Delito doloso – Intencionalidad – Prueba – Funcionario policial y auxiliares -bombero- – Ingerencia en la investigación – Desidia – Absurdo- ENCUBRIMIENTO

Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, 21-5-2012, Causa N° 32107 “G., C. A.; N., A. C. y B., J. A. s/ recurso de Casación”
“El encubrimiento tiene la impronta del conocimiento de la persona a la que se pretende favorecer ilegalmente, por ello la dispensa a las personas próximas al autor (art. 277 inc. 4° del C.P.). (Unanimidad) 2.- Los delitos de falsedad ideológica de instrumento público, encubrimiento y falso testimonio, son de carácter doloso, de allí que debe ser probada la intencionalidad de los funcionarios policiales y auxiliares –en el caso, bombero-, en omitir cumplir con los deberes de la función de investigación –siempre en cabeza del Ministerio Público- y así favorecer al autor del hecho delictivo a investigar. (Unanimidad) 3.- Exhibe vicio de absurdo, el poner en cabeza de personal policiales y auxiliares –en el caso, bomberos-, todas las diligencias propias de una investigación criminal frustrada por la desidia de todos los funcionarios involucrados. (Unanimidad)

En la ciudad de La Plata a los veintiuno días del mes de mayo del año dos mil doce, siendo las ……….. horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 32107 de este Tribunal, caratulada: “G., C. A.; N., A. C. y B., J. A. s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – PIOMBO (art. 451 in fine del C.P.P.), procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S
Por sentencia de 21/11/2001, el Tribunal en lo Criminal N° 6 del Departamento Judicial Lomas de Zamora condenó a C. A. G. a la pena de tres (3) años de prisión en suspenso, inhabilitación especial por el término de cinco (5) años y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso de autoridad omisivo y falsedad ideológica de instrumento público en concurso real ambos hechos, en concurso ideal con encubrimiento, imponiéndole reglas de conducta por el plazo de tres (3) años; a A. C. N. a la pena de tres (3) años de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso, inhabilitación especial por el término de cinco (5) años y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso de autoridad omisivo y falsedad ideológica de instrumento público en concurso real, ambos hechos en concurso ideal con encubrimiento, imponiéndole reglas de conducta por el plazo de tres (3) años y a J. A. B. a la pena de tres (3) años de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso, inhabilitación absoluta por el término de cinco (5) años y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso de autoridad omisiva y falso testimonio en concurso real, ambos hechos en concurso ideal con encubrimiento, imponiéndole reglas de conducta por el plazo de tres (3) años.
Contra el fallo de referencia interpuso recurso de casación su Defensora Oficial, doctora Mariana Iacona titular de la Unidad de Defensa N° 7 departamental, denunciando manifiesto error valorativo de los medios de prueba implicando su absurda ponderación con la que se arribó a una sentencia condenatoria mediante quebrantamiento de las formas esenciales de la resolución que ha omitido respetar el principio de razonabilidad de los actos de gobierno. Cita los artículos 1, 18 y 19 de la CN; 171 de la Const. Pcial.; 40 y 41 del C.P., y 1, 106, 210, 211, 247, 308, 359, 366 inc. 3°, 373 y 375 del CPP.
Critica que el tribunal se haya apartado de la sana crítica toda vez que no se ha llegado –dice- al grado de certeza procesal jurídicamente requerido para arribar a la condena impuesta y error en la subsunción legal pretendiendo responsabilizar a sus defendidos por el fracaso en la investigación de otro hecho, fragmentando el accionar de sus defendidos y forzando las declaraciones testimoniales oídas, de las cuales hace una reseña con especial hincapié en los dichos de J. C. C. en punto a que lo más importante y la primordial preocupación de todos los presentes en el evento era socorrer al herido, que el lugar siempre estuvo preservado por los funcionarios que arribaron en primer término al teatro de los acontecimientos y que la falta de testigos y vestigios no puede achacarse a sus pupilos procesales. Agrega que nadie pudo referir cuáles fueron aquellos actos omisivos, falsos o encubridores que se les atribuyen, ni tampoco puede extraerse de las constancias agregadas por su lectura al debate. Asimismo ataca la valoración del informe realizado por G. en el cual se da cuenta que debido al cúmulo de trabajo se hubieron traspapelado las actuaciones, cuando en la audiencia desfilaron todos aquellos que se encontraban en las inmediaciones dando cuenta de no haber visto nada respecto del hecho puntual que sufriera D., y llegando a la conclusión de que esta circunstancia no perjudicó en nada la investigación.
Considera absurdo atribuirle también la ruptura de la cadena de custodia de la sangre del occiso, cuando ninguno de ellos resultó estar a cargo de esa tarea, al igual que responsabilizarlos por la incomparecencia de los peritos al lugar del hecho –quienes debían ser convocados por la DDI-, máxime cuando los imputados no tenían siquiera aparato de radio.
Subraya que la cuestionada acta de fs. 17 no ha podido acreditase sea apócrifa y fueron los vigiladores privados los que limpiaron la zona sin que conste que los imputados haya autorizado la maniobra. Resta poder convictivo al peritaje caligráfico ya que la autoría del acta no está en juego y ni una sola constancia contradice lo manifestado por B. en vínculo a su diligente actuación ni se ha podido desvirtuar que este último haya visto salir del túnel a dos personas sólo porque los testigos afirmaron no ver salir corriendo a nadie. Asimismo entiende ausente de fundamento lógico introducir como prueba de cargo el testimonio de F. O. quien –además de admitir que mintió- no arroja luz sobre el entuerto.
Consecuente con lo antes expuesto solicita absolución lisa y llana de sus asistidos.
En segundo lugar, y en subsidio, cuestiona por arbitrariedad el quantum de pena impuesta señalando violación de los arts. 40 y 41 del CP al valorarse como agravante “la extensión del daño causado” –por doble valoración prohibida de la misma circunstancia ínsita en el tipo penal escogido-, “la calidad de funcionarios públicos” –elemento del tipo penal endilgado- “la larga trayectoria que tenían en la fuerza” –que debió ser tomada como atenuante dada la probidad con que desarrollaron su labor durante todo ese tiempo- y con respecto a G. “la jerarquía que ostentaba”, todo ello en función de los arts. 106, 210 y 373 del CPP. Sostiene que todos estos agravantes son de carácter genérico y peticiona la imposición del mínimo legal, enfatizando la contrariedad de la impuesta con el fin de reinserción exigido por la normativa vigente.
Termina su presentación peticionando casación del fallo en crisis y a todo evento deja expresamente formulada reserva del caso federal a tenor del art. 14 de la ley 48.
Concedido el recurso y radicado en esta Sala, fue declarado formalmente admisible y se designó audiencia de informes para el día 9/6/2009. Las partes técnicas ante el Tribunal desistieron de la celebración de la diligencia y colacionaron sendos memoriales. El señor Fiscal titular, doctor Altuve, se manifestó propiciando su rechazo al agravio principal y avalando la corrección de la pieza puesta en crisis en el rubro; también rechazando la posibilidad de que esta sede pueda entender en la mensuración de la pena. El señor Defensor Adjunto, doctor Hernández, manteniendo expresamente el remedio original.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de referencia en el inicio de esta relación resolvieron plantear y resolver las siguientes:

C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas en autos?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Creo que lleva razón la defensa. En la presente causa se ha cortado el hilo por lo más delgado: si se ha producido un hecho de sangre –con todas las notas de un hecho grave– mal puede sostenerse que la investigación de las contingencias que le dieron lugar eran circunstancias que cabía a los imputados discernir y mucho menos aún que eran ellos y solamente ellos quienes debían llevar adelante la investigación criminal que se imponía.
Todas estas aproximaciones no me eximen de formular una crítica razonada al fallo pero huelga decir que en la presente se ha dado una serie inusitada de incumplimientos funcionales a cargo de las más altas autoridades encargadas de llevar adelante todos los protocolos de actuación de la investigación penal con autoridad en el lugar donde se produjo el hecho y que – habiendo fallado todas– se ha vuelto la mirada en alguna de las menores (como sería la falta de preservación del lugar, la instalación de una consigna, la convocatoria al Fiscal y a la Policía Científica, la innecesariedad del acompañamiento de la ambulancia) cuando los tres imputados desempeñaban roles diferenciados y no encarnaban la autoridad responsable de la instauración de la acción.
Lo primero que destaco es que siendo tres los imputados y su aparición en el lugar de los hechos un dato secuencial, quien primero estuvo en contacto con la víctima, al percibirla viva, se dedicó prioritariamente a procurarle asistencia médica para evitar males mayores. Es claro que ninguno de los tres, a salvo sus experiencias funcionales, era un experto en medicina de cuidados intensivos y urgentes frente a un herido que sangraba de la cabeza.
Pero allí comienzan mis referencias al fallo que me permiten dudar de la razonabilidad que de las distintas deposiciones prestadas en las actuaciones hicieran los jueces.
La primera que destaco –aún cuando no es la única ni la más trascendente– es la del bombero voluntario C. C. G..
Este testigo, amén de poner de resalto la multiplicación de tareas y responsabilidades en una misma persona, afirmó que sólo cuando trata de revisar superficialmente al herido, lo toca y le empieza a salir sangre de la cabeza, cuando corrió la gorra que portaba la víctima “salió la sangre con fuerza y abundancia manchando sus ropas y pared. Usó la gorra de apósito pero, no le sirvió porque sangraba mucho” (fs. 1999 del ppal., donde no está el destacado).
Esto, además de ser evidencia desde el conocimiento vulgar de vitalidad en el herido, revela que sólo a partir de esa intervención se hizo patente que el herido lo era de gravedad.
En el fallo se emplea este aporte para afirmar la mendacidad de B.. Afirma el primer votante que éste habría incurrido en “evidentes y graves falsedades respecto de importantes aspectos de las circunstancias señaladas” y repara en lo que viera al acercarse por primera vez al herido: “tenía sangre en el sector de la cabeza únicamente”. Es claro que esta percepción es anterior a la del bombero que viene convocado por los imputados. Si es cuando el bombero G. lo revisa y le quita la gorra que comienza un sangrado fuerte que todo lo ensangrenta, entonces B. no mentía cuando dijo ver sólo manchada la cabeza y ello no es una evidente y grave falsedad en que incurriera. No por otra cosa el chofer señala que la víctima manchó el interior de la cabina y hasta su propio uniforme. El sangrado fue posterior a la primera visión que el imputado tuvo del herido.
Es cierto que el a quo está facultado para privilegiar unos testigos en desmedro de otros pero por esas comparaciones a que acude, colige que B. sabía quién había sido el autor y actuó para favorecerlo (fs. 2006).
Cuando afirma que una de sus mentiras es que no había testigos el a quo enlista una serie de personas que habrían estado allí en el momento en que se produce la explosión e instantes posteriores puesto que desde luego que cuando este hecho se produjo, concurrieron al sitio una serie de personas que no estaban en el primer paso del iter. Más claramente: el fallo dice que contra lo afirmado por B., estaban los encargados de seguridad de la estación F., S., C. y V. (fs. 2006). Si ello hubiera sido así, por qué estos nada pueden aportar del hecho? La contradicción es palmaria puesto que es claro que el tumulto sobrevino al hecho.
Nada permite sostener sin lugar a dudas que no haya existido otra persona por la zona porque los comerciantes que estaban en el sitio hayan dicho que no vieron a nadie y que de haber estado lo hubieran visto u oído.
Si se encuentra una persona herida, todo protocolo indica qué es lo primero que hay que hacer: suministrarle auxilio y tratar por todos los medios de salvarlo. Todo el aparato estatal deberá ocuparse de lo demás. No es razonable esperar que quien percibe el ruido de un disparo y ve al herido, procure auxilio y se haga cargo de todos y cada uno de los comportamientos que el manual indica como necesarios.
Nótese que el fallo –al describir la materialidad ilícita– señala que el primer hecho consistió en que tres funcionarios públicos “no ejecutaron las leyes cuyo cumplimiento les incumbía, ni dictaron las órdenes necesarias tendientes a la preservación del lugar, ni al cuidado de los rastros materiales que hubiera dejado el delito ocurrido en el interior del túnel referido que tuviera como resultado la muerte de Ariel Darío Díaz, omitiendo ilegalmente reunir las pruebas necesarias para establecer la forma en que se cometió el ilícito en cuestión y así poder individualizar a los culpables. También se omitió disponer que las personas que se hallaban presentes al momento del suceso o sus adyacencias se alejen del lugar mientras se lleven a cabo las diligencias que correspondan omitiendo también ilegalmente hacer constar su estado, el de las cosas y los lugares mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica, retirándose todos antes de su llegada, sin encintar el lugar del hecho, ni dejar consignas, omitiendo identificar e interrogar bajo juramento a los testigos que se hallaren presentes a su arribo, incumpliendo en definitiva los deberes que imponían los artículos 293 y 294 del… …con la finalidad de ayudar al autor y/o partícipes del suceso a eludir las investigaciones de la autoridad.”.
No dudo en afirmar que todas esas labores pueden ocupar un tercio de la dotación de una Comisaría, una comisión de la Policía Científica y –en el caso– además, un móvil de bomberos que hizo las veces de ambulancia.
Los delitos de omisión sólo acaecen cuando lo que se omite ha sido materialmente posible y no creo que en el caso, la ristra de tareas declaradas como incumplidas hayan podido ser llevadas a cabo por los tres imputados aún cuando estuvieran dotados de capacidades más allá de las normales.
También resulta de la descripción no sólo de este hecho sino del conjunto, que el a quo imaginó un encubrimiento concurriendo en forma ideal con las demás ilicitudes. Ello significa la ayuda al autor del hecho a evadir la acción de la justicia. Creo que esto es –en el contexto de lo probado– otro despropósito puesto que si ab initio se ignoró la identidad del autor, mal podría haberse procurado la impunidad de un desconocido. Nótese que el encubrimiento tiene la impronta del conocimiento de la persona a la que se pretende favorecer ilegalmente, por ello la dispensa a los próximos al autor (art. 277 inc. 4° C.P.).
El fallo colaciona testigos que dicen qué se tuvo que haber hecho en un caso como el de autos y pretende que todo ello haya podido ser hecho por los imputados.
No propongo premiar la incuria o la desidia o –lo más acercado– la bruta ignorancia e incompetencia, pero es claro que el a quo ha imaginado un concierto fraudulento de toda ilegalidad con el prisma del ex post. Más claramente: las medidas tendientes a resolver el hallazgo de una persona aún con vida han sido tomadas como la omisión de todas las diligencias que debieron haberse hecho de saber que esa persona, que evidencia un grave sangrado recién cuando es movido por el bombero G., habría de morir en el nosocomio fruto de esa herida.
El vulgo habla del diario del lunes.
El voluminoso principal comienza con la comunicación de la muerte de un desconocido en el Hospital Fiorito de Avellaneda y la solicitud de la DDI de Lomas de Zamora a la UFI en turno para practicar la autopsia el día 1 de noviembre de 1999. En esa comunicación se da cuenta del lugar en que habría sido herido el interfecto. Este había llegado al Fiorito derivado del Hospital Vecinal de Lanús falleciendo en aquél.
Al día siguiente se ordenan la autopsia y la incautación de las prendas por la autoridad fiscal.
El entonces Inspector G. toma razón de la orden fiscal el día 2 de noviembre citado y así se glosan actuaciones que se han debido labrar necesariamente después del día que figura en su data.
B. estuvo en la medianoche del día 31 de octubre en el lugar del hecho y el acta que se fecha ese día y en la que habría dado cuenta a la superioridad de lo ocurrido se habría labrado “siendo las tres horas con veinte minutos”. Si por entonces G. era Inspector, B. era sargento. Su dependencia de revista era la Delegación Bomberos y Explosivos de Lanús. La razón de su presencia en el lugar las famosas horas Cores.
Esas horas las cubría por cuenta de la Comisaría de Lanús Primera que es donde habría comunicado con el Handy el hallazgo del herido solicitando una ambulancia. Esas actuaciones obran a fs. 14/15 del principal. La misma fecha ostenta una declaración que habría prestado ante G. el Sub Oficial Principal N. dando cuenta de que no había señales relevables en el lugar del hecho a las tres horas con treinta y cinco minutos del día 31 de octubre de 1999.
Lo que habría ocurrido a las 3.30 del día –a estar a las actuaciones complementarias labradas por la Comisaría de Avellaneda 1ra.– es el examen precario realizado por el Dr. López respecto de un cuerpo que luego se sabría que era de Díaz (fs. 26 del ppal.).
Para entender lo que digo debe uno repasar la presentación que el padre del occiso hace más de cinco meses después del hecho ante el Fiscal actuante (12 de abril de 2000) obrante a fs. 73/74 del principal donde se queja de no haber tenido acceso al expediente para asumir el rol de damnificado.
En el principal, a fs. 2 obra nota de G. solicitando la realización de la operación de autopsia en copia que recibe la UFI el día 2 de noviembre de 2000 a las 11.41. Desde ese momento consta la intervención del Fiscal de turno.
Todos los incumplimientos relevados en la materialidad ilícita pueden extraerse del escrito que presentara el padre del interfecto a fs. 83/85 del principal el 23 de junio de 2000 y que provocara la convocatoria del Fiscal para que preste declaración testimonial.
Esto que digo pone de relieve que la incuria y omisión que se pone en cabeza de los imputados tiene otros responsables, ello sin mengua de la que hubieran demostrado los primeros.
Pero el caso es que –a la luz de las razones de la presencia de cada uno de ellos en el sitio– no es exigible razonablemente sostener que todas las medidas de instrucción que inexorablemente debieron llevarse a cabo deban haber quedado a cargo de los encartados.
Pero –además– los delitos por los que vienen condenados los imputados son todos dolosos de suerte tal que debería haber probado que los imputados intencionalmente omitieron cumplir los deberes de la función de investigación que está siempre en cabeza del Ministerio Público y –como se deja dicho– que lo hicieron para favorecer al autor del homicidio de Díaz.
La intervención del Cuerpo de Bomberos, la de los nosocomios que recorriera en agonía el infortunado Díaz y la Comisaría de la zona, como el personal de seguridad del espacio del ferrocarril han quedado al margen de la responsabilidad de cursar las comunicaciones de rigor. Todo recae en un numerario que pretendía engordar su retribución mensual con más horas de servicio y reparo expresamente en el detalle que –a estar a lo ya afirmado y probado en autos– el sangrado profuso habría tenido lugar después de que B. viera de cerca al herido.
Nótese que el hecho comenzó categorizado como abuso de armas y lesiones y luego devino homicidio y –sin embargo– no excitó la intervención directa y comprometida del Fiscal correspondiente. En estos términos, aunado al hecho de que todo lo que se hiciera para dar con el supuesto homicida es algo que ha sido separado de lo investigado en la causa (testigos de identidad reservada que se desdicen y son procesados por falso testimonio), creo que el fallo exhibe el vicio de absurdo al poner en cabeza de los encartados todas las diligencias propias de una investigación criminal frustrada por la desidia concurrente de todos los funcionarios involucrados. No advierto que pueda imputarse a los mismos el hacer doloso complejo que imaginó la acusadora.
Dicho lo precedente, las ilicitudes que el fallo enlista como dos y tres quedan por entero desleídas.
Este voto no se alimenta de la lenidad para con el funcionariado judicial y policial que ha contribuido a que una muerte quede –hasta ahora– impune, pero no es posible ni deseable descargar irrazonablemente en los procesados todos los errores concurrentes de una pléyade de personas.
Mucho menos cuando la reconstrucción de lo ocurrido –el juicio- tuvo lugar siete años después del hecho.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Visto el modo como ha sido resuelta la cuestión precedente corresponde: casar la sentencia impugnada absolviendo libremente a C. A. G., A. C. N. y J. A. B. en orden a los delitos de falsedad ideológica de instrumento público, encubrimiento y falso testimonio, todo ello sin costas en esta instancia. (Arts. 1, 210, 373, 460, 530 y 532 del C.P.P.).
Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:
I.- Casar la sentencia impugnada absolviendo libremente a C. A. G., A. C. N. y J. A. B. en orden a los delitos de falsedad ideológica de instrumento público, encubrimiento y falso testimonio, todo ello sin costas en esta instancia.
Arts. 1, 210, 373, 460, 530 y 532 del C.P.P.
II.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al tribunal de origen. Oportunamente remítase.

FDO.: HORACIO BEJAMIN SAL LLARGUES – HORACIO DANIEL PIOMBO

ANTE MI: Carlos Marucci