Coronavirus en el Sistema Carcelario Bonaerense. Medidas urgentes para mitigar su impacto Por Federico Adler

La superpoblación y hacinamiento de las cárceles y comisarías bonaerenses resulta una de las más tristes deudas éticas de

nuestra provincia. Ha merecido reproche político y jurídico tanto a nivel regional e internacional, como también la condena de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN en adelante). Sin embargo, paradójicamente, año a año, su nivel va en franco aumento, y consecuentemente se agravan cada día más las condiciones de detención que sufren las personas allí alojadas.
Un reciente informe del Tribunal de Casación Penal bonaerense (TCP, en más) en pleno ha catalogado la situación como de grave crisis humanitaria, señalando que, a agosto del 2019, las penitenciarías, alcaldías y comisarías provinciales contaban con casi 49 mil personas privadas de libertad , alrededor de la mitad de todos los detenidos en el territorio nacional, teniendo una superpoblación de más del 100%.
Esta situación es harto conocida, y reconocida por los tres poderes del Estado. No obstante, no se han diseñado políticas públicas tendientes a normalizar la situación, y así cumplir con aquella manda histórica de nuestra constitución originaria en su artículo 18: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”.
En este estado de cosas, no resultaba fácil avecinar hace apenas un mes que esta realidad pudiera ser agravada exponencialmente. Sin embargo, la pandemia mundial del Coronavirus –COVID-19- y aquellas medidas que con carácter general se han adoptado tanto a nivel nacional como provincial, para hacer frente a la misma en búsqueda de la protección de la salud pública han impactado fuertemente en la vida cotidiana de todos y todas, y en el particular de las personas privadas de libertad. Ello, debido a la naturaleza de las restricciones que por su condición se les imponen y su capacidad limitada para tomar medidas de precaución ; más aún cuando se encuentran hacinadas y no se les garantiza, en lo cotidiano, su derecho a la salud.
La Organización Mundial de la Salud (OMS en lo sucesivo) ha considerado que éstas son más vulnerables al coronavirus dado que viven en condiciones de confinamiento de forma colectiva por largos periodos de tiempo; y, en consecuencia, tienen un mayor riesgo de una transmisión veloz del virus. Esta situación perjudica no sólo a aquellas, sino también a la comunidad en su conjunto, dado que al producirse una infección en tales instituciones, las posibilidades de propagación del mismo en el exterior aumentan considerablemente.
Afortunadamente el virus aún no ha ingresado a las cárceles y comisarías bonaerenses. Sin embargo, dadas sus fáciles condiciones de propagación, más temprano que tarde llegará. Por tanto, corresponde tomar medidas de prevención urgentes para que, cuando eso suceda, estar preparados para enfrentar la situación.
Ante este panorama, se requieren de medidas institucionales coordinadas a ser adoptadas por los máximos responsables de los diversos poderes del Estado provincial como políticas de Estado, que, por un lado, eviten el ingreso, propagación y egreso del coronavirus a las y de las cárceles y comisarías y; por el otro, actúen favorablemente sobre la psiquis de las personas privadas de libertad, evitando situaciones espirales de violencia, que ya han tenido lugar en diversas unidades carcelarias en el país y en el extranjero. Sólo así se logrará evitar que la actual grave crisis humanitaria de nuestros detenidos se convierta, en palabras del Papa Francisco, en tragedia humanitaria . En este sentido, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Michelle Bachelet, ha instado a los Estados a “tomar medidas urgentes para evitar que el COVID-19 ‘cause estragos en las prisiones” .
Las instancias de diálogo que se han generado entre las máximas esferas del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a partir de la asunción de las nuevas autoridades de gobierno generan un marco alentador al respecto. Así es que, desde un comienzo de la nueva gestión se buscó generar un nuevo tipo de relación con la Justicia, y en particular con la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA en adelante), siendo la temática de las condiciones de detención de la provincia, la principal problemática que se observa que se pretende solucionar coordinadamente. Estas instancias se vieron incrementadas a raíz del desafío que contempla la pandemia del coronavirus y ambos Poderes han adoptado una serie de medidas tendientes a atenuar su impacto en las cárceles y comisarías.
Sin embargo, aun cuando desde el Poder Ejecutivo se han generado nuevos medios de comunicación con el exterior, como instancias de puesta en común de la información de los detenidos, se han reforzado las medidas de higiene y de asistencia psicológica; y desde el Poder Judicial, la SCBA y la Procuración General de la SCBA (PG en lo sucesivo) han dictado una serie de resoluciones tendientes a flexibilizar los criterios de detención, a más de un mes del ingreso del virus al país, la situación macro de hacinamiento, principal factor de riesgo, no se ha modificado y la especial protección de aquellas personas que puedan ser incluidas en los grupos de riesgo señalados por la OMS ha resultado muy escasa.
Si bien es cierto, tal como refiere el profesor Zaffaroni, que los y las jueces cuentan con las herramientas legales y constitucionales al alcance de la mano para disminuir la tasa de prisionización , en particular con una lectura con interpretación pro homine tanto de las normas de forma –particularmente código de procedimiento penal como de la ley de ejecución– como de las normas de fondo, la gravedad de la situación que se avecina requiere de medidas de alcance general que generen una importante reducción del encarcelamiento. El esfuerzo individual de cada operador de justicia o funcionario del ejecutivo no resulta en vano para paliar la situación, pero no logrará más que satisfacer casos particulares, mientras que la situación general continuará.
Así, se han conocido sólo algunas pocas resoluciones a nivel provincial que tienden a los fines indicados, y ninguna de ellas que con carácter general disponga la externación de grupos de detenidos. En este contexto, sería ingenuo pensar que, por sí solos y con el presente marco normativo, los y las jueces solucionarán siquiera parcialmente la problemática.
Observar las experiencias de las medidas adoptadas por diversos países como respuesta a la pandemia general, brinda un marco de legitimidad internacional. Estados a lo largo y ancho del mundo se encuentran tomando disposiciones de carácter general con el objeto de disminuir el nivel de hacinamiento en sus centros de detención y, en particular la libertad o la morigeración de la prisión de aquellas personas que forman parte de los grupos de riesgo . Ello, permite no sólo disminuir el riesgo de contagio de aquellas personas que egresan de las penitenciarías, sino también abordar en mejores condiciones de higiene y distanciamiento personal la problemática al interior de las mismas.
Así es que, verbigracia, el gobierno turco anunció que mediante una ley liberará hasta cien mil personas detenidas. El anteproyecto prevé la posibilidad de acceder a la libertad condicional una vez cumplida la mitad de la condena y el arresto domiciliario de las mujeres embarazadas, los mayores de 65 años y aquellas personas con serios problemas de salud, debidamente documentados.
Las medidas que aquí se proponen no incluyen, en lo inmediato, la labor formal del Poder Legislativo Provincial. Dadas las circunstancias actuales, la Legislatura no se encuentra sesionando –si bien a mediano plazo se debería analizar la posibilidad y legitimidad de su funcionamiento a distancia–. Por tanto, en principio su participación, no menor, se vincularía en el apoyo político a las decisiones que pudieran adoptar el Gobernador y la SCBA; y, en lo mediato, en la ratificación de los decretos que pudiera dictar el primero.
En efecto, si bien se ha discutido la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia en la provincia, entiendo que, en el presente, se dan todas aquellas circunstancias necesarias para poder adoptar este tipo de medida. De hecho, se está ante: i) una situación que requiere urgente solución y que necesariamente debe implicar competencias legislativas; ii) la Legislatura no está sesionando, y tampoco se prevé que, a la brevedad, esto pueda llegar a suceder. Cabe recordar que la propia SCBA, aun con vaivenes, en más de un caso, ha sostenido la constitucionalidad de los mismos, en situaciones mucho menos graves que la actual .
Entiendo también que la limitación establecida por la Constitución Nacional de normar mediante DNU materia penal tampoco afectaría lo aquí propuesto. En efecto: i. dicha Constitución norma la orgánica del Estado Nacional, y no la de los Estados Provinciales; ii. la regulación de los procedimientos ordinarios es una competencia de las Provincias no delegada al Estado Federal; iii. resulta dudoso el alcance de la prohibición al derecho penal adjetivo.
En este contexto, es que se deben adoptar una serie de medidas urgentes con cinco objetivos claros: i) la protección de aquellas personas detenidas que pueden incluirse en el grupo de riesgo frente a la pandemia, según lo señalado por la OMS; ii) la fuerte disminución de la sobrepoblación en los lugares de encierro; iii) al cuidado de la higiene y limpieza de las diversas unidades; iv) a la normalización y fortalecimiento de las estructuras de salud. v) el respecto de los derechos humanos durante la vigencia de la cuarentena obligatoria, en particular el acceso a los derechos de alimentación, salud física y psíquica, información, comunicación y aire libre.
Por lo tanto, se proponen una serie de disposiciones de carácter urgente; a saber:

1. Medidas a adoptar por el Poder Ejecutivo Provincial

1.1. Modificaciones transitorias al Código Procesal Penal y a la ley de ejecución penal
Estas reformas, la primera tendiente a flexibilizar los criterios de encierro respecto de aquellas personas detenidas sin sentencia firme, mientras la segunda a propender la detención domiciliaria de las personas incluidas como grupo de riesgo ante el COVID-19, en principio se proponen con carácter transitorio hasta el momento de que cese el estado de pandemia declarado por la OMS. Asimismo, una vez que comience a sesionar el Poder Legislativo –en cualquier modalidad– deberá ser enviado en carácter de proyecto de ley, para su ratificación. No obstante, resulta de vital importancia que éstas cuenten en lo inmediato con un amplio consenso político, que involucre a una amplia mayoría de las fuerzas políticas y a la SCBA.
Las propuestas tienden a fortalecer el estado de derecho, limitando los casos de privación de libertad, en su mayor intensidad, el encierro. En el caso del cppba promueven la limitación de detenciones preventivas a aquellos casos en los que se constate un efectivo riesgo procesal, imposible de ser mitigado con otras medidas menos intensas. Mientras que, en el caso de la Ley de Ejecución, a permitir la detención domiciliaria por razones humanitarias. Por tanto, ambas van en dirección al cumplimiento del punto dispositivo n° 7 de in re Verbitsky de la CSJN, la que exigió a los Poderes Legislativo y Ejecutivo “adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constituciones e internacionales” .

a) Modificaciones al Título VI de CPPBA, relativo a las Medidas de Coerción

i) Procedencia de la detención. Necesidad de demostración de riesgo procesal que amerite la solicitud de prisión preventiva.

El mencionado informe realizado por el TCP muestra de una manera contundente que en más del 90% de los casos en los que se dispone la detención de una persona, luego el Ministerio Público Fiscal no solicita su prisión preventiva. En números, ello ha implicado que hayan estado detenidas, en su gran mayoría, en comisarías, más de 40 mil personas en 2019, las que luego fueron liberadas en los términos del art. 161 del Cppba. La pregunta es, entonces, ¿cuál es el motivo, o bien el criterio para solicitar y conceder la detención, si luego no hay indicadores de riesgo procesal para imponer la prisión preventiva? ¿resulta necesario a los fines del proceso, o bien se pretende que funcione como una especie de pena adelantada que tenga mero efecto simbólico?
Con el objeto de evitar con carácter general la prisionización inmotivada de las personas que se encuentran en este grupo de casos, entiendo que podría reformarse el art. 151 del Cppba, exigiendo para el dictado de toda detención, sea o no un hecho flagrante, indicadores de riesgo procesal suficientes que hagan presumir que se solicitará la prisión preventiva del imputado, o bien, mediante el proceso de la flagrancia, pena en juicio abreviado de efectivo cumplimiento.
Lo aquí propuesto, no se aparta de la regla general señalada en el segundo párrafo del art. 144 del Cppba . Sin embargo, tal como lo demuestra el informe referenciado, la práctica tribunalicia se aparta de dicho principio emanado, no sólo del Cppba, sino también de la Constitución Nacional y diversos pactos internacionales de la misma jerarquía normativa.
Por tanto, si bien su párrafo 4° brinda pautas mínimas que hacen al análisis del riesgo procesal, se propone un agregado al primer párrafo del art. 151, mediante el que se exija riesgo procesal para la adopción de la detención en los términos del art. 144 Cppba, que permita un análisis general de su alcance de conformidad con los parámetros establecidos en su art 148.
Detención: Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, y sólo a pedido del Fiscal interviniente, el Juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado inmediatamente ante la presencia de aquél, siempre que existan elementos suficientes o indicios vehementes de la comisión de un delito [,] motivos bastantes para sospechar que ha participado en su comisión [y peligro de fuga o /y de entorpecimiento que tornen, en este estadio del proceso, absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley ]
La referencia a “este estadio del proceso”, permite distinguir este acto del de prisión preventiva, pudiendo la prueba del riesgo procesal ser menos concreta que en la evaluación de tal análisis, dado que se trata de la etapa inicial del proceso, en la que muy posiblemente el resultado de las diversas medidas no estará completo, sino sólo preliminarmente. Esta modificación apunta principalmente a descomprimir la población de las comisarías y alcaldías.

ii) Requisitos de la prisión preventiva.

El art. 157 del código establece los requisitos para el dictado de la prisión preventiva. A ellos, correspondería, en virtud del principio de proporcionalidad, un nuevo requisito, que dé cuenta de la imposibilidad de mitigar el riesgo procesal con otras medidas cautelares que no impliquen la prisión del imputado, las que serán señaladas, no resultando ser una lista taxativa, sino más bien ejemplificativa. Ello implicará que, en todos los casos, la prisión preventiva sea el último recurso.
Como actualmente se encuentra regulada la imposición de medidas cautelares en el proceso, no se brindan opciones intermedias entre la libertad y la prisión preventiva para mitigar el riesgo procesal –más allá de las reglas que se podrían imponer en el marco de la excarcelación–, hasta tanto ésta no sea dictada. Es decir, que se debería esperar a la imposición de la prisión preventiva, para luego, de ser el caso, morigerar la misma e imponer alguna de las reglas contempladas por el art. 160.
La normativa penal juvenil, en su art. 42 de la ley 13.634, brinda un buen ejemplo de cómo podría adecuarse esta circunstancia al principio de proporcionalidad de la medida adoptada. Así es que la referenciada norma establece una serie de medidas cautelares que pueden ser adoptadas por el Juez a pedido del Ministerio Público, como sustitutas de la prisión preventiva, sin implicar el encierro, aun el arresto domiciliario.
Así y siguiendo los arts. 42 y 43 de la ley 13.634, que regula el proceso penal juvenil, se propone el siguiente agregado:
Procedencia. La detención se convertirá en prisión preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes requisitos: […]
[5. Que no sea posible aplicar otra medida cautelar no privativa de la libertad.]
Para el caso que el riesgo procesal constatado pueda ser mitigado por otro tipo de medida cautelar menos lesiva, así deberá disponerlo el juez. Podrá disponer, entre otras:
a) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que el Juez determine;
b) Prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos
públicos, o de visitar determinados lugares;
c) Prohibición de aproximarse al ofendido, a su familia o a otras personas;
d) Prohibición de comunicarse con determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
e) Obligación de concurrir periódicamente al Tribunal o ante la autoridad que el Juez determine;
f) Arresto domiciliario;
De esta manera, el Juez o jueza puede al momento de valorar el riesgo procesal, imponer medidas cautelares autónomas de la prisión preventiva, sin necesidad de su dictado, a distingo del actual art. 163, que regula su morigeración. Por tanto, a partir de la reforma propuesta, pueden distinguirse dos supuestos: i) la imposición de medida cautelar autónoma y menos lesiva que la prisión preventiva –art. 157 inc. 5–; ii) la imposición de medidas de morigeración de la prisión preventiva –art. 163–.

iii) Alternativas a la prisión preventiva.

En la actualidad, el juez o jueza interviniente sólo puede dictar medidas alternativas a la prisión preventiva respecto de determinados grupos de personas que se consideran vulnerables, y siempre y cuando se den determinadas circunstancias. Entiendo que, en este estado generalizado de pandemia, todas aquellas personas pertenecientes a grupos de riesgo deberían quedar comprendidas en este supuesto. Adicionalmente, debido al aislamiento sanitario estricto que requieren estas personas por su mayor vulnerabilidad al virus, la regla debe ser que, en caso de darse los requisitos para la imposición de la prisión preventiva, queden en sus domicilios con control electrónico o de diversa forma.
Por tanto, la redacción del primer párrafo del art. 159 quedaría redactado transitoriamente de la siguiente manera:
“Alternativas a la prisión preventiva. Cuando se tratare de imputados mayores de setenta (70) años, o que padecieren una enfermedad incurable en período terminal, o cuando se tratare de una mujer en estado de gravidez o con hijos menores de cinco (5) años, [o bien que se encontrasen dentro de los grupos de riesgo frente a la pandemia del Coronavirus señalados por la Organización Mundial de la Salud], el juez de garantías impondrá alternativas [a la prisión preventiva], sujeta a las circunstancias del caso, pudiendo establecer las condiciones que estime necesarias.”
A partir de esta norma, corresponderá que personas que se encuentren en estos grupos no ingresen momentáneamente a las Unidades Carcelarias dado su alto riesgo de exposición a la vida que significaría ser portador del virus. Al mismo tiempo, importará el dictado aún de oficio de la externación de todas aquellas personas en esta situación, por razones, netamente humanitarias. El juez o jueza interviniente deberá cerciorarse de tomar las medidas necesarias para extremar los cuidados de la víctima y sus intereses, y mitigar lo máximo posible el riesgo procesal.

iv) Efecto del recurso de las resoluciones que disponen la atenuación de la prisión preventiva

Con carácter general, el tercer párrafo del art 163 dispone que “la atenuación de la medida de coerción se hará efectiva cuando el auto que la conceda quede firme”, mientras que art. 170 en su último párrafo norma en igual sentido el caso específico de la excarcelación extraordinaria.
Ello resulta contrario no sólo al mencionado principio general establecido por el art. 144, en concordancia con la cláusula establecida en el inc. 3 del art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos –que posee jerarquía constitucional–, sino también con el principio de efecto devolutivo para aquellas resoluciones que ordenen la libertad del imputado establecido en el art. 431. Por tanto, ante este confuso escenario y para no dejar ningún tipo de dudas al respecto, teniendo en particular consideración la importancia en este momento de que se efectivicen de forma inmediata las libertades dispuestas por la autoridad judicial, se proponen las siguientes reformas:
Art. 163. Atenuación de la coerción. [3er. párr.]
La atenuación de la medida de coerción se [efectivizará de forma inmediata a su dictado]
Art. 170. Excarcelación extraordinaria [3er. párr.]
La excarcelación prevista por este artículo sólo podrá concederse mediante resolución fundada y se efectivizará [de forma inmediata a su dictado].
Estas reformas orientadas a descomprimir el actual colapso carcelario, ofrecen un nuevo marco normativo, vinculante para fiscales y jueces de garantías, en la inteligencia de lograr la pronta desprisionización de un significativo número de personas procesadas.

b) Modificación al art. 19 de la ley de Ejecución Penal Bonaerense. Detención Domiciliaria

Este artículo establece los casos en los que se puede solicitar la prisión domiciliaria, y establece una enumeración taxativa de casos, sosteniendo que las solicitudes deberán ser resueltas por el Juez, previo dictamen del Ministerio Público Fiscal. En este sentido, lo que actualmente posibilita como garantía la norma, es realizar la solicitud de la detención domiciliaria; sin embargo, no establece como deber jurídico del Juez otorgar la misma, sino el de evaluar su pertinencia en cada caso. En un escenario como el que se avecina, la detención domiciliaria debe ser la regla para todos aquellos grupos de riesgo, tratándose de procesados –en este sentido, la reforma propuesta al art. 159 del Cppba– como de condenados.
Podría ser el caso de que, por múltiples factores, la externación no resulte tan sencilla. Verbigracia, la falta de domicilio habitable, o bien que sea el mismo del de la víctima. En estos casos, excepcionalmente, y por el periodo más breve posible, la Institución de Encierro debe garantizar a estas personas su completo aislamiento en la propia Institución.
Tal como lo destaca la OMS y el Subcomité de Prevención de la Tortura de ONU, este tipo de aislamiento debe ser muy diverso al aislamiento sacionatorio, y bajo ningún aspecto pueden ser asimilables. Por tanto, se deberán adecuar lugares especiales, y regímenes particulares de ser el caso.
En razón de ello, es que se propone la siguiente redacción:
Detención Domiciliaria. Art. 19.– [Tendrán derecho a] permanecer en detención domiciliaria: […]
[g) Las personas que se encontrasen dentro de los grupos de riesgo frente a la pandemia del Coronavirus señalados por la Organización Mundial de la Salud]
El pedido lo podrá formular también un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado, previo dictámenes que lo fundamenten y justifiquen. La decisión será adoptada por el juez competente con la intervención del Ministerio Público y podrá ser recurrida por apelación, [teniendo efecto devolutivo el recurso]
[Excepcionalmente y por el periodo más breve posible, en caso de que las circunstancias del caso determinen la imposibilidad fáctica de acceder a tal régimen, las personas incluidas en el inc. g del presente artículo deberán permanecer aisladas de la restante población, debiéndose garantizarse el acceso a sus derechos; en particular, el de la salud, la comunicación y la alimentación]
A partir de la redacción propuesta en el primer párrafo, las personas incorporadas en la norma, ya no tienen sólo un derecho a peticionar la detención domiciliaria, sino que poseen derecho a gozar efectivamente de ella. Ello, sólo podrá excepcionarse en el caso que se prevé en el último párrafo.
Asimismo, en el inc. g., se incorpora la posibilidad de acceder al régimen a todas aquellas personas que pueden ser incluidas como grupos de riesgo para el COVID-19, lo que deberán demostrar sucintamente. Adicionalmente, para el caso de que resulte fácticamente imposible la prisión domiciliaria, se contempla el aislamiento sanitario para aquellos, debiéndose garantizar el acceso efectivo a todos sus derechos.
Finalmente, se prevé expresamente, el efecto devolutivo de la resolución que dispone la detención domiciliaria, lo que implica su efectividad una vez dictada por el Juez de primera instancia.

1.2. Decreto de conmutación general de penas

A diferencia de la Constitución Nacional, la que prevé dos institutos relacionados con la facultad de perdonar la pena de las personas condenadas; una de carácter general, de competencia del Congreso de la Nación –amnistía– y otra de carácter individual, de la esfera de decisión del Ejecutivo –indulto–, la Constitución de la Provincia sólo prevé la conmutación de penas. Esta es facultad reservada del gobernador, aunque cuenta con la intervención de los otros dos poderes públicos. De conformidad con su art. 144 inc. 4. “el gobernador podrá conmutar las penas impuestas por delitos sujetos a la jurisdicción provincial, previo informe motivado de la Suprema Corte de Justicia, sobre la oportunidad y conveniencia de la conmutación […], debiendo ponerse en conocimiento de la Asamblea Legislativa, las razones que hayan motivado en cada caso la conmutación de la pena”
El Constituyente, ya en el siglo XIX, comprendió que una responsabilidad tan importante como ésta no podía recaer exclusivamente en uno de los poderes del Estado, sino que debería contar con una importante participación de la SCBA y con el aval institucional de la Asamblea Legislativa.
A partir de la grave situación de hacinamiento y sobrepoblación carcelaria, han sido varias las voces que se han expedido solicitando la toma de una medida como la que aquí se sugiere . Entiendo que por su proximidad temporal y por tratarse del máximo órgano jurisdiccional de competencia penal, el referenciado Informe del TCP de octubre pasado, resulta ser el caso más emblemático.
En efecto, cuatro meses antes de que se conociera en nuestro territorio el primer caso de COVID-19, sugería “la intervención de nuestro máximo órgano de representación, Suprema Corte de Justicia, con la finalidad que se propicie ante el Poder Ejecutivo Provincial el ejercicio de la atribución conferida por el art. 144.4 de nuestra Constitución Provincial.” La necesidad de adoptar este tipo de medida aumenta exponencialmente ante el inminente riesgo de que el Coronavirus arribe a las cárceles bonaerenses.
Por supuesto, que una medida generalizada de tal envergadura, la que ha sido adoptada como mecanismo para resolver la problemática del sobre–encarcelamiento en diversos países del mundo, requiere de la adopción y puesta en funcionamiento de un gran esquema de trabajadores sociales y operadores que se encuentren trabajando fuertemente en el proceso de incorporación a la comunidad de tales personas. En este sentido, se debería fortalecer fuertemente el Patronato de Liberados.
Ahora bien, qué penas conmutar. Se han propuesto diversas fórmulas, y diversos beneficiarios de este tipo de medidas. Por tipo de delitos, por la edad de los condenados, por el monto de pena impuesto, por la cantidad de pena cumplida, por maternidad, entre otros.
Entiendo, por estrictas razones de justicia, que a priori se debería pensar en conmutarse a partir de parámetros objetivos, que no provoquen discriminación en razón de la edad, el género, enfermedad u otras circunstancias personales, las que podrían canalizar su particular vulnerabilidad a partir de las reformas propuestas a la ley de ejecución. Es decir, que, en su caso, les corresponderá la prisión domiciliaria, pero sólo serán incluidos en la conmutación de pena si cumplen con parámetros generales e igualitarios establecidos.
Por tanto, se propone tener en consideración la situación de las personas cuyas penas a cumplir sean relativamente bajas y la de aquellas otras que están cerca del cumplimiento de sus condenas, excluyendo aquellos casos de penas altas. Una buena fórmula, acorde al principio de proporcionalidad, podría ser la combinación de ambos factores señalados, exigiendo a mayor pena impuesta, mayor porcentaje de pena cumplido para acceder a la conmutación.
Podría establecerse de la siguiente manera:
Se conmutarán las penas de: i) Aquellos condenados a penas que no superen los cuatro años de prisión, cualquiera fuese el monto de la pena cumplido; ii) Aquellos condenados a penas que no superen los siete años de prisión y hayan cumplido el 50% de la pena; iii) Aquellos condenados a penas que no superen los diez años de prisión y hayan cumplido los dos tercios de la pena.
En particular, respecto de los casos que pueden ser enmarcados en el supuesto iii), coincide con el periodo temporal exigido para acceder a la libertad condicional, en los términos del art. 13 del Código Penal. No obstante, en el decreto propuesto no se exige el cumplimiento de ninguno de los requisitos exigidos para disponer esta libertad, por lo que resulta ser mucho más abarcativo.
Asimismo, se debe recordar que la Constitución de la Provincia prohíbe la conmutación de la pena a los funcionarios públicos condenados por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones, por lo que quedarían por fuera del régimen conminatorio. La norma debería contemplar una serie de obligaciones a cumplir por los liberados –que deberían fijarse casuísticamente, según las circunstancias particulares por la Justicia de Ejecución– y establecer que, de resultar que la persona resulte condenada por la comisión de un nuevo delito, dará lugar al cumplimiento efectivo del saldo de la pena conmutada.
Estas medidas propuestas para su adopción al Poder Ejecutivo implican una considerable disminución de la población carcelaria, y consecuentemente no sólo beneficiaría a aquellos enmarcados en la misma, sino a la población carcelaria en su conjunto, dado que aquellas personas que no puedan acceder, estarán alojadas en condiciones más dignas que las actuales, disminuyéndose de forma importante el riesgo de contagio del coronavirus, y de ser el caso, de un mejor abordaje de la enfermedad.

1.3 . Garantizar las condiciones de higiene y sanitarias. Sistema de salud.

Las medidas anteriormente referidas tienden de forma particular a reducir considerablemente la superpoblación carcelaria y a la protección de aquellas personas que pueden ser incluidas en los grupos de riesgo de la pandemia del COVID-19, y se relacionan con la facultad normativa del Poder Ejecutivo en períodos de emergencia.
A diferencia de ello, las medidas que a continuación se desarrollan se relacionan estrictamente con su función de gestión, las que resultarán más realizables en la medida en que adopten las medidas antes señaladas; es decir, con una considerable merma de la superpoblación y sin personas integrantes de grupos de riesgo.
Particular atención merece la consideración de las actuales condiciones de higiene y sanitarias en las cárceles. En lo que respecta a la higiene, es fundamental su provisión masiva en tiempo y forma , como la conciencia de las personas detenidas de su importancia. En este sentido, se han viralizado varios videos de internos pidiendo contar con estos elementos; lo que resulta alentador.
La situación del sistema de salud carcelario resulta más compleja. En efecto, el TCP ha constatado un cuadro deplorable a octubre pasado: ausencia de personal médico, escasez de insumos hospitalarios, de medicación y de recursos para realizar traslados a hospitales, de así corresponder. Particularmente preocupante ante el actual escenario resulta que “La urgencia o necesidad de la atención médica es decidida por los propios efectivos penitenciarios”. En este sentido, deviene esencial que, por lo menos haya un médico y un enfermero las 24 horas, los 365 días del año en las Unidades, debiéndose ser éste quien deba determinar la urgencia de cualquier cuadro médico, y cómo actuar en cada caso.
En la actual situación, deberá también estar a cargo del médico la determinación del asilamiento ante cualquier mínima sospecha de estar ante un caso de infección de COVID-19, como de brindarle la debida asistencia a la persona hasta sea trasladada a un Hospital. También determinar, qué personas deben permanecer especialmente aisladas por estar incluidas dentro de las categorías de grupo de riesgo. La OMS ha generado un extenso documento en el que da cuenta las funciones que deben ocupar los equipos de salud en las unidades carcelarias. Los protocolos que se adopten deben seguir los lineamientos generales allí establecidos.
En este sentido, es necesario que, con carácter urgente el Poder Ejecutivo tienda a brindar aquellos recursos humanos y materiales que tiendan a regularizar la situación del sistema de salud dentro de las unidades penitenciarias.

1.4 Garantizar los derechos a la alimentación, al aire libre, a la comunicación, a la información y a la salud psíquica de los detenidos

Las medidas para enfrentar la pandemia, y en especial la cuarentena presentan importantes desafíos para las autoridades del SPB. Garantizar a los detenidos el estricto resguardo de su salud, y al mismo tiempo el efectivo goce de sus derechos humanos no resulta una misión sencilla. En particular, la de aquellos derechos que indefectiblemente se ven afectados como consecuencia del estado de emergencia general; y que, en el contexto de encierro, su restricción puede no sólo generar vulneraciones individuales de derechos, sino también, provocar situaciones de caos colectivo.
De hecho, se han generado tumultos, e incluso motines en razón de las limitaciones impuestas en las cárceles como consecuencia de la pandemia, con varios muertos a lo largo y ancho del mundo, produciéndose en varios Estados la paradójica y trágica consecuencia de tener una cantidad mayor de muertos causados por estos motines, que los decesos que se deben estrictamente al virus del CODID–19.
Por tanto, el abordaje de la cuestión debe tener en consideración no sólo la cuestión de la salud física de los detenidos, sino también la salud psíquica y el acceso a los diversos derechos. En efecto, el impacto en la psiquis de las causas y efectos del COVID-19 y la forma de comunicar la información por los medios de comunicación, han causado situaciones de mucho temor y desconcierto. Esta situación se agrava en los lugares de encierro, en los que sus propias características provocan temor colectivo ante lo desconocido; más aún, conociendo perfectamente el hacinamiento y falta de cuidados a la salud de las diversas unidades penitenciarias.
Es por ello que resulta esencial que los detenidos tengan acceso a información fidedigna de primera mano. Esto significa que los responsables de cada unidad, con el médico a cargo, les explique claramente: i) vías de contagio del virus; ii) formas de prevenir el contagio; iii) sus síntomas; iv) medidas adoptadas por servicio penitenciario para hacer frente al virus; v) protocolos de actuación ante un posible caso; y vi) situación de avance de la pandemia en las localidades en las que se encuentran las unidades.
En este sentido, la OMS ha destacado como uno de los principios importantes que debe respetarse en las prisiones en tiempos del COVID-19, el acceso a la información. Resulta de vital importancia, explicar claramente aquellas medidas tendientes a limitar derechos, como el de recibir visitas, trabajar, ir a la escuela, a los espacios de esparcimiento, para evitar que la falta de información clara, precisa, detallada y explicada con lenguaje coloquial provoque malestar entre la población carcelaria.
En cuanto a la comunicación con el medio exterior (familiares, parejas, amigos de los internos) se encuentran momentáneamente suspendidas y mientras dure la cuarentena, por disposición del SPB. Incluso, previo a ello, casi la totalidad de los presos bonaerenses, limitaron por cuenta propia sus visitas. Para suplir éstas, se han implementado diversos sistemas de comunicación mediante video–llamada, como así también se ha autorizado momentáneamente la utilización de teléfonos, a raíz de diversas resoluciones; en primer término de primera instancia , y luego, con carácter general por el TCP ; siendo implementado, luego de ello, un protocolo específico por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Sobre la cuestión, se observa muy buena predisposición de los internos, un trabajo coordinado entre las diversas esferas del Estado, y un rápido cumplimiento de la manda judicial por parte del Ejecutivo, lo que brinda un halo de buenas expectativas hacia el futuro.
Una cuestión que en un primer momento de dictada la cuarentena obligatoria con carácter general trajo inconvenientes y disturbios en diversas unidades de la provincia fue la prohibición de los familiares de acercar alimentos y medicamentos a los detenidos. El mencionado informe de casación hace referencia también al deficitario régimen alimenticio tanto de las comisarías como de las unidades del SPB. Más allá de que no debería ser necesario que la familia deba acercar estos insumos, hace años que es uso habitual de nuestro sistema carcelario. Acertadamente, luego de unos días, se permitió la entrada tanto de alimentación como de medicamentos, lo que alivianó la situación.
En cuanto al derecho al aire libre, la situación de aislamiento dispuesta por el PEN no puede implicar que los detenidos se encuentren 24 horas encerrados en sus celdas. Adoptando todas aquellas medidas de higiene, sanitarias y de seguridad que sean necesarias –de a pequeños grupos y manteniendo un metro de distancia, verbigracia–, se les debe garantizar estar al aire libre al menos una hora al día, de conformidad con el art. 21.1 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones Unidas. Este es un derecho irrenunciable para ellos, que hace a su salud psíquica.
Ésta última también resulta imprescindible abordarla y reforzarla en el actual cuadro de situación. De hecho, tal como lo sostuvo el propio presidente de la Nación, la primera batalla es contra el virus, la segunda contra la psicosis. Y la privación de la libertad torna más dificultosa esta segunda. La OMS ha señalado que las reacciones de conducta y psicológicas en las prisiones tienden en estos contextos a diferir de aquellas en la comunidad. Por lo tanto, indicó que es muy importante la mantención de la comunicación fluida con los familiares y/o amigos, como así también el incremento del sostén psicológico institucional. En este sentido, la cuestión de la comunicación con el exterior, a partir de las herramientas dadas por las videollamadas y la posibilidad de utilizar celulares dentro del ámbito de encierro parecería estar encaminada. En lo que respecta, a la asistencia psicológica, se ha generado un protocolo específico de actuación, y se encuentra implementándose en diversas unidades carcelarias. Sin perjuicio de ello, se propone una convocatoria de urgencia a psicólogos para trabajar durante la emergencia sanitaria en unidades carcelarias.

2. Medidas a adoptar por el Poder Judicial.

2.1. Prohibición de alojamiento de presos en dependencias policiales

Según las últimas estadísticas oficiales, a diciembre de 2019 había alojadas más de 4 mil personas en las comisarías bonaerenses con una capacidad de camastros que no supera los 1350; por lo que el nivel de sobrepoblación supera ampliamente el 200% . Desde antaño se conoce que estos lugares no cumplen con las condiciones mínimas de habitabilidad ni de salubridad. De hecho, no han sido diseñadas para detener a personas por largos periodos, ni su personal fue capacitado para tratar con ellos. Al punto que se ha sostenido ya en el año 2001 que “La visita de seccionales de policía y de cárceles indica que resulta más adecuado, desde todo punto de vista, que un preso viva, en caso de no existir lugar, en el pasillo de un establecimiento carcelario y no en el calabozo de una comisaría” .
El paso del tiempo no hizo más que agravar la situación, pese a las reiteradas condenas a nivel nacional e internacional, llegando a tragedias humanitarias en los últimos años. Así es que se ha señalado que entre los años 2012 y 2018, 117 personas habrían fallecido mientras estaban alojadas en una comisaria de la provincia . Especialmente, en los últimos años, se vivenciaron dos hechos de tragedia colectiva.
En marzo de 2017, siete personas privadas de la libertad en la Comisaría Primera de Pergamino murieron intoxicadas en un incendio de los calabozos. Recientemente, el Tribunal Oral Criminal n° 1 de la mencionada ciudad condenó a penas de entre 6 y 15 años, a los policías a cargo de la seccional, en razón del delito de abandono de persona seguido de muerte, habiéndose constatado que “no dieron órdenes ni acciones para salvaguardar la vida de los siete jóvenes encerrados en la celda 1 […], no intentaron apagar el fuego y obstaculizaron la labor de los bomberos” .
A propósito de aquella tragedia, la Red de Jueces Penales de la Provincia de Buenos Aires emitió un severo documento, en el que denunció que “Bajo las actuales circunstancias, las permanencias de miles de detenidos en dependencias policiales generan el caldo de cultivo para tragedias que, cuanto menos, pudieron ser evitadas. Seguir alojando presos en las comisarías, en las condiciones en las se encuentran una buena parte de ellas en la provincia de Buenos Aires, contraría elementales normas de derechos humanos prescriptas en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de la Organización de Naciones Unidas y, además, plasmadas en numerosos pronunciamientos judiciales locales, nacionales e interamericanos.”
Un año y medio más tarde, en noviembre de 2018, murieron diez detenidos en la Comisaría Tercera de Esteban Echeverría, también en el marco de un incendio, dependencia que se encontraba judicialmente y administrativamente clausurada por no reunir las condiciones mínimas de alojamiento; no obstante, el día de los hechos, se encontraban detenidas 27 personas .
Esta situación general ha motivado el dictado de medidas cautelares por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los años 2016 y 2019 , incumplidas a la fecha por el Estado, generando los Poderes Ejecutivo y Judicial de la Provincia de Buenos Aires responsabilidad internacional del Estado.
El TCP, en el referenciado informe, ha constatado que las condiciones de detención en comisarías siguen resultando muy precarias, “la prevención de siniestros prácticamente nula”, y que, incluso luego de las tragedias vividas, siguen funcionando como lugares de encierro comisarías clausuradas judicial y/o administrativamente. En particular, respecto al efectivo goce al derecho a la salud, corroboró que no cuentan con médicos y que es dificultosa lograr la asistencia de los detenidos en los hospitales públicos cercanos a las mismas. No obstante, un gran número de detenidos permanecen alojados en comisarías hasta un año. Esta situación no es sólo imputable al Poder Ejecutivo, sino también al Poder Judicial de la Provincia, el que no desconoce la situación, y continúa avalando las detenciones en estas dependencias, aun en aquellas que han sido clausuradas.
Una respuesta conjunta y contundente del Poder Judicial para transformar esta situación es posible. En efecto, verbigracia en el Departamento Judicial Mar del Plata, a partir de diversas resoluciones judiciales , desde hace varios años no se registran presos en comisarías. Se prohibieron las detenciones en estas dependencias y se intimó al Poder Ejecutivo a crear una Alcaldía; la que efectivamente se realizó. Actualmente, las personas detenidas son conducidas de forma inmediata a la referida Alcaldía n° 44 y a la Cárcel de Mujeres, según corresponda.
Recientemente, la SCBA extendió la prohibición de alojamiento en comisarías de niños y enfermos vigente a partir de in re Verbitsky, a mujeres embarazadas y de personas mayores de 65 años de edad . Previamente, el TCP propuso el desalojo inmediato de personas alojadas en comisarías clausuradas y su prohibición de rehabilitación, y a mediano plazo el de todas las comisarías, en virtud de la puesta en marcha de un protocolo de actuación tendiente a implementar Centros de Recepción dependientes del Servicio Penitenciario Bonaerense en todos los departamentos judiciales.
La situación, agravada por la pandemia, resulta ética y jurídicamente insostenible. Así, se aparta de forma manifiesta de todos aquellos estándares internacionales que hacen al corpus iuris de las condiciones de detención, genera severa responsabilidad del Estado Argentino a nivel regional e internacional y puede acarrear para los jueces, la sanción prevista por el art. 18 de la Constitución Nacional: “toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
Por tanto, se propone impedir la utilización de las dependencias policiales como lugares de encierro. De adoptarse de forma conjunta varias de las medidas aquí propuestas, las penitenciarías y las alcaldías reducirían considerablemente la cantidad de detenidos, por lo que de inmediato, cada juez deberá disponer, de ser el caso de no recuperar la libertad, la unidad del SPB a la que deberá ser conducido cada detenido. Esta resolución podría ser adoptada por la SCBA, como cabeza del Poder Judicial, de la misma forma que recientemente extendió la prohibición de alojamiento en tales dependencias para determinados grupos.

2.2. Instrucciones generales de la Procuración General de la SCBA

A diferencia de lo que sucede en la relación entre los tribunales superiores e inferiores, el Ministerio Público se rige por el principio de unidad de actuación y su organización es jerárquica . Esto significa que los Agentes Fiscales y Defensores deben respetar y cumplir con las instrucciones generales emanadas de sus superiores. En este contexto, las instrucciones dictadas por el Procurador General, en ejercicio de sus funciones, tienen un impacto mayúsculo y general en las prácticas cotidianas de los agentes fiscales; guiando la política criminal de la Institución, la que puede rápidamente ser modificada. Ello, convierte, en estos tiempos de emergencia, a las instrucciones generales en un poderoso instrumento para mitigar el hacinamiento carcelario y en comisarías.
En esta dirección, a partir del Informe realizado por el TCP –en el que en más de una oportunidad se refiere a las responsabilidades del Ministerio Público Fiscal–, el posicionamiento de la SCBA, y de las nuevas autoridades del gobierno sobre la cuestión, el Procurador General ha dictado resoluciones generales que tienden a flexibilizar los criterios de actuación en relación con las detenciones para los agentes Fiscales.
Así es que se dejó sin efecto la obligatoriedad de que cada aprehendido tome contacto personal con el Fiscal interviniente previo a recuperar la libertad, como la obligación Fiscal de recurrir todo tipo de excarcelaciones.
Más recientemente, en el marco de la pandemia, dio instrucciones a los Agentes Fiscales, en aquellos casos en los que se deba valorar la posibilidad de detención domiciliara, morigeración o alternativas de la prisión preventiva que “evalúen prioritariamente, de conformidad a los criterios epidemiológicos vigentes y las razones de salud pública involucradas, los casos de quienes requieren una protección individualizada por considerarse población en mayor riesgo ante el COVID-19, de acuerdo a las particularidades fácticas y normativas de cada supuesto” .
No obstante, pese a resultar alentador esta nueva concepción de la problemática carcelaria de la PG, en estos días no se han observado grandes modificaciones en los criterios generales de actuación de los Fiscales. Piénsese que, en el marco del sistema acusatorio, una modificación sustancial de sus prácticas podría resultar de gran importancia. Es por ello que, nuevas resoluciones en dirección a generar criterios que tiendan a evitar la prisionización resultarán de gran importancia.
En este sentido, podría buscarse evitar las solicitudes de detenciones en aquellos casos en los que luego no se solicita la prisión preventiva, e incluso establecer criterios más rígidos de actuación que los dispuestos recientemente para aquellos casos en los que se encuentren privadas de libertad personas incluidas en los grupos de riesgo para el COVID-19.

A modo de epílogo

La grave crisis humanitaria de nuestras cárceles y comisarías nos interpela. Como nunca antes nos encontramos frente al riesgo de una tragedia. Cuántas veces desde el fallo Verbitsky se han propuesto medidas tendientes a ponerle fin a la superpoblación carcelaria. Frente a ello, la realidad nos indica que los niveles continúan en aumento, y las condiciones de detención son cada vez peores. Hasta cuándo.
Parecería que detrás de esta grave omisión, se escuda cierto temor a la comunidad, dando como un hecho cierto que esta clase de medidas resultarían impopulares. Sin embargo, no se conocen estudios con rigor científico que así lo demuestren. Incluso de ser ese el caso, habría que conocer los argumentos de quienes se oponen a las mismas y considerar que ante una explicación en términos claros, podrían modificar su posición. Una justificación tradicional ha sido que ello implicaría mayor inseguridad. Sin embargo, no existe forma alguna de conocer cuál será la conducta de las personas que recuperan la libertad, como así tampoco su reacción hacia la comunidad por salir de las unidades penitenciarias ante de lo pensado. Aun cuando, luego de todo aquel proceso, sea el caso de que efectivamente la mayoría de la población considere negativa este tipo de medidas, un Estado de Derecho tiene como una de sus características principales el resguardo de los derechos humanos de todas las personas, constituyendo éste un límite infranqueable a las pretensiones mayoritarias en tanto los busque avasallar.
La privación de libertad debe constituir exclusivamente ello, la privación de la libertad, y no la afectación de otros derechos, tales como la alimentación, la comunicación, la dignidad, la integridad, y primordialmente, la salud y la vida. Las cárceles deben reunir las condiciones necesarias que permitan la efectiva resocialización de quienes en ellas se encuentran.
A lo largo de la historia universal, y en particular de la nacional, los estados de emergencia han sido utilizados en una gran cantidad de ocasiones para socavar derechos de grupos vulnerables. Nos encontramos en estado de emergencia. Que esta vez sirva para restituir derechos.