EL DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA Por Ricardo S. Favarotto

EL DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA

Por Ricardo S. Favarotto     

SUMARIO: I. El fallo originario y los motivos de agravios. II. La sentencia revisora y sus fundamentos. III. La última palabra, según las prescripciones del derecho comparado e interno. IV. La última palabra concebida como la última oportunidad de influir sobre la decisión del tribunal. V. Palabras finales. VI. Citas bibliográficas.

La “última palabra” es, por un lado, la concreción del derecho a ser oído conforme a la ley, pero, por otro, va más allá de esta garantía mínima del derecho constitucional, en favor del acusado… reside en que el acusado tiene que poder expresarse concluyentemente sobre toda la materia del proceso y en que los jueces deben retirarse a la sala de deliberaciones con la impresión reciente y última de su persona y de su visión de lo sucedido Claus Roxin (¹)

1. El fallo originario y los motivos de agravios

El Tribunal Oral en lo Criminal n° 26 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 16 de junio de 2015, condenó al acusado L. como autor jurídicamente responsable de los delitos de robo agravado por haber sido cometido con armas en grado de tentativa en concurso real con el delito de homicidio —tres hechos en confluencia material— y rapto con concurso real con abuso sexual con acceso carnal, todos los cuales concurren en forma material entre sí, a la pena única de treinta y cinco años de prisión, accesorias legales y costas (CP, 5, 12, 29 inc. 3°, 42, 44, 45, 55, 79, 119, párrafo 1° y 3°, 130 párrafo 1° y 166 inc. 2°), manteniendo su declaración de reincidencia (CP, 50).

Contra esa sentencia, la defensa interpuso recurso de casación invocando no sólo la errónea aplicación de la ley sustantiva, sino también la arbitraria determinación de la pena por parte del tribunal oral (CPPN, 456 incs. 1° y 2°).

En efecto, en el primer motivo de agravio, sostuvo que los jueces impusieron a su asistido una cuantía sancionatoria que excede el tope legal, y en el segundo, la defensa consideró que la resolución recurrida deberá ser anulada por el incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 123 y 404 inc. 2°, CPPN, conforme lo reglado en el art. 456 inc. 2° de ese mismo cuerpo normativo. Sobre este último aspecto, adujo que el fallo no delimitó las circunstancias agravantes de las atenuantes, por lo que se observaría una simple enumeración de cuestiones carentes de distinciones específicas, sin explicarse la incidencia de cada una en la escala penal seleccionada, de modo de permitir el control sobre su razonabilidad y proporcionalidad. Además, destacó que se omitió la audiencia de visu prevista en el párrafo final del art. 41 del Cód. Penal, como acto previo a expedirse en los términos del art. 58 (ídem), razón por la cual el órgano jurisdiccional no comprobó cuál era la situación personal del acusado, con quien no tuvo contacto desde hacía más de tres años.

2. La sentencia revisora y sus fundamentos

El 21 de marzo de 2016, en el fallo aquí glosado, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió, por unanimidad, hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa y anular el decisorio impugnado, al haberse omitido el contacto personal con el imputado antes de sentenciar sobre situación procesal (CPPN, 173, 404 inc. 2°, 455, 456 inc. 2°, 471, 530 y 531).

Según se expresa, la audiencia de visu constituye un acto procesal de innegable necesidad para poder garantizar al imputado el derecho a ser oído por la respectiva autoridad jurisdiccional (arts. 14.1 del P.I.D.C.P. y 8.1, C.A.D.H), a lo que se apontoca lo resuelto por la CSJN en el caso “Maldonado”², donde se subrayó la importancia de tomar conocimiento personal del condenado, antes de establecer la pena, pues se trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada.

Invocando a Zaffaroni, Alagia y Slokar (2000: 999), se destaca que esta disposición [art. 41, CP] posee una doble función, de naturaleza material y procesal. En cuanto a la primera, obliga al juez a tomar conocimiento de la proyección o dinámica del conflicto al momento de cuantificar la pena en la sentencia y no solo como había quedado fijado al momento de la tipicidad, siendo particularmente significativo a este respecto que le imponga el conocimiento directo de la víctima. En lo procesal, garantiza que el procesado tenga la última palabra en el proceso, y además impone un mínimo de contacto inmediato del procesado con el juez, cualquiera sea la forma en que el proceso se regule en las respectivas legislaciones provinciales.

No es todo. Con cita de D´Alessio (2011: 657), se agrega que al suprimir la diligencia aludida se vulneró la obligatoriedad de la inmediación sustentada en la necesidad de que no haya penados que ignoren al juez que los juzgó, aunque se advierte que ese deber normativo sólo podría obviarse en aquellos supuestos en los que el sistema penal aplicare el monto mínimo regulado para los tipos penales en danza, tal como supo predicarse en el seno del máximo Tribunal de la Nación en los precedentes “Argul”³ y “Tejerina”⁴, casos en los cuales, sin reenvío, se postuló fijar ese quantum punitivo omitiendo el contacto personal con el imputado.

3. La última palabra, según las prescripciones del derecho comparado e interno

La sentencia casatoria, en definitiva, no hizo más que actualizar la vigencia de los precedentes cimeros citados, a los que se podrían anexar los de la Supre­ma Corte de Justicia de Buenos Aires cuando, hace más de dos décadas, sostuvo el carácter esencial de la formalidad omitida y resolvió decla­rar la nulidad de todo lo actuado en el juicio oral si de la lectura del acta se advierte que la Cámara ha incumplido lo preceptuado en el art. 283 del Código de Procedimiento Penal, pues no existe constancia en ella de que se haya concedido la palabra al acusado a los fines allí establecidos⁵.

Sin embargo, el fallo comentado puede servirnos de marco referencial para analizar —en primer lugar— la normativización de lo que la doctrina italiana ha denominado il diritto all’ultima parola⁶.

En el derecho comparado, a partir de las codificaciones europeas continentales, ya sea en el ordenamiento alemán (OPP, § 258), en el italiano (CPP, 468) o en el español (LECrim., 739), se reconoce el derecho del enjuicia­do a hacer uso final de la palabra, incluso —sostiene Gómez Colomer (1985: 364), comentando la ley procesal alemana— cuando el defen­sor hubiera hablado por él, si todavía tiene que indicar él mismo algo en su defensa, y previo a obtener la decisión jurisdiccional del Tribunal. Lo propio sucede en México donde, a pesar del restringido  ámbito de conocimiento acordado a los tribu­nales populares, la ley concede al reo el privilegio de ser el último que haga uso de la palabra en la audiencia, antes de que el juez presente el resumen a los jurados (Pallares, 1989: 69).

Ibáñez y García Velazco (1969: 270) considera que la facultad procesal de última palabra, de eficacia dudosa, emana del deseo de conservar siempre un acto de defensa con inmediación absoluta y total por el que el acusado tiene la seguridad y garantía de ser oído en cuanto desee, sin más limitaciones que la pertinencia respecto al hecho debatido y, en cuanto a la forma, que en su uso no se ofenda a la moral ni al respeto debido al Tribunal o a las personas que hayan intervenido en el proceso. Otros autores lo vinculan con uno de los presupuestos esenciales del debido proceso, es decir, con la efectivización del principio de contradicción en el juicio (Prieto-Castro y Ferrandiz – Gutiérrez de Cabiedes y Fernández de Heredia, 1989: 333).

En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos el derecho a la última palabra es una materialización del derecho del imputado a ser oído (CN, 75 n° 22: PIDCP, 14.1; CADH, 8.1).

En nuestro derecho interno aparece prescripto en términos casi análogos, aunque hay un par de casos donde se conmina su inobservancia con expresa sanción de nulidad.

Así, en los códigos procedimentales de la Nación (393), La Pampa (345), Río Negro (369), San Juan (371), Santa Cruz (376) y Tierra del Fuego (362), se utiliza la siguiente fórmula: En último término el presidente preguntará al imputado si tiene algo que manifestar, convocará a las partes a audiencia para la lectura de la sentencia y cerrará el debate. A su vez, en los catálogos adjetivos de Córdoba (402), Mendoza (405), Tucumán (405), Jujuy (428), Corrientes (419), La Rioja (425), Catamarca (397), Misiones (409), San Luis (352), Formosa (360) y Chaco (399), se regula que En el último término, el Presidente preguntará al imputado si tiene algo que manifestar y cerrará el debate. Por su parte, en los ordenamientos procesales de Buenos Aires (368) y Santiago del Estero (395), a diferencia del resto, se estipula que En último término, el Presidente preguntará al imputado, bajo sanción de nulidad, si tiene algo que manifestar y cerrará el debate. En los códigos de Entre Ríos (449) y Salta (479) se legisla que Sin solución de continuidad, el Presidente preguntará al Imputado si tiene algo más que manifestar, y en su caso, escuchado el mismo, declarará cerrado el Debate. Por último, en los rituales de Neuquén (192) y Chubut (328), se establece que Finalmente, se preguntará al imputado si tiene algo más que manifestar y se declarará cerrado el juicio. Sólo el digesto procesal penal santafesino carece de una prescripción específica.

4. La última palabra concebida como la última oportunidad de influir sobre la decisión del tribunal

Si bien en todos los casos recién aludidos se estipula el derecho a la última palabra con relación al juicio penal ordinario, estas normas deben ser extendidas a situaciones como las analizadas en el fallo comentado, donde se procede con arreglo al sistema de unificación de penas (CP, 58). Maier (1989: 359) incluye el derecho a la última palabra en el capítulo dedicado, entre las facultades defensivas, a la posibilidad de influir en la decisión del tribunal tanto sobre la reconstrucción histórica de la imputación que se le dirige —es decir, acerca de la valoración de la prueba—, cuanto sobre el significado jurídico del comportamiento y, por último, en lo relativo a la individualización de la pena (cesura de juicio).

Según la sentencia del Tribunal Supremo Español (STS) del 5 de abril de 2000, se trata de un derecho potestativo, que se ejercitará en el caso de que el acusado, a preguntas del presidente del tribunal, manifieste su deseo de hacer uso de esta facultad.

Respecto de la afectación del principio de bilateralidad, es indudable que estamos en presencia de una asimetría procesal (como lo son también la regla in dubio pro reo, la interdicta reformatio in pejus, el doble conforme condenatorio y el recurso de revisión, entre otros), sin que ello ponga en riesgo la estructura acusatoria del juicio penal o provoque una disparidad intolerable entre los litigantes. Sobre este punto, cabe traer a colación la STS del 24 de marzo de 1993, donde se sostuvo que en el proceso penal las partes no están en idéntica posición: cuando se habla de igualdad de armas jurídicas de unos y otros, acusadores y acusados, se hace una afirmación no absolutamente exacta: no existe una presunción de inocencia invertida, la duda favorece al reo, el derecho de información no es idéntico para unos y otros y la última palabra es un derecho del acusado.

A propósito de la significación de esta prerrogativa para el enjuiciado y de las consecuencias jurídicas que apareja su incumplimiento, Clariá Olmedo (1967: 301) expresa que concluida la discusión, con o sin réplica, el Presidente del Tribunal consultará al imputado si desea manifestar algo más. Es una facultad que éste tiene de hacer personalmente manifestaciones relacionadas con su defensa material… Dado que se trata de un acto de intervención del imputado, su omisión aparece conminada con sanción de nulidad de carácter absoluto.

Asimismo, el tema en estudio se relaciona intensamente con el principio de contradicción, toda vez que resulta indispensable garantizar —con el necesario grado de autonomía de la defensa técnica, ejercida por el asistente letrado— la posibilidad de que sea el propio acusado⁷, de creerlo conveniente, quien se haga oír, rebatiendo los elementos cargosos invocados por el acusador en la fundamentación de su pretensión punitiva, y que, eventual­mente, podrían ser utilizados en su contra.

En opinión de Prieto Castro y Gutiérrez (1989: 333) el “derecho a la última palabra”, como es llamado, que se conce­de a los acusados, es una demostración más de la preocupación por la defensa de ellos en las leyes que, como la española, abonan el principio de contradicción en el juicio. A su vez, Gimeno Sendra, Cortés Domínguez, Moreno Catena y Almagro Nosete (1990: 58) coinciden en afirmar que el «derecho a la última palabra», previsto en el art. 739 de la LECRIM., constituye la última manifestación del principio de contradicción en la primera instancia. Tal y como el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo tienen declarado la observancia de este trámite, máximo exponente del principio de que «nadie puede ser condenado sin ser oído», es de obligado cumplimiento, no sólo en el ámbito de la jurisdicción penal, sino incluso en los procedimientos administrativos de carácter sancionador y análogos (v. gr.: expulsión de extranjeros; ss. TC 69/1983, FJ 1; 48/1983, FJ 4; ss. TS 2 de junio de 1981, 12 de noviembre de 1981, 8 de julio de 1982).

Por lo tanto, en sintonía con el fallo aquí comentado, consideramos que la omisión de la dili­gencia mentada provocó un detrimento del derecho de defensa en juicio, con adicional quebranto del principio de contradicción.

V. Palabras finales

El derecho del acusado de hacer uso de la última palabra, procurando influir sobre el tribunal que habrá de expedirse acerca de su situación jurídica frente a la ley penal, constituye no sólo un trámite esencial del procedimiento, sino también la exteriorización de la garantía convencional y constitucional de ser oído, es decir, una manera más de ejercitar la defensa material y, a la vez, de efectivizar el principio de contradicción.

Se trata de una facultad establecida en favor del imputado en donde, ante la omisión del órgano jurisdiccional, el tácito consentimiento de la defensa letrada resulta irrelevante e inoponible al titular del derecho omitido. Así, porque el derecho a la última palabra sólo le corresponde al acusado, quien no pude ser sustituido en el ejercicio del mismo ni siquiera por su asistente profesional.

Por lo tanto, la supresión de este instituto infracciona el derecho fundamental a la defensa en juicio y menoscaba el principio de contradicción, tratándose de un vicio invalidante de la sentencia condenatoria ulterior, aun cuando el ordenamiento adjetivo no contemple sanción expresa de nulidad.

En suma, el fallo casatorio glosado resulta auspicioso, en tanto contiene una correcta intelección de esta específica garantía del derecho de defensa del acusado, cognada con el principio constitucional de contradicción.

VI. Citas bibliográficas

Clariá Olmedo, J. A. (1967): Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ediar.

Dominella, W. J. F. y Favarotto, R. S. (1995): El Caso Bazán o el derecho a la última palabra. Publicado en “Quórum”, revista del Colegio de Abogados de Mar del Plata.

Gimeno Sendra, V., Moreno Catena, V., Almagro Nosete, J., y Cortés Domínguez, V. (1990): Derecho Proce­sal. Valencia: Tirant lo Blanch.

Gómez Colomer, J. L. (1985): El Proceso Penal Alemán. Introducción y Normas Básicas. Barcelona: Bosh.

Ibáñez y García Velazco, M. (1969): Curso de Derecho Proce­sal Penal. Madrid: Universidad de Madrid.

Maier, J. B. J. (1989): Derecho Procesal Penal argentino. Buenos Aires: Hammurabi.

Pallares, E. (1989): Prontuario de Procedimientos Pena­les. México: Porrúa.

Prieto Castro y Ferrandiz, L. y Gutiérrez de Cabiedes y Fernández de Heredia, E. (1989): Derecho Procesal Penal. Madrid: Tecnos.

Roxin, C. (2000): Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A. y Slokar, A. W. (2000): Derecho Penal, parte general. Buenos Aires: Ediar.