“…es una consecuencia lógica de los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la pena, que imponen una estrecha relación entre la sanción conminada y la ofensa cometida. El criterio racional de la proporción de la pena se encuentra en el cálculo de la acción y de los distintos valores dados a los bienes jurídicos tutelados, y cualquier disminución de la misma llevaría a la insuficiencia, y con ella, el legislador faltaría a su deber, como así también fallaría si la impusiese en exceso, pues constituiría una crueldad ilegítima. Contrariamente a lo sostenido por la mayoría del tribunal, de igual modo lo hizo en el cuarto párrafo del artículo 119 del Código Penal, cuando impuso las agravantes ya citadas, fincando su distinción en las diferentes situaciones plasmadas, pues si resulta razonable que la imposición de la pena se eleve de ocho a veinte años de prisión o reclusión cuando se configure alguna o algunas de las circunstancias que el legislador entendió como más repudiables, no pasando su elaboración en función del acceso carnal o no, sino en una serie de elementos que entendió que más allá de dicho acceso lesionan gravemente el bien jurídico protegido…”
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 22 de octubre de dos mil quince, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la causa N° 69.708 caratulada “Maciel, Héctor Oscar s/recurso de casación”, y su acumulada N° 69.710 caratulada “Maciel, Héctor Oscar s/recurso de casación interpuesto por el Agente Fiscal”, conforme al siguiente orden de votación: VIOLINI–BORINSKY.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal en lo Criminal número 1 de Necochea condenó a Héctor Oscar Maciel a seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por tratarse la víctima de una menor de dieciocho años de edad y aprovechando la situación de convivencia preexistente.
Contra dicho pronunciamiento interpusieron recursos de casación el Defensor Oficial y el Agente Fiscal.
- a) La defensa en su presentación, denuncia la falta de acreditación de la materialidad ilícita y de la autoría de su asistido.
Dice que la prueba producida se basó únicamente en el testimonio de la menor, constituyendo el resto de la prueba testimonios de oídas.
Que las dimensiones de verdad con las que trabajan psiquiatras y psicólogos son subjetivas y muchas veces inciertas, por lo que los efectuados en la niña, no pudieron determinar la culpabilidad del acusado.
Alega que los sentenciantes partieron de la base de que “los niños no mienten”, sustentando la condena en la validación de los dichos de la menor, por parte de la psicóloga Brisighelli, quien en realidad fue perito de parte, porque desempeñaba su función en la Fiscalía que actuó en el juicio contra su asistido, y por lo tanto, su deposición debió analizarse en el sentido de que se encontraba comprendida en las generales de la ley.
Continua razonando que para salvaguardar la imparcialidad y objetividad de las conclusiones del perito que intervenga en la Cámara Gessell –que valida la declaración del niño- debe ser distinto al que intervenga en la entrevista previa que determina si era apto para declarar en Cámara Gessell.
Arguye que la mencionada perito asumió en el caso una posición de acomodamiento del relato de la menor al resto de los elementos colectados, pues la {esta aseguró haber sido penetrada carnalmente por su pupilo, y la licenciada silenció en sus conclusiones ese tramo del relato de la niña.
Solicita la absolución de Maciel.
En otro tramo de su queja, se agravia del monto de pena impuesto.
Explica que a pesar de que el tribunal consideró una circunstancia atenuante más que el fiscal, y rechazó las agravantes propuestas por éste, impuso una pena por encima de los cinco años y cuatro meses, siendo éste el mínimo que correspondería al tipo de delito endilgado de acuerdo a la escala derivada de las conclusiones del fallo que citó el tribunal para declarar la inconstitucionalidad de la escala.
Requiere que la pena se fije en ese monto.
- b) Por su parte, la fiscal sostiene que la mayoría del tribunal no justificó la declaración de inconstitucionalidad, ni la devenida construcción legislativa planteada para el tipo penal en cuestión.
Dice que se violentó el sistema republicano de gobierno.
Pide la declaración de la constitucionalidad de la escala penal prevista en el artículo 119, párrafo 4° apartado “f” del Código Penal.
Concedido el recurso, radicados con trámite común y noticia a las partes, el Defensor Adjunto presentó memorial (fs. 117) en el que mantuvo en su totalidad lo expresado por su par de instancia, y solicitó se declare la inadmisibilidad del recurso interpuesto por el fiscal por resultar violatorio del principio de “non bis in ídem” y la garantía de doble instancia.
Por su parte, la Fiscal Adjunto mantuvo la presentación del de origen, solicitó que se haga lugar al mismo y que se condene al imputado a catorce años por el delito endilgado. Asimismo, postuló el rechazo del recurso de la defensa.
Encontrándose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se tratan y votan las siguientes
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Son procedentes los recursos de casación interpuestos?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
I.
Corresponde tratar como primer agravio la inconstitucionalidad del artículo 452 inciso 2° del Código Procesal Penal, que propone la defensa ante esta instancia.
Entiendo que el acusador público está autorizado a recurrir en aquellos supuestos en los que la propia normativa lo autoriza (como en el presente, en que la pena impuesta resultó menor a la mitad de la requerida por la Fiscalía), encontrándose limitado su derecho a obtener un segundo pronunciamiento jurisdiccional por pautas previamente establecidas en los ordenamientos procesales.
A partir de ello, debo señalar que la doble instancia judicial a favor del Ministerio Público Fiscal es sólo una facultad de orden legal, que no es pasible de adquirir el rango de “garantía”. Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vgr., en la causa, “Arce, Jorge”, del 14 de octubre de 1997, al explicar que “las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados contratantes”, de lo que se concluyó que “el derecho de recurrir ha sido consagrado sólo en beneficio del inculpado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del estado y no el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por normas de rango constitucional”, sin perjuicio, claro está, de que la ley le otorgue igual derecho.
En el mismo sentido, en la causa “Gorriarán Merlo, Enrique”, del 19 de octubre de 1999, nuestro máximo Tribunal reiteró este criterio, al afirmar que el derecho a la doble instancia consagrado en la convención americana “fue consagrado sólo en beneficio del inculpado. En consecuencia, cabe concluir que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma de rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho”.
Pero además, cabe recordar que la doctrina emanada del precedente “Casal, Matías Eugenio”, del 20-9-05, pretende regular la extensión que debe darse a la garantía de la doble instancia o derecho al recurso. Así surge específicamente del Considerando 5º del precedente aludido (“se debate el alcance otorgado al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”).
De la conjunción de dicho precedente con los citados en el punto anterior surge que si la doctrina sentada en “Casal” resulta explicativa del alcance o la extensión que debe poseer la garantía de la doble instancia, y dicha “garantía” sólo es predicable a favor del imputado (fallos “Arce” y “Gorriarán”), entonces la doctrina emanada del fallo en cuestión no resulta aplicable a los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal.
De entenderse lo contrario se llegaría a la conclusión, a mi entender ilógica, de sostener simultáneamente que el órgano estatal no posee una determinada garantía pese a lo cual le es aplicable la doctrina jurisprudencial que interpreta esa garantía que no posee.
En función de lo expuesto, concluyo que el Ministerio Fiscal posee la facultad legal de recurrir conforme los parámetros estrictos que le otorgan los artículos 448 y siguientes del ritual, lo cual no empece a realizar un análisis relativo a cuestiones de hecho y prueba (artículos 210, 373, 450, 451, 452 y 459 del Código Procesal Penal).
II.
El tribunal tuvo por probado que en la localidad de Quequén, partido de Necochea, en el interior de la vivienda sita en calle 548 y 571, en reiteradas oportunidades, desde sus once años de edad hasta los trece (periodo comprendido entre los años 2010 y 2012), R. P. fue abusada sexualmente por el aquí imputado, con quien convivía por ser pareja de su madre. Durante los dos años aproximadamente, en que abusó de la mencionada, lo hizo sometiéndola a prácticas gravemente ultrajantes diarias, obligándola a soportar, mediante amenazas de muerte –dirigidas a su madre y a su hermana menor- la práctica de sexo oral vaginal, como así también intentos de penetración, mientras le decía: “yo quiero que se te hinche la conchita…y que te hagas mujer”, eyaculando sobre el cuerpo de la niña.
III.
En el control sobre la constitucionalidad de las pruebas, la fundamentación del veredicto resiste adecuadamente el embate de la defensa.
El tribunal expuso las razones conducentes a la comprobación de los hechos puestos en cabeza del imputado, esencialmente a partir de lo narrado por la víctima R. S. P., en Cámara Gessell, quien contó que el imputado era su padrastro y la manoseaba desde los doce años hasta los trece -en que su hermano hizo la denuncia-, la tocaba por todo su cuerpo, por debajo de la ropa, le sacaba el pantalón.
Afirmó que tales maniobras el encartado se las practicaba a diario, aprovechando que su progenitora iba a caminar por razones de salud, a las 6:30 a.m., o cuando iba a llevar a su hermana a la escuela, y siempre lo hacía bajo la amenaza de que mataría a su progenitora o a su hermanita, si se resistía o contaba algo de lo que éste le hacía.
Que la abusaba cuando estaba durmiendo sola en la habitación o en una pieza del fondo.
En relación a la práctica abusiva, detalló que primero la manoseaba, le abría las piernas y puntualizó: “me cogía”, le decía que no le gustaba y lo sacaba, pero “él me hacía peor, me dolía, a él no le importaba nada, lo metía nomás y después le salía toda esa cosa que le sale, el coso ese blanco…se chorreaba todo para abajo y manchaba la sábana”.
Continuó diciendo: “él quería que yo le chupe, y yo no, me da escalofríos y él me la chupaba a mí, era un asco eso…siempre iba y me chupaba, me manoseaba las tetas”.
Recordó que un día, la testigo le pidió uno de los teléfonos celulares que Maciel tenía sin uso, respondiéndole éste que se lo daría si ella se “dejaba con él”; que le preguntó porqué debía dejarse si sólo le estaba pidiendo un celular en desuso, a lo que éste le contestó que: “entonces la agarraría él”, y allí la atrapó, no pudiendo zafarse de ello y se aprovechó de la testigo, mientras estaban solos en la casa.
También indicó que éste: “le metía el pene a ella” y describe el sentenciante que en ese momento, utilizando lenguaje corporal, la testigo abrió sus piernas y se señaló la vagina, y que cuando narró “que un día le chorreó todo con el líquido ese que les sale a ellos … manchó la sábana todo”, espontáneamente señaló el lateral izquierdo de su cuerpo a la altura de la pelvis-cadera.
Asimismo, afirmó la testigo que el imputado le decía: “yo quiero que se te hinche la conchita, yo quiero ponértela así se te hincha y te quiero hacer mujer, así te crecen esas tetas”.
Rememoró que le contó a su amiga A. (de doce años) y ella se lo dijo a su madre Paola, quien se lo comentó a su hermano G., y fue él quien hizo la denuncia.
Corrobora la veracidad del relato de la menor lo expresado por su hermano G. P. quien narró que una compañera de trabajo llamada Paola, -cuya hija era amiga de su hermana R.-, fue la que le dio la noticia de que a ésta su padrastro la abusaba.
Señaló que su hermana se lo confirmó en un contexto de llanto y vergüenza.
Contó que fue a hacer la denuncia con Mónica Apella, que era la suegra de su patrón, porque el testigo era menor de edad.
Intercaló el tribunal al plexo probatorio la declaración de la progenitora de la niña.
Olga Rojas manifestó que su concubino Maciel no quería que R. tuviera amigas y no la dejaba salir más que a la escuela. Que conoció a A. del barrio y la madre de ésta era Paola.
Aseguró que R. le tenía miedo a Maciel, que éste le pegaba, también a la declarante, que la menor nunca le dijo lo que estaba sucediendo, nunca sospechó nada, que ella se enteró porque su hijo G. se lo contó y que cuando le preguntó a R., ésta le dijo que Maciel abusaba de ella, que estaba cansada de ello.
Un dato relevante que indicó esta testigo fue que, cuando iba a caminar a las 6:30 de la mañana y volvía, encontraba a R. en su cama, que le llamaba la atención ya que su hija tenía su pieza, pero nunca le preguntó por qué se encontraba allí.
Se adunó a la base de convicción la declaración testimonial, de la preventora María Lorena Chirichigno, quien fue la que recibió la denuncia por parte del hermano de la víctima.
Comentó que logró que trajeran a la nena y habló con ella, que estaba muy calladita, sumisa, hasta que empezó a tomar confianza y que cuando se sintió protegida, se abrió y habló sobre tema.
Explicó la uniformada que la nena sola le dijo que los abusos venían de larga data, primero había empezado con manoseos o insinuaciones y luego con sexo carnal y hablaba de un líquido blanco. Que tenía que acceder a esa situación para que no les pasara nada a su madre y su hermana.
Al entramado probatorio se le sumaron los dichos de la psicóloga María Laura Brisighelli, quien condujo la declaración de la menor en Cámara Gessell, y luego de proyectarla en el debate dio los fundamentos por los que concluyó que en R. P. no existieron signos de fabulación, ni que su relato fuera inducido por un adulto.
Refirió que detectó en la menor pseudomadurez o sobreadaptación, que son muestras de un mecanismo defensivo psíquico, que se implementa de manera inconsciente, y que habitualmente se ve en chicos que afrontan situaciones de crisis familiar aguda. Son chicos “adultizados”.
Expuso que esa sobreadaptación hizo que pudiera contar con una distancia emocional lo dramático que vivenciara. Que había una “petrificación” psicológica: disociación y sobreadaptación. Afirmó que eran propias del abuso sexual infantil, que se manifestaba en éstos niños abusados para poder continuar con sus vidas cuasi-normales.
Sostuvo que el relato de la niña tuvo absoluta coherencia entre lo verbal y gestual, el animarse a decir que no sabía algo que se le preguntaba, o que no se acordaba, dio valor de mayor credibilidad a sus dichos.
En ese sentido, explicó que la “psicología del testimonio” se basa en indicadores específicos para analizar el relato, lo que permitió sostener que la declaración de R. fue real, fidedigna y espontánea.
Señaló los indicadores en que sustentó su conclusión: que en lo corporal, hubo un despliegue que se condecía con lo que manifestaba en el relato –en un momento del narración abrió sus piernas, dramatizando lo que relataba-; que reprodujo los dichos de su agresor: “vos te tenés que dejar conmigo…si no te dejás te voy a agarrar yo” y luego acontecía; la posibilidad de dar detalles fácticos, el modo en que la abordaba, en qué ambientes de la casa, en qué momentos.
Fue de menor a mayor, comenzó con juegos, cosquillas, toqueteos y manoseos, primero arriba de la ropa y luego, por debajo. Miedo y amenazas, la incomprensión de detalles específicos de índole sexual, que no logra entender, pero sin embargo describió con contenido de realidad –en cuanto a la eyaculación: le salía un líquido blanco-, la existencia de correcciones, que denotó un apego a la realidad, todos datos que hicieron a la confirmación de la veracidad del relato, que reprodujo independientemente de los dichos.
Ponderó asimismo el tribunal, la declaración de Paola Rosaura Ahuir, quien narró en el debate que era la progenitora de A. -amiga de R.-, y que trabajaba con el hermano de la última mencionada.
Que estando R. P. en su casa junto a otra vecina y su nena, les contó que le dolía la vagina porque su padrastro había abusado de ella.
Que entonces le preguntó ésta si estaba segura porque era algo serio, a lo que R. le contestó: “él me chupa la vagina o me mete los dedos”. Que decidió informar al hermano de la menor y éste hizo la denuncia.
Agregó la testigo que le sorprendió la naturalidad con la que R. tomó el tema, que le pareció como que estaba acostumbrada –tal como lo corroborara la psicóloga Brisighelli-, y que sabía que la mencionada le tenía terror a Maciel.
Finalmente, el tribunal enlazó el haz probatorio con la testimonial del doctor Fabio Gabriele, quien revisó a la niña de trece años y recordó que el examen ginecológico dio negativo para penetración, que la menor sólo relataba manoseos, pero no penetración, y que presentaba enrojecimiento en su parte vulvar.
De la conformación del respaldo probatorio se deriva con facilidad, que la imputación no se sustentó sólo en los dichos de la menor víctima, pues existieron una serie de indicadores unívocos y concordantes, que también avalaron sus dichos.
En relación a la cuestionada intervención de la psicóloga Brisighelli, es dable responder a la impugnante que las conclusiones dadas por ojos expertos, no pueden compararse o transformarse en lo dicho por testigos de oídas, porque el perito examinador recepta y obra bajo el tamiz científico, que no es lo mismoque decir que repite algo que escuchó de otro.
También que, respecto a la presunta parcialidad con que la mencionada dirigió la Cámara Gessell, la quejosa debió cuestionarla en el momento procesal oportuno, y no lo hizo, convalidándola.
Asimismo, la labor funcional que desarrollaba la mencionada en la sede de la fiscalía no acredita, de por sí, la parcialidad en su desempeño profesional. Máxime cuando la normativa ritual obliga al Ministerio Público Fiscal a desempeñarse con objetividad.
Considero también que aunque sea parte del cuerpo de la fiscalía de instrucción, si bien para ponderar su informe se podría ubicar dentro de los cánones de las generales de la ley –como se alega-, ello, en principio, no obstaría a su valoración como hábil, si no se demostrara la existencia de interés, afecto u odio contra el imputado, de modo de invalidar su labor pericial.
En el caso, la recurrente no justificó que la licenciada se hubiera conducido, al dirigir la declaración de la niña, con animosidad contra el encartado, hubiera inducido a la menor en sus respuestas o cualquier otra circunstancia que denotara que tuviera algún interés en perjudicarlo.
Menos aún, que ésta no diere suficiente razón en las argumentaciones que brindara, al concluir que la niña tenía un relato creíble y presentaba indicadores de abuso sexual.
La omisión de algún dato como lo fue el relacionado a la “posible penetración”, no se traduce en un obrar parcial de la misma, y tampoco se justifica cómo tal omisión agravia a la defensa, si de haberse considerado, en verdad hubiera perjudicaría al imputado.
Coincido con la defensa en que los psicólogos coadyuvan al juez, pero no deciden, pues naturalmente, la psicología no es una ciencia exacta, por eso es que sus conclusiones fueron interpoladas y analizadas correctamente por el juzgador, con el resto del material probatorio.
Ante este panorama, donde se evidencia que la víctima persistió en su imputación a lo largo de la investigación, sin ambigüedades ni vacilaciones, graficó y hasta cuasi actuó en la Cámara Gessell lo padecido, junto a las demás constancias probatorias que ya explicara, no abrigo duda alguna de que su relato fue sincero.
En este tipo de delitos, que se consuman al amparo de la intimidad, la declaración de la víctima cobra especial importancia sí, como en el caso, de las constancias probatorias mencionadas surgió la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y la persistencia en la incriminación.
Tomando entonces en consideración la creíble declaración de la víctima, junto a los demás indicadores referidos, considero que se encuentra afamada la base fáctica puesta en cabeza del acusado, por los que los agravios decaen (artículos 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 210, 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
III.
Corresponde ahora adentrarse en el análisis y tratamiento del planteo traído por el Ministerio Público Fiscal respecto a la declarada inconstitucionalidad de la escala correspondiente al delito, adelantando que el mismo habrá de obtener acogida favorable.
La mayoría del Tribunal entendió que un análisis en abstracto del tipo penal imputado evidenciaba la vulneración de los principios constitucionales de igualdad y proporcionalidad, puesto que en el caso concreto, al valorar como pauta atenuante la edad del imputado -66 años- y teniendo en cuenta la expectativa de vida en este país, la imposición de una pena dentro de esa escala pondría al justiciable en riesgo de no poder superarla, lo que a su vez implicaría negar el fin resocializador de las penas, por lo que declaró la inconstitucionalidad de la escala del artículo 119, segundo párrafo, inciso “f” y condenó al imputado a seis años y seis meses de prisión.
Debo decir – en consonancia con la doctrina del Superior Tribunal Nacional- que en un sistema democrático, el recurso a la declaración de inconstitucionalidad de una ley opera siempre como “ultima ratio”.
Es por ello que tampoco es posible presumir imprevisión en el legislador, salvo que surja de modo indubitable la irracionalidad o incongruencia de la norma con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales con idéntica jerarquía.
En tal sentido, la Corte Suprema ha sostenido -en relación a la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal-, que es un acto de suma gravedad y una de las más delicadas funciones sensibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por tal motivo es que debe ser considerada como la última razón del orden jurídico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable o cuando se trate de una objeción constitucional palmaria, de tal manera que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad así lo requiera. (Fallos 311:394; 312:122; 322:842, 14:425; 105:22; 112:63; 182:317; 200:180 260:153 entre otros). También se ha expresado al decir que “Ello así, en la medida que es deber de esta Corte agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad.
Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable” (CSJN L.486 XXXVI “Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones – causa 3221″ – 17/5/05).
También se ha expresado al decir que ello es así, en la medida que es deber de esta Corte agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad.
Sentado ello, del tratamiento parlamentario de la Ley 25.087 se evidencia la intención de los legisladores de agravar progresivamente tales infracciones penales, no sólo por el tipo de abuso sino también por el rol desempeñado por el sujeto activo.
La modificación introducida a partir de la descripción escalonada de las conductas susceptibles de afectar la integridad sexual, pretendió no dejar librado a la interpretación judicial situaciones no regladas en la anterior legislación y permitió a los magistrados un amplio margen para mensurar la pena en los casos de agravantes concurrentes.
Ante ello, debo decir que el artículo 119 del Código Penal, dentro del título “Delitos contra la Integridad Sexual”, enuncia diferentes casos de abuso sexual.
En el párrafo cuarto del mismo dispone que en los supuestos de los párrafos segundo y tercero, la pena será de 8 a 20 años de reclusión o prisión cuando el abuso cometido por personas que se encuentran enumeradas en los respectivos incisos, o cuando produzca secuelas en la salud de la víctima; ello importa decir que el párrafo cuarto hace alusión al abuso sexual gravemente ultrajante y al que se produce con acceso carnal, advirtiendo que el legislador previó, para las diferentes situaciones de abuso sexual, diversas soluciones en lo que respecta a la imposición de la pena, por tratarse de conductas distintas.
Ello es una consecuencia lógica de los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la pena, que imponen una estrecha relación entre la sanción conminada y la ofensa cometida.
El criterio racional de la proporción de la pena se encuentra en el cálculo de la acción y de los distintos valores dados a los bienes jurídicos tutelados, y cualquier disminución de la misma llevaría a la insuficiencia, y con ella, el legislador faltaría a su deber, como así también fallaría si la impusiese en exceso, pues constituiría una crueldad ilegítima.
Contrariamente a lo sostenido por la mayoría del tribunal, de igual modo lo hizo en el cuarto párrafo del artículo 119 del Código Penal, cuando impuso las agravantes ya citadas, fincando su distinción en las diferentes situaciones plasmadas, pues si resulta razonable que la imposición de la pena se eleve de ocho a veinte años de prisión o reclusión cuando se configure alguna o algunas de las circunstancias que el legislador entendió como más repudiables, no pasando su elaboración en función del acceso carnal o no, sino en una serie de elementos que entendió que más allá de dicho acceso lesionan gravemente el bien jurídico protegido.
Así, en el caso de autos, donde no hubo acceso carnal –sólo intentos frustrados- pero sí un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima cometido por quien era concubino de su progenitora, en quien era depositada además la confianza de la madre de la niña, y por tal confianza tuvo más fácilmente acceso a la comisión del delito, como así también al mantenimiento del mismo en el secreto y consecuente impunidad desde que la niña víctima tenía once años de edad, vaya que esa situación de convivencia debe ser alcanzada con una escala de pena más seria.
En consecuencia, no encuentro afectados los principios de igualdad ante la ley, culpabilidad y proporcionalidad de la pena, en la aplicación de dicha escala a la figura enrostrada.
En virtud de lo que vengo diciendo, corresponde revocar la sentencia en este punto y devolver los autos a origen a fin de que se fije pena conforme lo resuelto (artículos 18 de la Constitución Nacional; 119 segundo y cuarto párrafo letra b) y f) del Código Penal; 210, 448, 451, 456, 459 y 461 del Código Procesal Penal).
V.
En función de lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso interpuesto por la defensa, con costas; declarar procedente el recurso deducido por el Agente Fiscal, sin costas; revocar el punto I del fallo recurrido, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la escala penal del artículo 119 del Código Penal, y devolver las actuaciones al Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea, a efectos de que se determine la pena a imponer a Héctor Oscar Maciel, conforme a lo resuelto (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 171 de la Constitución de la Provincia; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 42, 45, 55, 119 párrafos 2º y 4º letras b) y f) del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 452 inciso 2°, 454 inciso 1°, 456, 459, 460, 530, 531 y 532 del Código Procesal Penal).
Por lo expuesto, a esta primera cuestión, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Adhiero al voto del doctor Violini, por sus fundamentos y a esta primera cuestión, también me pronuncio PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Violini dijo:
Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la defensa, con costas; declarar procedente el recurso deducido por el Agente Fiscal, sin costas; revocar el punto I del fallo recurrido, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la escala penal del artículo 119 del Código Penal, y devolver las actuaciones al Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea, a efectos de que se determine la pena a imponer a Héctor Oscar Maciel, conforme a lo resuelto (artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 171 de la Constitución de la Provincia; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 42, 45, 55, 119 párrafos 2º y 4º letras b) y f) del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 452 inciso 2°, 454 inciso 1°, 456, 459, 460, 530, 531 y 532 del Código Procesal Penal). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Que vota en igual sentido que el doctor Violini.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente
S E N T E N C I A
I.- RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa, con costas.
II.- DECLARAR PROCEDENTE el recurso deducido por el Agente Fiscal, sin costas.
III.- REVOCAR el punto I del fallo recurrido, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la escala penal del artículo 119 del Código Penal, y DEVOLVER las actuaciones al Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea, a efectos de que se determine la pena a imponer a Héctor Oscar Maciel, conforme a lo resuelto.
Rigen los artículos 18 de la Constitución Nacional; 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 171 de la Constitución de la Provincia; 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 42, 45, 55, 119 párrafos 2º y 4º letras b) y f) del Código Penal; 210, 373, 448, 450, 451, 452 inciso 2°, 454 inciso 1°, 456, 459, 460, 530, 531 y 532 del Código Procesal Penal.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase a origen.
FDO.: RICARDO BORINSKY – VÍCTOR HORACIO VIOLINI
ANTE MI: CARLOS DURAN
