Morón, 19 de septiembre de 2016.
AUTOS Y VISTOS
La pretensión de inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal de la Nación, formulada por la Ida Ariana Scherman, a cargo de la Asesoría de Incapaces N° 1 del Departamento Judicial La Plata, formulada en la causa 4.202, seguida a Daniel Damián Gómez, con arreglo a los siguientes
ANTECEDENTES
(A) La funcionaria del Ministerio Público Pupilar, entiende que no corresponde su intervención, respecto de la promoción de la curatela del antes nombrado, para lo cual desarrolla diversos argumentos planteando la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal.
(B) Surge de las constancias del proceso principal que se tiene a la vista que el encartado fue juzgado y condenado por sentencia del día 18 de marzo de 2016, a la pena de nueve años, dos meses y veintiún días de prisión, accesorias legales y costas del proceso.
El fallo quedó firme el día 30 de marzo de 2016.
(C) Del cómputo de pena practicado el día 18 de marzo de 2016, surge que la pena impuesta vencerá el día 10 de marzo de 2024, cesando los efectos registrales el día 10 de marzo de 2034.
FUNDAMENTOS PRIMERO
Con motivo de la extensión punitiva superior a tres años de prisión se dio conocimiento del fallo al Asesor de Incapaces del último domicilio real registrado por el causante; no obstante lo cual ha tomado intervención la Asesora de Incapaces del lugar del centro penitenciario donde cumple su condena, con arreglo al criterio proveniente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto de la judicatura competente para el proceso de curatela (in re, Fallos 323:1532; 332:908; Competencia N° 156. XXVIII. Roldán, Julio César s/ Curatela Art. 12 del Código Penal –causa n° 13658/93-, sentencia del 7 marzo de 1995; Competencia N° 127. XXXVI. Alonso, Jorge s/ Curatela, sentencia del 1 de junio de 2000; Competencia N° 793, L. XXXVI “Palomino, Luis Alejandro s/ curatela”, sentencia del 19 de diciembre de 2000; Competencia N° 1620. XXXVI. “Chena, Franco Damián s/ Curatela”, sentencia del 17 de julio de 2001; Competencia N° 206. XXXVIII. Cabrera Cerón, Juan Hernando s/ Curatela art. 12 Código Penal -proceso especial-, sentencia del 22 de agosto de 2002; Competencia N° 837. XXXVIII. Goncebat, Alberto Alejandro s/ curatela, sentencia del 6 de febrero de 2003; Competencia 579.XLII «Menna, Julio Alberto s/ curatela art. 12 Código Penal», del 28 de noviembre de 2006; Competencia N° 506. XLIV. A.R.M.E. s/ Curatela Art. 12 del Código Penal”, sentencia 28 de abril de 2009; Competencia N° 950. XLIV. Pintos, Héctor Eduardo s/ Curatela, sentencia del 2 de junio de 2009; Competencia N° 346. XLVI. Villalba, Julio César s/ Curatela”, sentencia del 7 de diciembre de 2010; Competencia N° 345. XLVI. O.L.A. s/ Curatela, sentencia 14 de diciembre de 2010; Competencia CSJ 341/2014 (50-C) C., M. D. s/ curatela, sentencia del 7 de abril de 2015; e. o.).
SEGUNDO
Tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires han afirmado que es preciso tener en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional y constituye la “ultima ratio” del orden jurídico (CSJN, Fallos, 294:51; 264:364; 302:457 y 484; 303:625; 304:849, 892 y 1069; 307:531 y 1656; 311:394; 312:122, 345, 1437 y 1681; 314:407; 316:842; 324:920; e. o.; SCBA en Acs. L 45.654 del 28-V-1991, 50.900 del 15-XI-1994; 60.887 del 24-III-1998; L 62.704 del 29-IX-1998, entre otros), puesto que las normas debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Constitución, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (CSJN, Fallos, 314:424), pues no debe perderse de vista que a partir de un añoso fallo de 1864 (CSJN, Fallos, 1:300) pronunció que la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legislador (reiteró la doctrina en Fallos 304:794; 307:518, entre otros).
TERCERO
Y, si es cierto que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de máxima trascendencia institucional y que el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que deba pronunciarse la judicatura, no lo es menos que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (CSJN, Fallos, 249:252; 263:460; 304-972, 305-159, 307-802 y 906, 308-418, 311-395, 460, 1435 y 2478).
Como consecuencia de la presunción de constitucionalidad que conlleva todo acto legislativo y aún ejecutivo, lo cual además supone su racionalidad (J. F. Linares, Razonabilidad de las Leyes, p. 218, Astrea, 2ª. Edic., 1ª. Reimp., 1989), debe significarse que el interesado en obtener la declaración de inconstitucionalidad debe demostrar, claramente, de qué modo la norma atacada contraría la Constitución, pues quien alega la irrazonabilidad debe aportar la prueba respectiva (CSJN, Fallos, 247:121); para lo cual, es menester que precise y acredite fehacientemente el perjuicio que le origina la aplicación de aquélla, siendo insuficiente la mera invocación de determinados preceptos constitucionales, sin contener un sólido desarrollo argumental con los cuales fundamentar en qué forma han sido vulnerados.
CUARTO
De allí que sólo cabe formular la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal cuando un acabado examen del mismo conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía comprometida (CSJN, Fallos, 315:923).
La jurisprudencia de la Corte Nacional ha enfatizado el deber de agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad, toda vez que es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable (CSJN, Fallos 328:1491, considerando 27 del voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco, en página 1519).
Desde este punto de vista, la reglamentación de los derechos constitucionales debe ser razonable y no debe alterar los mismos, sino conservarlos incólumes y en su integridad sin degradarlos ni extinguirlos en todo o en parte (CSJN, Fallos, 98:20), tal como surge de la letra del art. 28 de la CN que estable el principio de la inalterabilidad de los principios, garantías y derechos reconocidos por la carta fundamental y que, a su vez, origina la denominada máxima de razonabilidad, como técnica idónea para analizar la inteligencia y congruencia y, por ende, la validez constitucional de la normatividad infraconstitucional (J. V. Sola, «Control Judicial de Constitucionalidad», pp. 547-548, Abeledo-Perrot, 2001).
QUINTO
En esta línea de pensamiento, se advierte que el texto que se pretende invalidar, guarda razonabilidad instrumental con el esquema constitucional y está justificado y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con su contenido. Debe destacarse, entonces, que el juicio de valor para su creación y existencia como norma legal, en cuanto competencia exclusiva y excluyente del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado democrático de Derecho y en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es razonable y no compromete ninguna garantía constitucional.
De tal máxima se desprende el único examen posible que incumbe al órgano jurisdiccional que controla la constitucionalidad para decidir únicamente, sin efecto “erga omnes”, el caso sometido; esto es, determinar si la ley es o no razonable con el texto constitucional que contiene las garantías sin llegar a la determinación de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (SCBA en Acs. P 38.504 del 1-I-1989; P 38.533 del 1-VIII-1989; 60.031 del 19-IX-1995; 66.497 del 25-III-1997; 69.969 del 10-II-1998; 74.345 del 13-IV-1999, entre otros).
SEXTO
El principio de razonabilidad es un principio material o de contenido, que viene a exigir a las leyes un contenido razonable; lo irrazonable es inconstitucional, de allí que cuando se descalifican leyes, decretos, reglamentos, etc., por lesión a un derecho o a una garantía, se lo hace porque se estima que esos actos estatales han puesto un obstáculo irrazonable a los derechos o a las garantías afectados, es decir, porque “se ha excedido en la reglamentación o en la restricción la frontera de lo razonable” (G.Bidart Campos, La Corte Suprema. El Tribunal de las garantías constitucionales, pp. 108-109 y 116, Ediar, 1984).
En este sentido, la doctrina de los autores enfatiza que se hace fe, en principio, en la existencia y verdad de la realidad que el legislador afirma en sus debates y en la razonabilidad de su juicio. Se reconoce que la estimación de esos hechos no puede ser nunca dogmática sino que es cuestión de opinión. Y siendo de opinión, debe respetarse la del legislador salvo errores o mala fe evidentes y enormes.
SÉPTIMO
Cuadra preguntarse, entonces, no si la apreciación de los hechos por el legislador es razonable, sino si puede un hombre razonable admitir que la ley en cuestión era reclamada por los hechos. Pues el legislador cuando legisla “valora” las “circunstancias del caso” y teniendo en cuenta esto determina si la norma constitucional es o no aplicable al caso.
El examen de razonabilidad significa establecer si la ley es proporcionada a las circunstancias sociales que la origina y a los fines que se procura alcanzar con ella (CSJN, Fallos, 200:450), es decir, que no aparezca infundada o arbitraria, de conformidad al principio constitucional de que el análisis de la razonabilidad de las leyes sólo puede llevarse a cabo en el ámbito de las previsiones de ellas y que efectuar tal análisis sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación importaría valorarlas en mérito a factores extraños a las mismas (CSJN, Fallos, 288:325; 294:383; 299:45; 305:1597; 306:655; 311:1565; 321:3081).
Sólo la irrazonabilidad de la norma, ya sea por no adecuarse a los fines que requirió su establecimiento o por incurrir en inequidad manifiesta, permitirían sostener que el legislador excedió el marco su competencia (CSJN, Fallos: 299:428; 302:457 y sus citas).
OCTAVO
Debe adoptarse en pos de la exégesis razonable de la disposición penal, una hermenéutica que siga el método de la compatibilidad constitucional, el cual presupone que toda interpretación se somete a lo establecido en el bloque federal constitucional, es decir, deberá siempre preferirse la interpretación que sea conforme o más conforme a los instrumentos que integran ese bloque de supralegidad.
Esto es claro porque, “[u]na constitución es la fuente primaria y fundante del ordenamiento jurídico del estado” (G. Bidart Campos, “¿Qué es una constitución?”, “Revista Argentina de Derecho Constitucional”, Año 1, Nº 1, p. 7, Ed. Ediar, 2000). Por ende “el saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional” (R. E. Zaffaroni, A. Alagia y A. Slokar, “Derecho Penal”. Parte General, p. 183, Ed. Ediar, 2000); y en “esta idea se encuentra la concepción de que la Constitución Nacional le pone un límite no negociable al legislador para organizar el sistema de la ley penal” (N. E. Spolansky, “Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien jurídico protegido y la Constitución Nacional”, LL 1991-A, 73);
Esto significa que “obtenida una respuesta hermenéutica “desde la Constitución”, se desciende a la legislación infraconstitucional a fin de que esta última guarde coherencia y armonía con las normas del texto constitucional” (V. García Toma, «En Torno a la Interpretación Constitucional», en Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima, año LXXXVI, N° 2, Junio-Diciembre 1998, p. 38).
NOVENO
Este nueve paradigma interpretativo, proclama “el principio de interpretación de las leyes de conformidad con la constitución, en su calidad de norma […] es un imperativo para todos los poderes públicos llamados a aplicar la ley, interpretarla conforme a aquélla, esto es, elegir entre sus posibles sentidos aquel que se más conforme con las normas constitucionales” (Tribunal Constitucional Español, sentencia del 23 de julio de 1981). Por lo tanto, toda labor interpretativa e integradora de la ley, debe hacerse conforme los valores, principios y normas constitucionales. Es la denominada “interpretación conforme” (J. Arce y Flores-Valdés, “El derecho civil constitucional”, p. 165, Ed. Civitas, Madrid, 1986).
Este principio interpretativo, también es llamado de «eficacia o efectividad», y «tiende a dirigir y encauzar la actividad del intérprete hacia aquellas opciones hermenéuticas que optimicen y maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido (A. Pérez Luño, «La interpretación de la Constitución», Revista de las Cortes Generales, tomo I, 1o. cuatrimestre, 1984, Madrid).
De acuerdo con este principio, debe prevalecer aquella interpretación que mejor se conforme con las normas y principios constitucionales. En este sentido, resultan ilustrativas las palabras del Tribunal Constitucional español en su sentencia 253/1988, de 20 de diciembre, en cuanto a que «la interpretación de las normas, aunque no adolezcan de oscuridad, ha de realizarse conforme a los preceptos constitucionales, lo que no sólo es posible, sino que resulta obligado […], desde el momento en que el texto constitucional se convierte en el «contexto» al que han de referirse todas las normas a efectos de su interpretación».
DÉCIMO
La aplicación de los principios hermenéuticos del sistema jurídico supone la obligación de interpretar las normas jurídicas de acuerdo con el sistema de derechos humanos. En consecuencia, se trata de realizar una interpretación que sea no sólo conforme a la Constitución, sino también que sea realizada desde la Constitución, pues la normatividad que le sigue está sujeta al criterio de coherencia, entendiéndose que la normatividad sistémica es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción.
Conviene puntualizar que en la moderna teoría de la interpretación judicial, “[…] seguramente ya nadie suscribiría que el intérprete es un repetidor mecánico de la ley para el caso; o que el lenguaje jurídico carece de dificultades semánticas, sintácticas o pragmáticas; o que el razonamiento interpretativo se construye con la forma de un silogismo sencillo propio de los saberes teóricos; […]. o que el intérprete no tiene compromiso axiológico gravitante” (O. A. Ghirardi y otros, «La Naturaleza del Razonamiento Judicial», p. 7, del prólogo de Rodolfo Luis Vigo, Ediciones Alveroni, 1993). Ahora, no solo se evolucionó hasta reconocer que en toda tarea y resultado interpretativo hay inescindiblemente un compromiso axiológico que implica una revalorización de la ética normativa sino que esto está testimoniado en la irrupción desbordante del tema de los derechos humanos o “moral rights” que ha forzado hacerse cargo de ese material axiológico de la interpretación (R. L. Vigo, «Problemas y teorías actuales de la Interpretación Jurídica», en «Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba», tomo XXXII, pp. 213-214, Año Académico 1993, Ed. El Copista, 1994).
DÉCIMO PRIMERO
En efecto, en esta tarea de interpretación de la ley se requiere una consideración deferente a los valores fundamentales del orden jurídico -justicia, orden, equidad, deber, sentido de la ley, etc.- sin la que la interpretación no sería posible, pues la decisión debe extremar las posibilidades interpretativas para lograr una solución justa del caso concreto (E. Bacigalupo, «Sobre la vinculación del Juez Penal a la Ley», en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología, edición homenaje a Ricardo C. Nuñez, Nueva Serie Nº 1, Universidad Nacional de Córdoba, 1995, pág. 47-48).
La normativa cuya vigencia se pretende desplazar mediante la tacha de inconstitucionalidad tiene un loable propósito tuitivo, desde este contexto, no se advierte que pueda merecer algún reparo constitucional. Ello así, porque, en virtud del reparto de competencias, al legislador le corresponde la difícil tarea de determinar cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante una amenaza penal, y en qué medida debe expresarse dicha amenaza para garantizar una protección suficiente (art. 75, inc. 12 de la CN; CSJN, Fallos, 11:405; 191:245; 275:89).
Al respecto, cabe recordar que «el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada caso» (Fallos: 311:1451, considerando 9°).
El art. 12 del CP, estatuye que “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”.
DÉCIMO SEGUNDO
Un anticipo de la razonabilidad y compatibilidad constitucional y convencional que guarda la disposición, puede encontrarse en fallos de la Corte Nacional y la Suprema Corte de Justicia provincial, donde no se produjeron dudas sobre la recta aplicación de la normativa, entendido esto en la inexistencia de reparos constitucionales, sobre todo, porque la jurisprudencia pronunciada se registra con posterioridad a la reforma constitucional de 1994.
Así, la primera, en un caso referido a excepciones de falta de legitimación y falta de personería planteadas en un juicio donde las actoras se hallaban cumpliendo condena a más de tres años, sostuvo que “artículo 12 del Código Penal, in fine, establece que el penado quedará sujeto a la curatela establecida en el Código Civil para los incapaces” y ordenó subsanar la falta de nombramiento de curador a las interesadas (CSJN, Fallos 323:452). Tampoco hubo resistencia constitucional al instituto al dirimir contiendas de competencia en casos de curatela de penados, como al pronunciarse sobre cuestiones sustanciales, no ha encontrado objeciones que obsten a la vigencia del art. 12 del Código Penal (CSJN, Fallos: 310:1026; 318:1894; 323:452 y 1531; 324:2096, entre otros).
La segunda, expresó que “[e]sta Corte ha señalado que el art. 12 del Código Penal establece, claramente, que el condenado a pena privativa de libertad mayor a tres años quedará sujeto a la curatela establecida en el ordenamiento civil. En consecuencia, cabe aplicar el mentado dispositivo legal, en consonancia con lo reglado en el art. 827 inc. f) del Cód. Procesal Civil y Comercial (conf. 107.305, del 2-IX-2009; C. 110.381, del 3-III-2010; C. 111.254, del 14-VI-2010; C. 110.859, del 29-IX-2010; P 116.979, del 28-XII-2011; C 119.339, del 10-IX-2014; C 119.447, del 12-XI-2014).
DÉCIMO PRIMERO
Tampoco se advierte vulneración al principio de proporcionalidad, esto es, que las exigencias de la disposición legal sea irracional, lesiva de la dignidad humana, desproporcionada o cruel, pues el legislador ha ofrecido razones suficientes para adoptar una política-criminal en pos de asegurar los fines constitucionalmente protegidos en la previsión del art. 12 del código sustantivo, por lo cual, ello no constituye un ejercicio arbitrario ni desproporcionado, sino una opción político criminal dentro del abanico de alternativas que puede elegir el poder legisferante, en el marco de sus potestades constitucionales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo reiterado, expresó que «el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar de la Constitución Nacional, y que la dignidad humana implica que las personas penalmente condenadas son titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso» (Fallos 318:1894 y 328:1146).
Luego, cabe preguntarse, ¿debería inaplicarse una disposición que rige tras haberse agotado el debido proceso legal mediante una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada que, por la extensión punitiva, conlleva la operatividad inmediata de esta preceptiva, caracterizada por su connotación tuitiva o protectiva?. Damos razones.
DÉCIMO SEGUNDO
De un análisis de los antecedentes históricos surge que, hasta el proyecto de 1891 se le asignaba la nominación de “pena” ya sea de un modo expreso o implícito, sin embargo a partir del proyecto de 1906 se excluyó esta denominación. La exposición de motivos de la Comisión Especial de Diputados es terminante en este sentido al señalar que “la Privación de derechos civiles no es una pena sino un accesorio indispensable, que no tiene objeto represivo sino tutelar, desde que subsana un estado de incapacidad.” (S. Soler, “Derecho Penal Argentino”, tomo II, p. 400, nota 6, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1978; A. Orgaz, “Algunos aspectos de la incapacidad civil de los penados”, en “Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba”, tomo 4-5, p. 1, 1938).
Asimismo, Soler, afirma que la incapacidad civil no tiene un fin punitivo sino que contempla una situación de hecho que acarrea el encierro del condenado, impidiéndole realizar por si actos de la vida civil y atender sus negocios (op. cit., tomo II, pp 399-400).
También se ha puntualizado que “artículo 12, segunda disposición, del Código Penal establece incapacidades civiles accesorias de las condenas penales. Estas incapacidades tienen carácter civil, porque su finalidad no es, esencialmente, la de castigar al delincuente para que no recaiga en el delito, sino la de suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro” y más adelante “la tesis que ve la razón de las incapacidades de ese artículo en las restricciones que para la libre acción civil del penado emanan de su encierro encuentra plena corroboración en los artículos 11 y 13 del Código. Estos artículos por el solo hecho del cese de este encierro, le restituyen al condenado el gobierno de sus bienes y la libre acción civil a los efectos de su subsistencia. Por lo demás el artículo 16, reconociendo implícitamente que las restricciones del artículo 12 terminan con la libertad del penado, no supedita este hecho al cumplimiento de las condiciones compromisorias.” (R. C. Núñez, “Tratado de Derecho Penal”, tomo II, pp. 447-448, Editorial Marcos Lerner, 1987).
A estos argumentos, se agrega, por un lado, la remisión a la curatela del Código Civil -que al estar prevista sólo para incapaces de hecho, resulta demostrativa de este carácter para la incapacidad del penado- y, por el otro, la imposibilidad que la incapacidad accesoria se extienda más allá del agotamiento de la pena, a diferencia de la inhabilitación absoluta accesoria que prevé la primera parte del mentado artículo 12 (J. De La Rúa, “Código Penal Argentino”, Parte General, p. 181, Ed. Depalma, Bs. As., 1997).
En este sentido Llambías sostiene que la incapacidad civil de los condenados se trata de una incapacidad de hecho y no de derecho, en la medida que no se dicta contra el incapaz sino a favor suyo, como un remedio para paliar la inferioridad de su situación (J. J. Llambías, “Tratado de Derecho Civil”. Parte General, tomo 1, p. 559, Abeledo-Perrot, 1973).
Igual concepción desarrolla Orgaz, al enfatizar que se trata de una incapacidad de hecho, pues la privación de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, dura sólo “mientras dure la pena”; por lo que concluye en que no es una privación de derechos sino de ejercicio, “la cual, por naturaleza, no tiene más objetivo que la protección del incapaz” (cfr., ob. cit., p. 84).
Lo cierto es que el penado no pierde su capacidad jurídica sino simplemente su capacidad de hecho en los casos que el artículo prescribe; esto es: a) la suspensión en el ejercicio de la responsabilidad parental por el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años, mientras el otro sigue ejerciéndola (arts. 702, inc. “b” y 703, del CCyCN), y b) la administración de sus bienes y el derecho a disponer de ellos por actos entre vivos. Se prevé que el penado quedará sujeto a la curatela establecida en el 138 y conc. del CCyCN.
De las incapacidades mencionadas anteriormente se advierte que representan una restricción material para el condenado de realizar por sí mismo determinados actos jurídicos, para los cuales se prevé la designación de un curador a fin de salvaguardar sus intereses.
Es decir que el fin de la norma es el de auxiliar al condenado a pena privativa de la libertad frente a su imposibilidad de ejercer determinados actos ante los que se encuentra en situación desventajosa por su encierro. Es que es dable suponer que las limitaciones propias del encierro por un tiempo prolongado traen aparejadas dificultades para llevar adelante los negocios o la administración del patrimonio así como lo que mejor convenga a la educación o atención de los hijos menores, lo que no ocurre con los condenados a penas privativas de la libertad de corta duración en tanto a ellos les será fácil postergar sus decisiones hasta tanto recuperen su libertad.
De lo que se sigue que la normativa no es consecuencia de errores legislativos que tornasen aplicable la denominada regla de la clara equivocación, conforme a la cual «sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional», en cuyo caso «la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable» (Thayer, J.B., «The origin and scope of the american doctrine of constitucional law», Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, «El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional», Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss).
DÉCIMO TERCERO
Así como no se advierte ninguna inconsistencia constitucional, tampoco deviene alguna de índole convencional (esta última con arreglo al test de convencionalidad a que obliga el art. 5.2 y 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 7 y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 1.1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; arts. 1 y 2 de la Convención Interamericana para sancionar y prevenir la Tortura, según la interpretación emergente de la Corte IDH, caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Serie C, N° 154, sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrs. 123 y 124; caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, Serie C, N° 158, sentencia del 24 de noviembre de 2006, párr. 128; Serie C, N° 227, caso “Chocrón Chocrón vs. Venezuela”, sentencia de 1 de julio de 2011, párrs. 164 a 172; Serie C, N° 238, caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”, sentencia de 29 de noviembre de 2011, párr. 93; Serie C, N° 239, caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, sentencia 24 de febrero de 2012, párrs. 281 a 284; Serie C, N° 246, caso “Furlán y Familiares vs. Argentina” Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, párrs. 302 a 305).
Frente a la cita de diversos instrumentos internacionales que cita la promotora (punto X de su escrito), entre aquellos que aluden a las penas «inhumanas», se encuentra la «Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes», que fue ratificada por la ley 23.338 y cuenta con jerarquía constitucional, cuyo artículo 11 define como «tortura» como todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con la finalidad -entre otras de castigarla por un acto que haya cometido. Esa norma excluye de tal concepto «los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas».
En similar sentido, en el preámbulo de la «Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura», ratificada por la ley 23.652, se declara que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana. Asimismo, en otros tratados incorporados a la Constitución Nacional (artículo 75, inciso 22), también se prevé que «nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes» (artículos 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Cabe recordar que, en consonancia con esos principios y con la manda de la última cláusula del artículo 18 de la Constitución Nacional, los artículos 144 bis al 144 quinto de nuestro Código Penal, tipifican conductas vinculadas con hechos de esa naturaleza.
Resulta ilustrativo mencionar que el Tribunal Constitucional español, con alusión al precedente «Tyrer» (del 25 de abril de 1978) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha definido que » la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena» (sentencia n° 65 del 22 de mayo de 1986, punto II.4).
La reseña que antecede permite sostener, que en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos no es posible concluir que una pena accesoria cuya consecuencia sea la temporal limitación fáctica de ciertos derechos civiles, pueda ser considerada inhumana, degradante, indigna o mortificante, tal como parece inferirse del escrito de la promotora.
Por lo tanto, no advertimos que la incapacidad civil de hecho relativa que sufre el condenado a más de tres años de prisión o reclusión, pueda tener el ilegal alcance que le ha asignado la Asesora de Incapaces, ni signifique la aplicación de una pena vedada por los tratados de derechos humanos que se han invocado en la sentencia y por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Por todo ello, el Tribunal, de conformidad con las citas legales que anteceden,
RESUELVE
. Rechazar la inconstitucionalidad deducida por la Asesora de Incapaces Irma Ariana Scherman a cargo de la Asesoría de Incapaces N° 1 del Departamento Judicial La Plata, respecto del art. 12 del Código Penal, la que deberá promover la curatela del penado Daniel Damián Gómez, con arreglo al Código Civil y Comercial de la Nación.
Regístrese. Notifíquese. Y devuélvase a la mencionada funcionaria para el cumplimiento de sus obligaciones funcionales.
CARLOS ROBERTO TORTI RODOLFO CASTAÑARES PEDRO RODRÍGUEZ
Ante mí: ALEJANDRO DANIEL FERNÁNDEZ
SECRETARIO
