuestión 6ta. del veredicto, en el ámbito del injusto. Este aspecto entiendo que no fue debidamente relevado por la defensa técnica, y aquí reposa mis discrepancias.

En cambio, resulta el aspecto subjetivo, tal cual lo planteara la defensa técnica, el motivo por el cual la pena debe relativizarse respecto de aquella gravedad objetiva. La aparente incongruencia no es tal, porque funcionan como pesas colocadas en los distintos platillos de una balanza que busca un equilibrio. En este sentido la ingesta de estupefacientes, debe ser considerada como atenuante de la culpabilidad normativa, en la misma medida que le restringió la posibilidad de motivarse en la norma.

Este dato no relevado por los acusadores sumado a que algunas circunstancias agravatorias enunciadas por el Dr. Marcelo Savioli Coll no fueran admitidas, explican la razón del distanciamiento respecto de la pena individualizada por los distinguidos profesionales. CP, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis y 79.

4) Se condene a J. M. R. como partícipe necesario en el delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego, cometido en la medianoche del 14 de marzo del 2010, y del cual resultara víctima F. C. L. , a la pena de CATORCE (14) AÑOS DE PRISION, más las accesorias legales y las costas del proceso.

Por las mismas razones señaladas en el punto anterior debo dedicarle algún párrafo para motivar la individualización de la pena.

No puede corresponder el mínimo legal que pretendía el Defensor Razona porque el aporte necesario y doloso que hizo su cliente fue en relación a un hecho de una gravedad rayana con la alevosía, circunstancias que por estar en su conocimiento se le comunican sin lugar a dudas (CP, 47).

Pero tampoco puede prosperar el pedido de pena divisible de los acusadores porque me alejo del mismo a partir del grado del dolo que se le reprocha. En esta inteligencia el dolo eventual debe incidir notablemente a su favor en el momento de la individualización de la pena, la que resultaba muy alta en expectativa a partir de la gravedad del injusto llevado a cabo por el autor.

5) Corresponde ordenar la iniciación de la correspondiente investigación penal preparatoria a partir de la posible comisión del delito de falso testimonio cometido por Carla María Antonacci y por Francisca Guio Aguilar, la primera en el transcurso de su declaración producida en la audiencia de juicio, y la segunda en el anticipo extraordinario de prueba, extrayéndose a esos fines fotocopia de la presente sentencia y fs. 21/4 del incidente relacionado con el anticipo probatorio. CPP, 287 inc, 1; CP, 275.

6) Una vez firme este decisorio se deberán decomisar las municiones secuestradas en la presente causa remitiéndolas a la delegación local del Registro Nacional de Armas, dependiente del Ministerio de Defensa dela Nación, quedando a cargo del decomisola Fiscalíainterviniente (CP, 23; CPP, 522; ley 7.710, art. 1º; Ac. 3.023 dela SCBAdel 19/12/01.

7) En relación a la solicitud de decomiso del automóvil marca Ford Fiesta, secuestrado en autos, deberá diferirse el tratamiento del destino del mismo hasta tanto se acredite su titularidad (CPP, 522/3).

8) Se deberán regular los honorarios profesionales del Dr. Marcelo Savioli Coll en su carácter de apoderado de los particulares damnificados, por su labor desarrollada, en el equivalente a 80 ius o sea la suma de pesos doce mil cuatrocientos ($ 12.400), a los que se adicionará el 10% de ley. (Arts. 1, 9-17-a), 13, 16, 22, 28 y 54 del Decr. ley 8.904/77).

9) Se deberán regular los honorarios profesionales de los Dres. Eduardo Toscano y Cristian Prada en su carácter de codefensores del imputado M. C. L., por su actuación desde el inicio, en el equivalente a 60 ius para cada uno o sea la suma de pesos nueve mil trescientos ($ 9.300), en todos los casos se adicionará el 10% de ley. (Arts. 1, 9-17-a), 13, 16, 22, 28 y 54 del Decr. ley 8.904/77).

10) Finalmente corresponde regular los honorarios profesionales del Dr. Julio Razona en su carácter de defensor del imputado J. M. R. por la labor desempeñada desde la radicación de la causa en este Tribunal, en el equivalente a 50 ius, o sea la suma de pesos siete mil setecientos ($ 7.750), a los que se adicionará el 10% de ley. (Arts. 1, 9-17-a), 13, 16, 22, 28 y 54 del Decr. ley 8.904/77).

Así lo voto por ser mi sincera y razonada convicción (CPP, 373, 375 inc. 2º).

A la misma cuestión planteada el Juez Peralta dijo:

Concuerdo con todo lo expuesto en el voto precedente y aún a riesgo de redundancia creo poder agregar algo en el mismo sentido respecto a la cuantificación penal propuesta.

La forma en que ha quedado decidida la calificación del hecho, unánime en cuanto a la desestimación de la agravante típica de alevosía por defectos parciales en sus requisitos subjetivos, no obsta a la consideración de algunas de las circunstancias invocadas como agravantes de los arts. 40 y 41 del C.P. que se hizo en la cuestión cuarta del veredicto, sin incurrir entonces en doble valoración.

El definitivo encuadre jurídico y las agravantes y atenuantes ya tratadas allanan el camino de esta cuestión y constituyen casi todo lo que en la praxis judicial habitualmente queda explícito en relación a la pena que debe aplicarse. Sin embargo, la amplitud de aquel marco penal (en este caso, diez años y ocho meses como mínimo y treinta y tres años y cuatro meses de prisión como máximo) y la diferencia entre la pena propuesta y las pretensiones de la partes, merecen otras precisiones que pueden intentarse sin perjuicio de las indeterminaciones doctrinarias asociadas en esta materia a la inacabable discusión sobre la justificación y las finalidades de la pena.

Es sabido que la pena no es una magnitud absoluta sino relativa, es decir que solo puede ser fijada con relación al máximo y al mínimo de un marco legal. Éstos configuran una escala de gravedad continua en la que el legislador establece todos los casos posibles, desde el más grave hasta el más leve que se pueda concebir, reservando el centro para los de gravedad intermedia. Es menester identificar cuáles son los casos que el legislador pensó para cada alternativa de pena y compararlos con el que viene a juzgamiento, como propone Dreher (citado por Patricia Ziffer en Lineamientos dela Determinacióndela Pena, Ed Ad Hoc, 1996, pag 37 y sgtes.), como forma de solucionar el controvertido problema del “punto de ingreso” al marco penal.

A partir de sus perfiles objetivos el hecho de este juicio se inscribe en el segmento de mayor gravedad de la escala penal. Es un punto que no me parece dudoso y que en realidad no ha sido discutido, sin perjuicio de las distintas circunstancias subjetivas invocadas por las defensas de uno y otro de los imputados y que ya fueron tratadas y desechadas. Esa gravedad resulta, básicamente, de la concurrencia de alguna de las circunstancias objetivas de la alevosía postulada; me refiero al ímpetu y la violencia de una agresión súbita e inesperada que produjo naturalmente la paralización e indefensión de la víctima, y que de inmediato, sin otro estímulo interferente, concluye con una ejecución letal que no admitía otra posibilidad que la del resultado provocado.

La súbita y violenta aparición del autor y la inmediata ejecución no concierne tan solo a C., alcanza también a R. que fue el conductor del vehículo, el protagonista con éste de la maniobra inmediatamente previa y de la primera y sorpresiva interpelación al grupo en el que se encontraba la víctima.

La peligrosidad demostrada por el hecho, considerable también a partir de la inexistencia del supuesto incidente generador de semejante ataque, remite a consideraciones de prevención especial que, si bien son irrenunciables como fundamento positivo y constitucional de la pena, se encuentran en realidad mejor implicadas por la ley en penas de corta duración cuya modalidad de cumplimiento suele decidirse por consideraciones de este tipo. Creo que en el actual estado de la discusión doctrinaria no puede negarse la incidencia de la prevención general positiva o de sus sucedáneos retributivos en las finalidades de la pena (conf. Patricia Ziffer, ob cit. pag. 47), un aspecto que en este caso vino a patentizar la conmoción y alarma social que, como se vio en el juicio, produjo este hecho.

Encuentro que aquellos agravantes, que permitirían ubicar el caso claramente en el tercio superior de la escala punitiva, vienen a quedar sensiblemente morigerados por el principio de culpabilidad que – para preservar en su función limitadora – prefiero pensar al modo tradicional, exento de consideraciones preventivistas.

En este sentido, la dificultad de C. L. para comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones, que refirió en el juicio el perito psiquiatra Dr. Otamendi con la anuencia de sus colegas, y que obedecía a la previa ingesta de cocaína, alcohol y del fármaco “Alplax”, merece destacarse entre los atenuantes consignados en la cuestión cuarta del veredicto.

Queda bien entendido que esa dificultad, referida por el perito a la dualidad del art. 34 incso 1 del C.P., no era una imposibilidad y que por el contrario existió una verdadera compresión de criminalidad del acto, de la que da cuenta la extraordinaria admisión del autor en el reclamo que oyeron todos los testigos dirigido a su cómplice al cabo del disparo, arrancá que lo limpié. Pero lo cierto es que aquel consumo de drogas, referido por Claudia Bozano y cuya cuantía y prolongación sorprendía, era congruente – como explicó el perito psiquiatra Dr. Guascone – con el alto patrón de consumo que C. traía desde antiguo.

Hay en la misma conducta reprochada evidencias de la existencia y alcances de ese estado de intoxicación. C. alucinó esa noche que alguien había manoseado a su novia, y sordo a las desmentidas de ésta, emprendió una acción punitiva que sin desviarse de su objetivo criminal vino a concretarse contra F., uno entre otros seis muchachos, de un modo completamente arbitrario, sin reparar en nada que éste hubiese hecho o representado ni en alguna reacción que en esos breves momentos hubiera ensayado. Semejante desmadre en la programación y en la ejecución criminal me parece sintomático de aquella intoxicación.

Al margen de su relación con la peligrosidad que el hecho puso de manifiesto y que fuera señalada al relevar las principales circunstancias agravatorias, esta intoxicación debe ser considerada en sentido atenuatorio, como reductor de margen de autodeterminación y las posibilidades de reacción normativa del imputado, tal como viene siendo considerada en la jurisprudencia y en los antecedentes de este tribunal.

La pena propuesta resultó en la deliberación del contraste de estos indicadores de signo opuesto y de la incidencia que a mi juicio corresponde a una noción que no puede ser desatendida al cuantificar penas de larga duración: que la gravedad de éstas no aumenta en forma directamente proporcional a su cuantía sino en una proporción mayor, y que en tanto su valor numérico se suma matemáticamente su poder aflictivo aumenta geométricamente. (conf Zaffaroni E.R. citando a Mittermaier, Derecho Penal-Parte General, Ediar, 2005, pag. 1008)

En cuanto a la diferencia entre la pena propuesta y la pretendida para la misma calificación por las partes acusadoras, puede decirse algo más. Por cierto, la determinación alcanzada por el tribunal no tiene porqué coincidir con la pretensión de los acusadores porque pueden haberse incluido distintas pautas mensurativas o hacerse de ellas una diferente apreciación. Y lo que en efecto se observa con relación a la economía de agravantes y atenuantes expuesta por el Dr. Savioli Coll es precisamente lo primero. Por distintos motivos se han descartado varias de las circunstancias agravantes sostenidas (v. gr. la nocturnidad, las probadas características de la víctima, la ausencia de sentimientos de culpa, la falta de hábitos de trabajo y la actividad de comercio ilegal de estupefacientes del agente) y por tanto, más que cualquier diferencia de valoración, es ello lo que explica las diferentes conclusiones.

En estos términos adhiero al voto precedente por ser mi convicción sincera (CPP, 375 inc. 2º, 210, 373).

A la misma cuestión planteada el Juez Conti dijo:

Me adhiero al voto de mi colega Gustavo Fissore, pero me aparto de la concreta individualización de la pena respecto de ambos imputados.

Tengo una apreciación distinta respecto de C. L. que radica en la desconsideración de su aspecto subjetivo y su incidencia en la atenuación de la reacción punitiva, y en el grado del dolo respecto de R. De acuerdo a la calificación jurídico penal aplicada a esta conducta disvaliosa la escala penal queda conformada en abstracto desde diez años y ocho meses de prisión en su mínimo hasta treinta y tres años y cuatro meses de prisión en su grado máximo. Las pautas mensurativas evaluadas, más lo aclarado en este párrafo, entiendo que la pena justa y ecuánime resulta ser de VEINTIOCHO AÑOS DE PRISION, más accesorias legales y costas del proceso para C. L. y de DIECIOCHO AÑOS DE PRISION, más accesorias legales y costas del proceso para R..

Así lo voto por ser mi sincera y razonada convicción (arts. 375 inc. 2º, 373 y 210 del CPP.).

Por todo ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales vertidas, el Tribunal por unanimidad, excepto en lo que respecta a las cuestiones de la calificación legal e individualización de la pena que lo fue por mayoría de opiniones, RESUELVE:

1) RECHAZAR la nulidad de todo el proceso penal reclamada por el defensor de C. L., Dr. Eduardo Toscano, por no haberse acreditado la violación de norma alguna que regule la declaración del imputado. CPP, 308, 201 y ccdtes, todos “a contrario”.

2) RECHAZAR la inconstitucionalidad de la agravante genérica prevista en el art. 41 bis del C.P. por no haberse demostrado su contradicción con ninguna norma del bloque constitucional. CN, 18 y 75 inc. 22.

3) CONDENAR a M. J. C. L., sin sobrenombres y/o apodos, titular del DNI nº 27.418.599, argentino, nacido en Mar del Plata, el 25 de septiembre de 1979, soltero, instruido, comerciante, con último domicilio en la calle Alvear nº 4666 de la ciudad de Mar del Plata, detenido, actualmente alojado enla Alcaidía Penitenciariade Batán y prontuario del Ministerio de Seguridad Nº 957.196 Secc. AP; como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego, cometido en la medianoche del 14 de marzo del 2010, y del cual resultara víctima F. C. L. , a la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS DE PRISION, más las accesorias legales y las costas del proceso. CP, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis y 79; CPP, 375.

4) CONDENAR a J. M. R., apodado “rulo”, titular del DNI nº 28.935.152, argentino, nacido en Mar del Plata, el 3 de agosto de 1981, soltero, instruido, empleado, con domicilio en la calle San Luis Nº 1440, PB 4 de Mar del Plata, detenido, actualmente alojado enla Unidad Penalnº 15 de Batán, con prontuario del Ministerio de Seguridad Nº 1.065.237 Secc. AP, como partícipe necesario en el delito de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego, cometido en la medianoche del 14 de marzo del 2010, y del cual resultara víctima F. C. L. , a la pena de CATORCE (14) AÑOS DE PRISION, más las accesorias legales y las costas del proceso.

CP, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis, 45 y 79; CPP, 375.

5) DISPONER la iniciación de la correspondiente investigación penal preparatoria a partir de la posible comisión del delito de falso testimonio cometido por Carla María Antonacci y por Francisca Guío Aguilar, la primera en el transcurso de su declaración producida en la audiencia de juicio, y la segunda en el anticipo extraordinario de prueba, extrayéndose a esos fines fotocopia de la presente sentencia y fs. 21/4 del incidente de anticipo probatorio que corre por cuerda. CPP, 287 inc. 1; CP, 275.

6) DECOMISAR una vez firme este decisorio, las municiones secuestradas en la presente causa remitiéndolas a la delegación local del Registro Nacional de Armas, dependiente del Ministerio de Defensa dela Nación, quedando a cargo del decomisola Fiscalíainterviniente (CP, 23; CPP, 522; ley 7.710, art. 1º; Ac. 3.023 dela SCBAdel 19/12/01.

7) DIFERIR el tratamiento del destino del automóvil marca Ford Fiesta, secuestrado en autos, cuyo decomiso solicitara el Agente Fiscal, hasta tanto se acredite la titularidad del mismo (CPP, 522/3).

8) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Marcelo Savioli Coll en su carácter de apoderado de los particulares damnificados, por su labor desarrollada, en el equivalente a 80 ius o sea la suma de pesos doce mil cuatrocientos ($ 9300), a los que se adicionará el 10% de ley. (Arts. 1, 9-17-a), 13, 16, 22, 28 y 54 del Decr. ley 8.904/77).

9) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Eduardo Toscano y Cristian Prada en su carácter de codefensores del imputado M. C. L. por su actuación desde el inicio, en el equivalente a 60 ius para cada uno o sea la suma de pesos nueve mil trescientos ($ 9.300), en todos los casos se adicionará el 10% de ley. (Arts. 1, 9-17-a), 13, 16, 22, 28 y 54 del Decr. ley 8.904/77).

10) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Julio Razona en su carácter de defensor del imputado J. M. R. por la labor desempeñada desde la radicación de la causa en este Tribunal, en el equivalente a 50 ius, o sea la suma de pesos siete mil setecientos ($ 7.750), a los que se adicionará el 10% de ley. (Arts. 1, 9-17-a), 13, 16, 22, 28 y 54 del Decr. ley 8.904/77).

Regístrese, notifíquese a las partes. Una vez firme, practíquense las comunicaciones de ley y el cómputo de pena, y dése intervención al Juzgado de Ejecución Penal de este Departamento Judicial que por turno corresponda.

Firmado: Gustavo Raúl Fissore, Jorge Daniel Peralta y  Néstor Jesús Conti, jueces. Ante mí: Patricia L. Zarini, Auxiliar Letrada