EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Y LAS PENAS VITALICIAS 
Por Ricardo S. Favarotto
SUMARIO: 1. Las directrices del juicio de punibilidad. 2. El principio de proporcionalidad y el castigo de por vida. 3. Epílogo. 4. Citas bibliográficas
1. Las directrices del juicio de punibilidad
Los hechos materia del proceso y su prueba, incluyendo la autoría responsable del enjuiciado, no fueron objeto de controversia entre las partes (con una salvedad, la intervención del causante en el ilícito número seis), estando debidamente desarrollados en las dos primeras cuestiones del veredicto condenatorio. Semejante truculencia no merece mayores comentarios: alcanza la sola lectura del fallo para comprender su descomunal gravedad.
En ese contexto, parecería complejo referirse a la vigencia del principio de proporcionalidad, en nuestro sistema jurídico, cuando los ilícitos en juzgamiento –en particular, los repetidos y pluriagravados delitos sexuales– exteriorizan un sadismo inconmensurable, cuyas terribles secuelas siguen sobrellevando las víctimas, aun varios años después de haber sido atrozmente sometidas.
Sin embargo, no puede soslayarse en el análisis jurisdiccional, porque el principio de proporcionalidad, en definitiva, constituye un aspecto inescindible de la culpabilidad entendida, en clave iushumanista, no sólo como fundamento o presupuesto, sino también como medida, límite o tope de la reacción punitiva.
Al considerar el tema de la cuantía sancionatoria, el juez de primer voto expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, corresponderá ponderar las circunstancias concretas del caso, ya explicitadas en el veredicto, entendiendo que la proporcionalidad de la pena se determina precisamente en base a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del autor. Claro que en lo que se coincide con la Defensa es que esta actividad de individualización de la pena conforme la proporcionalidad que surge del ilícito culpable encuentra un límite infranqueable en nuestra Constitución Nacional, cuando prohíbe la imposición de penas crueles.”
“…La imposición en el presente caso de una pena de 50 años de prisión, como reclama la Fiscalía para Claudio Napolitano, quien cuenta actualmente con 45 años de edad y que deberá cumplirla prácticamente en su totalidad por tratarse de un reincidente, tomando en cuenta el tiempo que lleva en detención preventiva (poco más de dos años), significaría que éste se encontraría en condiciones de recuperar su libertad en el mes de noviembre del año 2062, fecha para la cual Napolitano –en caso de hallarse con vida– habría alcanzado los 92 años de edad. Una pena de semejante magnitud, teniendo en cuenta las perspectivas de vida del sujeto al que habría de serle impuesta en el presente caso, se revela como de inusitada crueldad, y resulta contraria a lo claramente establecido en nuestra Constitución Nacional.”
“Podría observarse con acierto frente a este punto que los hechos cometidos por el imputado también han sido «de inusitada crueldad». Pero ello en modo alguno habilita a este tribunal a retribuirle al imputado con una sanción penal de la que pueda predicarse lo mismo que caracterizó a su conducta delictiva, como si se tratara de una venganza, ya que el poder punitivo del Estado, ejercido a través de los tribunales que intervienen en la administración de justicia, no puede ser aplicado conforme a estas pautas, como ya en el año 1764 alertaba Cesare Beccaria al señalar que «un cuerpo político, muy lejos de actuar por pasiones, debe ser el moderador de las pasiones particulares…» («De los Delitos y De las Penas»).”
“Coincido con el Juez Luis María Cabral (recientemente cesado en la subrogancia que ejercía por ante la Cámara Federal de Casación Penal) en cuanto a que «…la imposición de cualquier pena en la que no se avizore la posibilidad de recuperar la libertad, importa una pena cruel porque la privación de libertad y de la expectativa de acceder a ella ya no es un castigo, sino una reducción a condiciones de espera de la muerte que convierte en eterna a aquella pena…» (voto en causa n° 14.422, «Martínez», del 13/3/2013).”
Con toda claridad se asientan las dos premisas básicas para aplicar, en el caso, una sanción acorde al principio de proporcionalidad: primero, que la inusitada crueldad de los delitos no justifican la inusitada crueldad de la pena; y segundo, que es cruel, inhumano o degradante (CN, 75 n° 22: DUDH, art. 5; PIDCP, art. 7; CADH, art. 5 n° 2; CCT, art. 16 n° 1), cualquier castigo que impida al condenado vislumbrar un posible egreso con expectativas vitales.
2. El principio de proporcionalidad y el castigo de por vida
A propósito del significado de la regla de proporcionalidad, De La Mata Barranco (2007: 94-95) expuso que “el principio exige que las consecuencias de la infracción penal, previstas o impuestas, sean proporcionadas –si se prefiere, no más graves, si es que se puede equiparar la gravedad de unas y otra– a la entidad de la misma, que exista una concordancia material entre delito y consecuencia jurídico-penal o una proporción entre el mal que es la pena y el mal que es el delito, o bien que la pena –o en su caso la consecuencia jurídica que proceda– sea idónea, necesaria y equilibrada, idónea e infalible, adecuada, necesaria, lo menos gravosa posible y útil, adecuada, necesaria y proporcionada, adecuada y necesaria, adecuada y exigible, estrictamente necesaria en términos de necesidad, utilidad y coerción”.[1]
Por otra parte, como se subraya acertadamente en el fallo, de haberse accedido a la pretensión punitiva de la acusadora pública, la condena de cincuenta años de prisión con la añadida imposibilidad de obtener la libertad condicional, por la reincidencia del enjuiciado (CP, 14 y 50), y habida cuenta de sus 45 años de edad, habría significado en los hechos un castigo vitalicio.
Interpretadas en términos rigurosos –es decir, sin contemplar ninguna posibilidad de egreso– cualquier pena vitalicia contraría expresas prescripciones constitucionales y convencionales (CN, 75 n° 22: PIDCP, art. 10, n° 3; CADH, art. 5, n° 6), pues el tratamiento penitenciario no puede ser concebido sin esperanza, sin que el penado entrevea la contingencia de obtener algún beneficio, en la medida en que cumpla las reglamentaciones carcelarias, para lo cual deberá existir al final del túnel una luz que le permita confiar en una salida anticipada, que dependerá de su propio comportamiento durante su prolongado encierro en la prisión.
Acerca de este punto, adviértase que el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht) a la vez que validó la cadena perpetua, sostuvo que “a los presupuestos del cumplimiento de una pena dentro del marco de la dignidad humana, pertenece el que los condenados a prisión perpetua tengan al menos una posibilidad de gozar nuevamente de la libertad. La posibilidad de un indulto no es por sí suficiente; antes bien, el principio del Estado de Derecho ofrece los presupuestos bajo los cuales la ejecución de una pena de prisión perpetua puede suspenderse, así como reglamentar el proceso aplicable a tal efecto”[2].
También en España se produjo análoga controversia, tanto respecto de la reclusión perpetua, como de las penas de prisión de muy larga duración. Sobre el tema, Cuerda Riezu (2011: 107) enfatizó que “no hay nada que justifique que se mantengan estos castigos, ya que la grandeza de un Estado se demuestra más por la justicia de sus penas que por la venganza”[3]. Entre nosotros, Juliano y Ávila (2012: 180) lo destacaron con enjundia, al concluir que el cuestionamiento constitucional de la prisión a perpetuidad “constituye un imperativo moral, ya que el Estado debe responder al principio de superioridad ética, el cual supone que su reacción frente al delito no puede colocarse en la misma o peor posición que lo producida por el delito y que, muy por el contrario, su respuesta debe estar revestida de eticidad, utilidad y humanitarismo”[4].
3. Epílogo
Concebida en términos retributivos, en sentido estricto, la pena no es otra cosa que la consecuencia jurídica del delito culpablemente cometido. Luego, el principio de proporcionalidad funciona como un complemento indispensable del de culpabilidad, siendo una directriz esencial a los fines de una justa y razonable determinación punitiva, es decir, un criterio rector para decidir en cada caso acerca de la esfera de intervención de las sanciones penales. Sería un reduccionismo pretender acotar su influencia en la formulación del juicio de reproche considerando que, en suma, tiende a asegurar que a los delitos leves le correspondan penas leves, del mismo que a los delitos graves le correspondan penas graves, pues (resistiendo esa lógica, es dable señalar que) la juridicidad del Estado de Derecho no tolera que a hechos repulsivos –los ultrajes y las demás agresiones sexuales, por ejemplo– puedan aplicárseles sanciones exorbitantes. En pocas palabras, la brutalidad de los delitos no justifica la brutalidad de los castigos.
En cualquier caso, la dicotomía entre la pena justa (retributiva) y la pena útil (preventiva) debe ser resuelta, tanto como sea posible, en favor de una síntesis entre ambas, aun cuando se advirtió que “las teorías mixtas no son más que fórmulas eclécticas que antes que superar los problemas planteados los suman” (Bombini, 2005: 73)[5].
Resulta fundamental evitar los efectos nocivos de los unilateralismos, porque tan inconcebible es una pena meramente retributiva, que no persiga otra meta que la de reparar en nombre de la idea de justicia el mal causado por el delito, como una exclusivamente utilitaria, donde se pretenda legitimar que el sujeto condenado se use con fines sociales, argumentando que “la desutilidad que se causa a un individuo (por ejemplo, cuando se le pena) puede ser compensada por la utilidad que se causa a otros (por ejemplo, por la violencia que evita esta sanción penal). A mi entender, esta suma total de utilidad es la única manera factible de decidir sobre la justificación de acciones e instituciones en una sociedad en que se reconoce un valor igual a todos los individuos. Desde tal punto de vista creo que el utilitarismo es una doctrina moral profundamente igualitaria” (Cid Moliné, 1994: 287)[6]. Por su parte, Ferrajoli (1998: 264) refuta estas concepciones utilitaristas por el inevitable quebranto de la objeción moral kantiana, según la cual ningún hombre puede ser tratado como un simple medio para fines de otros, exponiendo que “la heterogeneidad entre costes penales padecidos por los reos y utilidades obtenidas por los no reos hace incongruente la comparación, y consiguientemente la justificación, de los primeros con los segundos”[7].
Por otra parte, la constitucionalizada prohibición de penas crueles, inhumanas o degradantes le impone al sistema de justicia penal estatal el deber jurídico de ofrecer al recluso un horizonte de posible libertad (aun cuando haya reincidido en la comisión de crímenes terribles, como sucedió en el caso que nos ocupa), con lo cual la prisión no debe llegar a ser verdaderamente perpetua, sepultando sus esperanzas vitales en el encierro carcelario.
En conclusión, en tiempos de intensos reclamos sectoriales y sociales por mayor severidad punitiva, de creciente demagogia en el uso del sistema penal, es cuando más se requiere que los jueces contengan la ilimitada expansión de la “potentia puniendi” y eviten los excesos sancionatorios que contienen las llamadas sentencias ejemplares[8], reafirmando no sólo su función de garantes de los derechos fundamentales en el Estado de Derecho, sino también la vigencia y eficacia del principio de proporcionalidad, para no terminar imponiendo penas atroces a delitos atroces.
La sentencia comentada se inscribe, sin dudas, en el camino correcto, aun cuando el tope aplicable en el sistema penal argentino para penas temporales, desde el dictado de la Ley de Implementación del Estatuto de Roma (ley 26.200)[9], es decir, el máximo de treinta años de prisión (Zaffaroni, 2010: 966)[10], hubiera sido la solución preferible.
4. Citas bibliográficas
— Bombini, G. A. (2005). Fundamentos de la pena estatal. Mar del Plata: Ediciones Suárez.
— Cid Moliné, J. (1994). ¿Pena justa o pena útil? El debate contemporáneo en la doctrina penal española. Madrid: Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones.
— Cuerda Riuezu, A. R. (2011). Cadena Perpetua y las Penas muy Largas de Prisión: por qué son Inconstitucionales en España. Barcelona: Atelier.
— De La Mata Barranco, N. J. (2007). El principio de proporcionalidad penal. Valencia: Tirant lo Blanch.
— Ferrajoli, L. (1998). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 3ª edición en español. Madrid: Trotta.
— Juliano, M. A. y Ávila, F. (2012). Contra la prisión perpetua. Una visión histórica y comparada de las penas a perpetuidad. Buenos Aires: Editores del Puerto.
— Zaffaroni, E. R. (2010). El máximo de la pena de prisión en el derecho vigente, en La Ley, t. 2010-C –Sección Doctrina–. Buenos Aires: La Ley.
