«Corresponde tener por demostrado el nexo de evitación de la figura del articulo 106 del Código Penal, si el sujeto activo realizando el comportamiento omitido evita el resultado disvalioso -en el caso, la muerte de la víctima …El estudio de la relación entre los delitos de abandono de persona y homicidio, éste en su forma de comisión por omisión -cfr. art 106 tercer párr. C.P. -, impone apreciar la entidad del riesgo de lesión o muerte de la víctima creado por la conducta de abandono»
ACUERDO 
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala I del Tribunal de Casación Penal (Cf. Ac. 1805 de la S.C.J.B.A.), el 10 de noviembre de dos mil quince se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral y Ricardo Borinsky (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N° 70185 caratulada “TORCHETTA LUIS ALBERTO O TORCHETTA JOSE LUIS S/ RECURSO DE CASACION”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – BORINSKY (conforme artículo 451 in fine del C.P.P.).
ANTECEDENTES
I. El Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial Mercedes, mediante el pronunciamiento de fecha 23 de diciembre de 2014 dictado en la causa 1415/00 de su registro, condenó a Luis Alberto Torchetta a la pena de ocho (8) años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor del delito de abandono de persona seguido de muerte, agravado por haber sido cometido en contra de un ascendiente (arts. 45 y 106 último párrafo en función del 107 del Código Penal) –fs. 18/47vta-.
II. La defensa oficial de Luis Alberto Torchetta interpuso recurso de casación contra el pronunciamiento aludido (fs. 51/60).
En punto a la materialidad infraccionaria que se tuvo por comprobada, el impugnante denuncia que el a quo incurrió en “una defectuosa y absurda valoración de la prueba rendida en el debate”.
En tal sentido destacó, que el informe médico de fs. 90/2 dio cuenta de una causa probable de muerte de la víctima, sin alcanzar el grado de certeza necesario para sostener un juicio de reproche con contenido penal.
Asimismo, hizo hincapié en que varios de los testigos que declararon en el debate afirmaron que ellos ayudaban, cuidaban y alimentaban a la víctima, y que esta situación era conocida por el acusado Torchetta, con lo cual –a juicio de la defensa- no se demostró que la damnificada haya sido colocada en una situación de desamparo sin posibilidades de auxilio por parte de terceras personas, ni tampoco que el imputado tuviera conocimiento de la situación objetiva específica de desprotección.
Por otro lado, cuestionó la decisión del órgano juzgador de rechazar la petición de la defensa para que se incorpore por lectura al debate el testimonio de Gabriel Alejandro Torchetta, hijo del acusado que convivía con éste y con la víctima al momento del evento en trato.
Sobre el punto señaló, que para la época en que se celebró el juicio oral el testigo vivía en la Provincia de San Salvador de Jujuy y carecía de los medios económicos necesarios para trasladarse hasta el lugar donde se desarrolló el debate, situación en la que se apoyó la defensa para solicitar la incorporación por lectura en los términos del artículo 366 cuarto párrafo del CPP.
Argumentó el recurrente que la negativa del tribunal de la instancia –fundada en que no se daba ninguno de los supuestos previstos en el aludido art. 366- produjo una seria afectación al derecho de defensa en juicio y debido proceso legal con evidente perjuicio para los intereses del acusado, en función de lo cual solicitó la nulidad de la sentencia impugnada (arts. 201, 202 inciso 3, 203, 204 y cc. del CPP).
En punto a la pena impuesta al acusado, el recurrente denunció la “manifiesta arbitrariedad o irrazonabilidad por parte del órgano sentenciante, en atención a la falta de fundamentación del proceso de elección e irrazonable pena impuesta”.
Además de considerar excesivo y desmesurado el monto de la sanción, destacó que el a quo valoró pautas agravantes no invocadas por el órgano acusador (tales como “la conducta desplegada por los encausados, en vistas a consumar su objetivo”; la peligrosidad y “frialdad de espíritu”), violentando de esta manera el principio de contradicción, derecho de defensa en juicio y debido proceso, al no poder ser resistidas por la defensa.
III. Radicado el recurso en la Sala, se notificó a las partes (fs. 71/vta).
El señor defensor oficial ante este Tribunal mantuvo la impugnación (fs. 72/73), e introdujo nuevos fundamentos vinculados con el monto de la pena impuesta al acusado.
Al respecto argumentó, que el a quo valoró como pautas agravantes circunstancias que hacen a la propia configuración del injusto que se le atribuyó –la edad de la víctima y su extrema indefensión-, efectuando una doble valoración de una misma situación contraria a la prohibición constitucional del ne bis in idem (arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
Asimismo, criticó que se le haya reprochado al imputado -como pauta aumentativa de la pena- que no destinó el dinero con el que contaba a satisfacer elementales necesidades de su madre, habida cuenta que “no se puso en duda que los exiguos existentes fueron destinados mensualmente al pago del alquiler de la vivienda y sus servicios”.
El señor fiscal ante esta instancia postuló el rechazo del recurso deducido por la contraparte (fs. 74/76).
En primer lugar consideró, que cada una de las críticas del recurrente fueron oportunamente respondidas por el magistrado que lideró la motivación del fallo, sin advertirse arbitrariedad en el temperamento adoptado por el a quo.
En ese andarivel destacó, que los testigos que declararon ante los jueces de la audiencia dieron un completo y claro panorama del “desamparo por abandono al que estaba expuesta la víctima y cómo esta situación fue el desencadenante de su muerte”.
En segundo lugar evaluó, que el delito –de omisión impropia- que se le atribuyó al acusado se vio plenamente demostrado en el caso, tanto en lo que se refiere a los requisitos del tipo objetivo como el tipo subjetivo (arts. 106 y 107 del C.P.).
Por último, descartó la invocada arbitrariedad del monto de la pena adjudicada al imputado.
Encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta en forma definitiva, se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
I. El Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial Mercedes, tuvo por probado “que un sujeto del sexo masculino, hijo de Esperanza Ghiglioni, nacida el 03/11/26 y que, a la fecha de la denuncia (el 15/7/10) contaba 83 años y se hallaba imposibilitada de valerse por sus propios medios, se desentendió de su cuidado, no le brindó el confort acorde a su situación económica, omitió brindarle los cuidados propios relativos a alimentación, higiene y salubridad, la dejaba encerrada pese a que tenía dificultades de visión y para la deambulación, abandonándola a su suerte ya que por su vínculo biológico y convivencia, tenía la obligación legal de cuidarla. Como consecuencia de dicha omisión resultó un grave daño en la salud ya que ésta presentó –en lo que aquí interesa- hiperglucemia, deshidratación, desnutrición, hipotermia, politraumatismos, síndrome confusional agudo (por deterioro del sensorio) y abandono, que le causaron el óbito, hecho ocurrido a las 0.15 hs del 16 de julio de 2010, en la Clínica Mariano Moreno, de la localidad homónima”.
“Concretamente, no le suministró alimentos, no la aseaba ni arbitró los medios para que otros lo hicieran, no le brindó calefacción y quitó la que terceros le proveyeron, no le brindó asistencia médica y, reitero, dejaba la vivienda con un cerramiento que, al menos, dificultaba el ingreso de terceros en forma habitual”.
“Asimismo, el sujeto activo no sólo la abandonó a su suerte sino que obstaculizó que terceros le brindaran la atención que, debido a su edad, miopía severa y dificultades para la deambulación le impedía movilizarse por sus propios medios y, consiguientemente, higienizarse, acudir en búsqueda y preparación de alimentos, asistir a hospitales o centros de atención médica, administrar el dinero proveniente de la venta de su propiedad y de la jubilación gestionada y obtenida por iniciativa de terceros, ya que tampoco realizó trámite alguno para mejorar la calidad de vida de la infortunada anciana”.
“El cuadro de paulatino y progresivo deterioro del estado de salud de la anciana ocurrió en un lapso indeterminado, aunque en el mes de julio de 2010, tras retirarse de la vivienda Carlos Torchetta (sobrino del sujeto activo) y su grupo familiar y cesó definitivamente el 15 de julio del citado año (fecha de la denuncia y de simultánea internación hospitalaria) en el domicilio que el sujeto activo compartía con la víctima, sito en calles La Rioja nº 630 (entre Estrada y Guiraldes, barrio Cortejarena, de Moreno)” –fs. 18vta/19vta-.
II. El a quo inició el examen del caudal probatorio, refiriéndose a los elementos incorporados por lectura al debate (fs. 19vta).
Así, tuvo en cuenta la denuncia formulada por Lila Piedrabuena el 15 de julio de 2010 (fs. 19vta/20), manifestando ser vecina de Esperanza Ghiglioni de ochenta y tres (83) años de edad, quien puso en conocimiento de la autoridad policial la condición de abandono y falta de cuidados en la que se encontraba Ghiglioni. Señaló que desde el año anterior había concurrido varias veces a distintas dependencias y organismos por la delicada situación en que se hallaba la nombrada, sin haber obtenido respuesta alguna.
Dijo que el 14 de julio de 2010, aproximadamente a las 19.30 horas, pasó a visitar a Ghiglioni “y cuando entró a la casa esta mujer estaba toda golpeada y la dicente llamó al 911 y a la ambulancia, la cual acudió al lugar y trasladaron a esta mujer al hospital local de Moreno, y de ahí a la Clínica Mariano Moreno donde se encuentra internada” (fs. 19vta/20).
En el certificado médico precario confeccionado el 14 de julio de 2010 en el Hospital Mariano y Luciano de la Vega, se dejó constancia: “paciente femenina ingresa con cuadro de hipotermia más síndrome confusional agudo… presenta al examen… tumefacta en pómulo izquierdo, hombro izquierdo, ambas muñecas y rodilla derecha” (fs. 20).
De las copias de las historias clínicas labradas en el “Hospital Mariano y Luciano de la Vega” de Moreno, y en la “Clínica Mariano Moreno” (fs. 20/vta), el a quo destacó que en esta última se consignó: “Traída por la ambulancia con el diagnóstico de deterioro del sensorio e hiperglucemia. Familiares presentes desconocen la causa por la que es llevada al hospital. Paciente deshidratada, piel fría, pálida, se observan múltiples hematomas en muñeca izquierda, maxilar inferior, hombro izquierdo y rodilla derecha con pequeña laceración, se sospecha que (los) hematomas no son recientes, pero familia desconoce algún antecedente traumático”.
A las 15.00 horas del 15 de julio de 2010 se consignó en la misma historia clínica: “presenta múltiples hematomas que impresionan con remisión en maxilar inferior, muñeca y hombro izquierdo, rodilla y muñeca derechas. Fue efectuada denuncia en Hospital Luciano y Mariano de la Vega. Paciente en mal estado general, con signos de desnutrición y deshidratación y abandono (se habla con la familia al respecto). Vigil. Reactiva. Entrada de aire globalmente disminuida. Mal pronóstico”.
Finalmente, a las 0.45 horas del 16 de julio de 2010 se produjo el fallecimiento de Esperanza Ghiglioni por “paro cardio respiratorio no traumático”, acreditado debidamente con el certificado de defunción (fs. 20vta).
Se agregaron a la causa fotografías de la propiedad en la que vivían la víctima y el acusado (fs. 80/84 de la causa principal).
También fue ponderado el informe médico policial confeccionado a partir de las constancias obrantes en las historias clínicas mencionadas (fs. 20vta/21), cuyas conclusiones fueron las siguientes: “a) la paciente padecía un cuadro de hiperglucemia, hipotermia, deshidratación y desnutrición (se describe un cuadro de abandono). Estaba politraumatizada (aparentemente con algunos días de evolución) y sufría un proceso de deterioro del sensorio (síndrome confusional agudo). El hematocrito de 29% sumado a la palidez de piel descripta, hace suponer un cuadro anémico asociado (más teniendo en cuenta su estado de deshidratación que origina una hemoconcentración)”.
“Con respecto a la causa de su fallecimiento, la misma no ha quedado debidamente asentada en la historia clínica, pero de sus registros se deduce que está íntimamente ligada a su cuadro clínico de deshidratación, desnutrición, hipotermia y abandono. Es de suponer que pudo haber un cuadro infeccioso asociado (de ahí la leucocitosis). La hiperglucemia queda exceptuada como causal de muerte ya que los registros indican que con el tratamiento instaurado los valores se fueron normalizando”.
“Los politraumatismos descriptos no intervinieron en forma directa en el proceso de la muerte, pero sí forman parte del cuadro de abandono general que sufría la paciente, más teniendo en cuenta su edad, la cual la hace mucho más vulnerable. Si bien el tiempo de internación fue corto debido al rápido desenlace, la paciente fue correctamente atendida acorde a su patología (…) Es de suponer que de haberse internado a la paciente con mayor premura, seguramente los cuadros de deshidratación, desnutrición y deterioro general hubieran sido de menor magnitud y hubieran dado más chances a una persona tan añosa de poder luchar por su vida. Por otra parte, puede aseverarse que cuanto más temprano se aborda a un paciente de estas características, existen mayores posibilidades de éxitos terapéuticos”.
Por otro lado, el órgano juzgador valoró el informe suscripto por Cecilia Analía Ferreira (fs. 21vta/22), quien se desempeñaba en la Subsecretaría de Acción Social de la Municipalidad de Moreno, relativo a la presentación de la víctima el 24 de junio de 2009 en el área de la tercera edad, acompañada por Blanca Piedrabuena, “demandando asistencia económica, en salud y refiriendo haber perdido la visión de un ojo, la utilización de pañales y la falta de ingreso económico. Se observó la dificultad de la señora para movilizarse requiriendo constantemente la necesidad de un apoyo”.
Se dejó constancia en dicho informe que Esperanza Ghiglione se encontraba desvinculada de dos de sus hijos, y que convivía con el tercero (el imputado) pero no lo veía en todo el día por el horario de trabajo de este último.
También se hizo mención a las reiteradas inasistencias de los hijos de la víctima a las reuniones convocadas por el citado organismo para trabajar en estrategias de contención y asistencia de la nombrada, y el contacto permanente que se mantuvo para ese fin con Lila Piedrabuena.
Luego, el tribunal de la instancia examinó los dichos en la audiencia del médico que confeccionó el informe incorporado por lectura al debate, Dr. Claudio Marrone (fs. 22/23).
En lo que aquí interesa destacar, dijo el nombrado que en las constancias médicas de la víctima “se describe un cuadro de abandono general. Son términos que usaron los médicos que asistieron a la víctima. Lo asocio con abandono, en líneas generales, de una persona de ochenta y tres (83) años. Con ese cuadro, con deceso rápido, es evidente que estaba en situación de abandono en cuanto a asistencia y afectividad. Hay un dato puntual: el síndrome confusional, en el hospital y en la clínica. Se trata de un deterioro del sensorio: por un período de días para llegar a ese final; es una alteración física y, fundamentalmente, psiquiátrica”.
“Existe una alteración progresiva de la conciencia, hay irritabilidad, desorientación, disminución de la conciencia; se instala paulatinamente. Hay una evolución previa de “días” que desemboca en dicho síndrome. No puedo especificar su cantidad, ya que cada persona reacciona de forma diferente. Se trató de una persona particularmente vulnerable debido a su edad”.
Por otro lado, explicó el médico que “los hematomas no eran recientes, estaban consolidados, tenían días de evolución, provenían de una o varias situaciones; también pueden provenir de golpes aunque es menos frecuente que sea en la rodilla derecha. Todo ello en el terreno de la probabilidad… Se trata de un abandono de la persona en líneas generales, ello a tenor de las constancias de la historia clínica”.
A continuación, el tribunal de la instancia ponderó los dichos de Lila Piedrabuena, de su sobrina Claudia Noemí Piedrabuena, y del esposo de esta última Osvaldo Daniel Martínez.
Lila Piedrabuena ratificó la denuncia con la que se inició la causa (fs. 24/26). Relató cómo conoció a la víctima, explicando que sus respectivas familias eran vecinas hasta que la testigo cumplió veintitrés (23) años de edad, momento en que se mudó a la localidad de José C Paz.
Pasado un tiempo se enteró que Esperanza Ghiglione estaba viviendo en el barrio Cortejarena, donde fue a visitarla varias veces, ocasión en la que aquélla le manifestó que extrañaba mucho a sus hijos.
A continuación explicó Lila Piedrabuena: “Un día voy y ya no estaba más, me dijeron que Luis (el imputado) se la llevó a vivir con él porque vendieron la casa familiar. Me contaron que se repartieron el dinero. A su nueva casa fui a visitarla porque mi hermana Blanca me dijo que fuera, que no andaba bien”.
“La primera vez me recibió llorando, estaba sola, no veía nada, quería ver a sus otros hijos, tenía tres. Vivía con Luis. La casa tenía una cocina-comedor, un pasillo, un dormitorio principal y al fondo, como un galponcito, con un ventiluz, sin vidrio ni puerta. Esta era su piecita. Luis ocupaba el dormitorio principal de la casa. Esperanza tenía muy mala relación con Luis, discutían mucho, él la insultaba. No la vi golpeada. Fui a la salita a pedir que vayan a verla, unos dos meses antes de la muerte. Ella decía que nunca la llevaron a un médico, que no veía nada, quería que una enfermera le tomara la presión”.
Contó la testigo que concurría todos los días a la casa de Esperanza a llevarle el desayuno y el almuerzo, puesto que en la heladera de su vivienda nunca había nada para comer, y aclaró que el imputado –Luis- nunca le dejó una llave razón por la cual la única manera que tenía para ingresar al domicilio era “por el terreno, por el fondo, daba la vuelta por una entrada que no tenía puerta. Había que ingresar por la casa de la Sra. de al lado, por el alambrado y muchas veces me enganchaba”.
También afirmó Lila Piedrabuena que como su amiga Esperanza no tenía documentos ni cobraba jubilación, ella la ayudó a hacer los trámites respectivos, colaborando el imputado únicamente con el traslado ya que era remisero. Agregó la testigo que acompañó a Esperanza a cobrar la jubilación en las dos primeras ocasiones, luego de lo cual dejó el trámite a cargo del hijo de aquélla y hermano del imputado –José-, quien pasado un tiempo les informó que “en el banco no le podían pagar porque ella había viajado al exterior”.
Manifestó que el acusado nunca le dio recomendación alguna sobre el cuidado de su madre, ni tampoco le pidió que la asista, creyendo la testigo “que Luis no hacía nada por su mamá, le echaba las culpas a la hermana (del imputado). Un día dijo que no tenían dinero”.
Señaló Piedrabuena que dentro de sus posibilidades económicas, ella le compró a Esperanza una estufa, dos pares de zapatillas y una bombacha.
Sostuvo que la víctima no veía prácticamente nada, solo “nublado”, y que tenía problemas en las piernas, a raíz de lo cual “al baño podía llegar caminando recostada sobre la pared. No podía higienizarse sola ni hacerse la comida. Cuando llegaba estaba toda mojada, le compré una bolsa de pañales. No tenía signos de higiene reciente, había un olor impresionante a pis. El vecino lindero, Roldán, se pasaba a ayudarla. Yo la levantaba alrededor de las 9.00 hs y la dejaba en la parte de delante de la casa. Iba al mediodía y a la tarde. A la mañana debía ir sí o sí porque sino no comía. Si no podía ir, le dejaba encargado a mi sobrina o mi hija”.
Por otro lado, dijo que en los últimos meses de vida de la víctima vivieron con ella –además del imputado y el hijo de éste- un nieto de Esperanza –Carlos- y su pareja, quienes la cuidaban bien y la acompañaban.
Fue por esa razón que durante los –aproximadamente- veinte días previos al fallecimiento de Ghiglione la testigo no la visitó: “Me quedé tranquila porque estaba el nieto y la señora, pensé que estaría acompañaba, ese nieto la quería mucho. Después me entero que el nieto se peleó con Luis y se fue de la casa; se fueron todos y ese día justo fue la chica (mujer del nieto) a buscar ropa que era de ella”.
Explicó sobre lo ocurrido el día en que presentó la denuncia, cuando junto a su nieta –Noelia- pasó por la casa de Esperanza y al ver luz golpeó la puerta siendo atendida por la mujer de “Carlitos”.
Es así que fueron a buscar a la víctima y se encontraron con la siguiente situación: “Estaba la habitación a oscuras, la encontré en la cama, desnuda, pillada y hecha caca, con panes duros untados con picadillo “marrón”, resquebrajado, al lado de la cama, en el suelo. Mandé a mi nieta que le pida a Claudia que llame a la ambulancia y a la Policía (…) Se sabía que iba a pasar lo que pasó porque no se valía por sí misma. No se hacía la comida porque no veía nada. Un día la encontré llena de ronchas, llena de hormigas, pidió ayuda por la ventana que daba a la calle, una chica entró y se las sacó. Esto ocurrió dos meses antes de la muerte”.
“Hasta quince días antes la veía bien. El último día estaba toda hinchada, morada, un desastre, no sé cuánto tiempo habrá estado así. Cuando se quedó sola, se quedó sola. No se podía valer por sí misma. Era una anciana sola, no podía caminar, casi ciega, demasiado dependiente”.
Recordó también, que por un problema que había en la casa no tenían agua, y que el día en que halló a su amiga en las condiciones antes descriptas no estaba en la habitación la estufa que ella le había regalado, “era pleno invierno, hacía un frío…”.
En cuanto al imputado Luis Alberto Torchetta, dijo que por su trabajo –remisero- se iba a la mañana y volvía a la noche, razón por la cual la testigo no lo veía prácticamente nunca en la casa; mientras que respecto del hermano de aquél –José- dijo que sabía que “vivía en la casa del abuelo, adujo que no tenía baño y que la casa no estaba en condiciones para tenerla con él”.
En el mismo sentido declaró Claudia Noemí Piedrabuena (fs. 26/27vta), quien contó que su tía Lila cuando no podía ir a la casa de Esperanza a ayudarla, la llamaba a ella para que fuera, ya que eran vecinas en el barrio Cortejarena.
Contó que “si no iba (Esperanza) seguía en la cama, no veía casi, la encontraba toda echa pis, había que cambiarla, lavarle la ropa. La sentábamos en una silla debajo de la ducha y la bañábamos; le llevábamos el almuerzo, la leche, galletitas (…) Estaba enferma, no sé la enfermedad. No veía ninguna medicación en la casa. Apenas caminaba con un bastón y arrastrando una silla (…) Antes que falleciera había ido el nieto con la mujer y dos chicos. La Sra. de él la tenía bien, se la veía arregladita, ella jugaba con los chicos. La última vez que la vi estaba Carlitos con la familia, la vi peinadita y bañadita, dejamos de ir porque estaban ellos”.
Respecto del imputado, al que se refirió por su apodo –“Bivi”-, dijo que éste se enojaba cuando le usaban sus pertenencias, razón por la cual Lila le compraba cosas para Esperanza.
Recordó que “ella (la víctima) lloraba y decía que “Bivi” la trataba mal, la amenazaba, la insultaba, le decía que lo tenía cansado, por qué no se moría. Nunca vi que le haya pegado. Ella comentó que le pegó, que le daba cachetadas o la retaba, Bivi no quería que vaya nadie a la casa. Muchas veces han pasado por el alambre del vecino o saltado el portoncito. Comida para ella en la casa no se veía. Una vez vi unos churrascos, ella me dijo que no los tocara, que los dejara porque la retaría si los comía”.
“Entrábamos por atrás, había un cuartito con una cama y un pueblecito. La dejábamos acostada y abrigadita para que no haya problemas”.
Agregó que su tía ayudaba a la víctima, “le daba la comida, una estufa, sábanas, frazadas y la ayudó con el trámite para la pensión. La estufa no estaba en la pieza de Esperanza, una vez la vi en la pieza de “Bivi”, hacía frío, era invierno”.
“El vecino Roldán contó que Bivi la insultaba, le decía “vieja cancerosa, “vieja de mier…, por qué no te morís”. Los otros hijos de Esperanza mientras yo iba, no han ido; a veces he visto a “Pocho” (José), él dejaba su bicicleta afuera, muy de vez en cuando. Respecto de la hija se decía que mientras le pagaban le llevaba la comida, después no. Esperanza estaba sola todo el día”.
Por otro lado, afirmó que la puerta de delante de la vivienda de Esperanza estaba siempre cerrada, que a veces “Luis” dejaba el candado abierto, pero cuando estaba cerrado pasaban por arriba del portón o por el alambre del costado.
Por último dijo: “La dejaron sola, el hijo la descuidó. Cada vez que venía le gritaba, era a propósito, no se interesaba en atenderla, en cuidarla. Si la dejaban sola, a la larga o a la corta… Si “Bivi” no la cuida, la va a terminar matando, eso es lo que pienso que pasó. Si no cuido a alguien que quiero, se va a morir. Yo iba cuando él no estaba porque doña Esperanza decía que él se enojaba”.
Osvaldo Daniel Martínez (fs. 27vta/28vta), esposo de Claudia Piedrabuena, se refirió en similares términos a la situación en la que se encontraba Esperanza Ghiglione, a cuyo domicilio concurrió en cinco oportunidades.
Manifestó que el trato entre Luis Torchetta y su madre Esperanza “no era muy bueno. Uno tenía que salir a comprar para que (Esperanza) coma. Busqué un termo para que tome té. Debí saltar para entrar por el fondo, por un alambrado a la casa, la puerta, creo que de fierro, estaba cerrada con llave. La de adelante, de calle, con candado…”.
Agregó que la víctima “tenía una pieza muy chiquitita y fría, al lado tenía el baño, la casa en realidad era fría. Cuando fui la primera vez no tenía estufa. También la vi el día que se la llevaron en ambulancia, tenía moretones en el brazo; la toqué y estaba totalmente congelada. Lila contó que la encontró en su habitación, fría…”.
Por otro lado, señaló que en una de las ocasiones en que concurrió al domicilio de Esperanza Ghiglione “no tenía nada para comer y la abuela manifestó que desde el día anterior no comía y no tenía ni gas. Dejar una madre sin comer, no sé como calificarlo. Luis sabía de la ayuda que recibía su madre, no sé si estaba conforme”.
Ratificó lo dicho en su declaración durante la investigación preparatoria, en cuanto a que la situación de la víctima era distinta –mejor- mientras estuvo su nieto viviendo en el lugar, ya que la cuidaba y la acompañaba, “pero Luis hizo que el mismo se fuera de la casa, como que no quería que nadie se acercara a su madre para ayudarla”.
Declaró ante los jueces de la audiencia Carlos Alberto Torchetta, sobrino del imputado, hijo de José Torchetta y nieto de la víctima (fs. 28vta/29vta).
Explicó que junto a su pareja Soledad V. Fredes y sus hijos convivieron con Luis Torchetta, con el hijo de este último –Alejandro- y con su abuela Esperanza Ghiglione, desde el mes de enero hasta mediados del año 2010.
Recordó que “cuando llegué la abuela estaba sucia, no se podía bañar por sus propios medios. Le pregunté a Luis y me dijo que no podía bañar a la madre. Si yo no trabajaba la abuela no comía. Luis me decía que no tenía dinero, que él comía en su trabajo. Iba yo y compraba mercadería para comer. La abuela tomaba algún analgésico y un medicamento para la presión, si mal no recuerdo (…) Luis conmigo fue bueno pero él se desligó de la abuela”.
Dijo en oportunidad de declarar en la etapa preparatoria –incorporada por lectura y ratificada expresamente en el debate- que “fue testigo de malos tratos, nunca físicos porque en frente del dicente su tío era una seda, pero que cuando la abuela se hacía pis o tenía algún problema producto de su edad, él hacía espamentos como que le molestaba y nunca la ayudaba, ya que la terminaban asistiendo el dicente y su mujer. Que el dicente sabe por dichos de Soledad, que cuando ella se quedó sola con la abuela por esos dos días, su tío Luis fue más seguido hacia la casa de Esperanza y que le hizo la vida imposible, que no la dejaba cuidarla y que se molestaba muchísimo cuando la abuela necesitaba ayuda”.
Relató el testigo que tuvo problemas con su pareja, “a Luis le molestaban los chicos, todo de mi señora, le cambiaba la tele. Había un solo televisor, el de la abuela no andaba. A mi juicio la dejaron morir, ni los perros hacen lo que hizo”.
Victoria Soledad Fredes declaró en el mismo sentido en que lo hiciera su concubino, Carlos Torchetta (fs. 31/32vta).
Dijo que vivió en la casa de la víctima desde enero de 2010 hasta una semana antes del fallecimiento de aquélla.
Recordó que cuando llegaron Esperanza “estaba bien de salud, pero desarreglada. Yo la cuidaba, la bañaba. Discutí con mi concubino y él se fue. Al otro día se terminó la garrafa, en la casa no había nada, no tenía nada para comer, entonces me fui con mis dos nenes a la casa de mi mamá. El hijo de Luis (Alejandro) y Luis se quedaron allí. Luis trabajaba como remisero, un tiempo lo hizo a la noche, no le daba bola a la madre, no le prestaba atención”.
Precisó que no vio agresiones físicas de parte del imputado hacia la víctima, pero recordó que le decía “dejame de joder”, “ah, qué me importa”, “no me molestes”, “dejame de hinchar”.
Agregó que Esperanza “estaba encerrada, no salía de las cuatro paredes del comedor, es lo peor que puede haber. Estaba toda sucia. Yo la levantaba, la bañaba, le daba el desayuno. Si yo no la ayudaba a levantarse, ella no podía. En el baño tenía su bañera. De noche usaba pañales. Se compraban, supuestamente con la jubilación… Al médico la llevó Lila una vez, en remis, no sé quien conducía; ello ocurrió en el lapso en que estuvo en la casa, fue unos tres meses antes del fallecimiento, estaba resfriada, engripada. Ella no podía ponerse a cocinar. Luis trabajaba y no se hacía cargo de nada (de lo concerniente a la madre)”.
En cuanto a lo ocurrido el día 14 de julio de 2010 manifestó que “había ido con mi hermana a buscar ropa (porque cuando me fui no me llevé todo) cuando fui a saludarla, estaba tapada con una frazadita, desnuda, con moretones en los brazos, no hablaba. Hizo un ademán defensivo, como si tuviera miedo que le pegara. Cuando la encontré a la abuela todavía no había gas en la casa. Alejandro dijo que la noche anterior la abuela comió una sopa. No había calefacción. Tenía una estufita eléctrica que no estaba prendida; el día que la internaron no estaba en la pieza de la abuela, y hacía mucho frío. Automáticamente apareció Lila y llamamos a la Policía y a la ambulancia…”.
Compareció en la audiencia Juan Carlos Roldán (fs. 29vta/30vta), vecino de la víctima, quien describió un panorama similar al expuesto anteriormente sobre la situación padecida por Esperanza Ghiglione.
Contó que tuvo “muy poco trato con el encausado, con quien tuvo un “choque” después de la muerte de Esperanza; me sentí mal, salí a agredirlo, porque la había tirado en una cama, en un rinconcito, en un pasillito, como si fuera un animal, estaba sucia y orinada, estaba muy mal… Me dolió mucho, una madre… Estuve presente cuando la fueron a buscar”.
Recordó que la señora Lila (Piedrabuena) concurría habitualmente a llevarle comida a Esperanza, y que le pedía permiso al testigo para pasar por encima del alambre de su propiedad.
Agregó Roldán que él “ingresaba por la puerta de adelante, tenia una cadena, pero estaba siempre abierta. Entraba y llegaba al comedor (…) Yo entraba a la casa cuando estaba solita. Le preguntaba, Abuela precisa algo? Le llevaba tortitas. Siempre la veía sentadita, adentro”.
“Cuando se fueron los chicos (el nieto y su mujer) no salió más. Oía que (Luis) la agredía, la puteaba. Le decía ´vieja pu…, ya te vas a morir´, vas a reventar. A él no le dije nada porque me enojo enseguida, no sé controlarme”.
Dijo que en una época anterior la esposa del testigo (Gladis Maciel) cuidó de Esperanza Ghiglione a petición de un hijo de esta última, y que a veces le pagaban pero luego de un tiempo dejaron de hacerlo con lo cual no concurrió más habitualmente, pese a que “siempre igual le daba una miradita a la abuela”.
Finalmente, contó que “la abuela dormía en un pasillito, al lado del baño. Dos veces me pidió comida. Alrededor de un mes antes, la familia ya no estaba, mi esposa no estaba y le di yo. La vi la última vez unos veinte días antes de la muerte, atrás de la ventana. No sé si Luis sabía que ayudaban a Esperanza”.
Gladis Maciel ratificó lo dicho por su esposo Juan Carlos Roldán (fs. 30vta/31), en cuanto a que un hijo de la víctima –José conocido como “Pocho”- le pidió que la cuidara, aunque luego de un tiempo dejó de hacerlo “porque Luis (“Bivi”) me dejó debiendo un mes y diez días”.
También declararon ante el tribunal de la instancia Mónica Liliana Torchetta y José Horacio Torchetta, hermanos del imputado e hijos de la víctima (fs. 33vta/35vta).
Mónica Torchetta dijo que tenía muy poco trato con el acusado, y relató los conflictos económicos suscitados con aquél en torno al manejo del porcentaje correspondiente a su madre por la venta de su casa.
Manifestó que iba a visitar a su madre “pero no mucho. Hubo un momento en que entre los tres dijimos de poner una señora para que la cuide y Luis dijo que no tenía dinero, no quería poner. Luis aducía que quien la cuidaba le robaba comestibles, para mí fue una excusa… No sé qué buscaba Luis. La Sra. dejó de cuidarla por los problemas que le generaba él (imputado). Luis no quería poner dinero para nada. Nunca se pudo saber qué pasó con la plata, no compró nada para la casa. Yo le compré ropa, pañales (que usaba a la noche), hasta que un día dije ´no llevo más nada´”.
“Cuando visitaba a mi mamá, ella no quería que se lo toquen a Luis, no hablaba de él, se enojaba porque decía que (la testigo) siempre lo atacaba. Luis era su hijo preferido, trabajaba de remisero en La Reja, tenía horario de día. Mamá tenía un poco de artritis, “de siempre”, se le hinchaba la rodilla, de la diabetes me enteré cuando murió. No sabía de problemas en la vista, ella decía que veía”.
José Horacio Torchetta también se refirió a la venta de la casa que pertenecía a su madre, y los conflictos suscitados entre los hermanos luego del reparto del dinero.
Afirmó que él cobraba el dinero de la jubilación de su progenitora, que luego utilizaba para “llevarle mercadería”, dejándole además una parte para “la carne y el pan”, situación que transcurrió durante aproximadamente un año hasta que el poder para el cobro de la jubilación “lo agarró Luis”.
Señaló el testigo que “pagaba a una señora, Nelly, por semana, de 9.00 a 18.00 hs esto fue hasta dos meses antes del fallecimiento…”.
Manifestó que Claudia y Lila Piedrabuena “estaban una a la mañana y otra a la tarde, tenían que entrar por atrás porque la puerta de adelante tenía candado. La vi (a la víctima) por última vez una semana antes. Nadie las contrató (a Lila y a Claudia), ellas se ocupaban principalmente de la higienización. Cuando llegaba estaba sucia, la sentaba y le abría la ducha. Yo la quería bañar y ella no se dejaba, por pudor. Mamá tenía la gota y estaba operada de cáncer de mama, no movía bien un brazo. Respecto del almuerzo, “por ahí iba Lila o llegaba yo, a veces. Si estaba cerca, no tenía problemas, le avisaba a Lila si estaba lejos. Luis trabajaba de remisero, a veces de mañana o de tarde y a la noche”.
El imputado Luis Alberto Torchetta declaró ante los jueces de la audiencia (fs. 37/39vta), ocasión en la que negó los hechos que se le atribuyen.
Explicó que en la vivienda alquilada en la que vivían, “mi mamá dormía en la pieza grande, mi hijo en la chiquita y yo en el comedor. Cuando llegó mi sobrino con su familia, ellos se pasaron al comedor y a mamá a la piecita, mi hijo y yo quedamos en la habitación grande, todo sin pedirme autorización”.
Manifestó que siempre estuvo en contacto con Lila Piedrabuena, a quien todos los días le decía que había comprado carne y que dejaba cosas en la heladera para alimentar a Esperanza. Asimismo, que el imputado las llevaba a las dos cuando tenían que trasladarse a algún lugar, y si no podía, “mandaba a un compañero y yo le pagaba el viaje”.
Por otro lado, sostuvo que su hermano José había contratado a Gladis –Maciel- para que cuidara a su madre por doscientos cincuenta pesos a la semana, pero que en las últimas tres semanas el imputado se tuvo que hacer cargo, luego de lo cual le dijo a Maciel que no fuera más porque no tenía dinero para pagarle.
En cuanto a su sobrino “Carlos”, dijo que éste “se fue después de un allanamiento. Se peleó y se fue tres días antes del fallecimiento y se llevó la garrafa. Yo tenía un calentador eléctrico”.
En punto al candado que estaba en la puerta de ingreso a la vivienda dijo que “se abría con la mano, con un golpe. Lo puso porque tenía plantas de frutas atrás y para que no entren los chicos”.
En punto a las faltas de respeto a su madre de las que fue acusado por el vecino Roldán, dijo “no sé cuando (pudieron pasar), porque me iba a las 6.00 hs”.
Explicó que “todos los días le dejaba treinta o cuarenta pesos, no es verdad que no le dejara dinero. Iba al almacén, compraba fiambre, la Sra. (Gladis Maciel) levantaba quiniela, si ganaba me pagaba en cuotas y me quedó debiendo. El día anterior a que se descompuso, llevé a casa empanadas y sándwiches, y ella me dijo que quería sopa. Yo estuve cenando con mamá. Al otro día le dije: ahí te dejé el termo con galletitas, el mate preparado y me fui a trabajar (…) Siempre le dejaba un termo con agua, yerba, azúcar. Hacía la comida como ella podía, no le decía nada para no llevarle la contra… Comía asado, empanadas, fideos. Por ahí me decía que quería un pucherito bien hecho. Le regalé zapatillas y un vestido, nunca jamás se lo vi puesto”.
Por otro lado, se refirió a los conflictos que mantuvo con sus hermanos José y Mónica, fundamentalmente vinculados con aspectos económicos. Afirmó que nunca cobró ni tuvo en su poder el dinero de la jubilación de su madre, ya que los dos primeros meses la percibió Lila Piedrabuena, y luego su hermano José.
Manifestó que nunca le vio a su madre “los golpes que dicen que tenía. Ella para llamarme golpeaba con el bastón la pared. Tenía una silla plástica para ayudarse a caminar. Cuando llegaba le preguntaba ¿comiste? Y me decía: `me acosté porque estoy aburrida`. No sé por qué dicen lo que dicen los testigos. Calculo que Fredes se fue 48 hs antes del fallecimiento. El lunes se fue, el martes mamá estuvo sola y el miércoles a la noche la internaron. No sé quiénes iban a casa durante el día porque yo estaba todo el día afuera”.
“Ella en la habitación tenía estufa eléctrica, un placard y la ropa al pie de la cama. La noche anterior tomamos mate y miramos TV en la cocina. Mamá no tenía celular ni forma de comunicarse si yo no estaba. Usaba pañales durante la noche; ella se levantaba y se lo sacaba. Ella también se lo colocaba, no quería que nosotros los varones hagamos nada. Lila o la sra. me avisaban si pagaba algo; ella salía al patio, lavaba su ropa, a mano, como podía”.
Se refirió el acusado a la venta de la casa que era propiedad de su progenitora, respecto de lo cual dijo que “el porcentaje de mi mamá lo tuve yo. Pagué por adelantado un año de alquiler, un año pagaría ella y otro yo. Había que comprar pañales, pagarle a la sra. que la cuidaba. A Gladis le pagaba mi hermano, él después trajo otra mujer pero tenía que pagarle yo. También venían los nietos a pedirle dinero a mamá. La plata que cobré no la deposité en el Banco, la tenía yo, pero la gasté toda en ella. Me habrán quedado doscientos o trescientos pesos de lo cobrado por ella. No es verdad que mi hermano le compraba mercadería. Yo pagaba la luz, el gas, la comida. Gastaba también en crema para las manos, la cara, jabón, champú…”.
Por último afirmó: “Claudia siempre venía, le daba carne, fideos, por lo menos dos o tres veces por semana iba; la sra. Lila también. No sé cómo llegó a la desnutrición y deshidratación. Ella el día anterior, en la cena, comió tres empanadas de pollo y sándwiches y pidió sopa. Durante el día tomó té. El día que la encontraron no sé qué comió”.
III. La defensa cuestionó dos aspectos de la materialidad infraccionaria que se tuvo por comprobada, por un lado la inexistencia de una situación de abandono en los términos requeridos por el delito que se le atribuyó al acusado, y por otro lado, la falta de comprobación certera de la relación de causalidad entre el abandono y la muerte de la víctima (art. 106 del CP.).
Sobre el primer aspecto mencionado, el recurrente alegó que había varias personas que ayudaban, cuidaban y alimentaban a la víctima, con lo cual –a su juicio- no se demostró que la damnificada haya sido colocada en una situación de desamparo sin posibilidades de auxilio por parte de terceras personas, ni tampoco que el imputado tuviera conocimiento de la situación objetiva específica de desprotección.
Contrariamente a lo argumentado por la defensa, las particulares circunstancias del caso me llevan a compartir el criterio del a quo.
Para comenzar, la credibilidad de las testigos Lila y Claudia Piedrabuena no ha sido puesta en duda, ni siquiera por el propio imputado, quien afirmó que no tuvo problemas ni conflictos con ninguna de aquéllas.
Las dos nombradas describieron la absoluta falta de asistencia y cuidado de parte del imputado a la víctima, situación que databa desde al menos un año antes al fallecimiento de Esperanza Ghiglione.
No fueron las únicas que declararon en ese sentido, puesto que Omar Martínez, Gladis Maciel, Juan Carlos Roldán, Carlos Torchetta y Victoria Soledad Fredes también describieron las carencias que sufría la víctima, la total ausencia de ayuda por parte de su hijo y el maltrato verbal que éste le propinaba.
Todos percibieron el desinterés del acusado en ayudar a su madre, e incluso la molestia que le generaba y que expresaba a viva voz cuando alguien auxiliaba a la víctima, y también cuando ésta le reclamaba una mínima atención.
Cualquier incertidumbre que pudiera tenerse sobre la real situación que vivió la damnificada se ve despejada con el informe del Área de Acción Social de la Municipalidad de Moreno, que revela que Esperanza Ghiglione se presentó el 24 de junio de 2009 –un año antes de su fallecimiento-, dando cuenta de los problemas de salud que la aquejaban –perdida de la visión de un ojo, dificultades para movilizarse, necesidad de usar pañales- y la imposibilidad de afrontarlos por la ausencia de recursos económicos.
En ese contexto, adquieren relevancia los hechos ocurridos durante los últimos días de vida de Esperanza Ghiglione, fundamentalmente a partir del momento en que Carlos Torchetta y su grupo familiar dejaron la casa que compartían con la víctima.
Cabe puntualizar que la ayuda que recibía Esperanza Ghiglione de parte de Lila y Claudia Piedrabuena y del vecino Roldán era habitual con anterioridad a que el nombrado Carlos Torchetta se mudara a la vivienda de la calle La Rioja nº 630.
A partir de ese momento –aproximadamente enero de 2010- fueron el sobrino de la damnificada y su pareja quienes se ocuparon –y de buena manera de acuerdo a lo dicho por los restantes testigos- de acompañarla y asistirla en todo sentido.
Luego de que Carlos Torchetta, Victoria Soledad Fredes y sus hijos se fueron de la casa de la víctima, ninguna persona se ocupó de Ghiglione, hasta que fue encontrada casualmente por Lila Piedrabuena y la nombrada Fredes el 14 de julio de 2010 en tan malas condiciones que motivaron su inmediata internación.
Y aquí es importante apreciar la conducta del imputado, hijo de la víctima que, además, convivía con ella.
Luis Alberto Torchetta sabía de las necesidades de su madre, quien no podía valerse por sí misma y requería la ayuda de terceros para actividades diarias básicas como levantarse de su cama, higienizarse y comer.
También supo a comienzos del mes de julio del año 2010 que quienes hasta ese momento se ocupaban de asistirla -su sobrino y grupo familiar- dejaron la casa en la que convivían.
Pese a ello, no llevó a cabo actividad alguna tendiente a satisfacer las necesidades de su madre, tal como lo demuestra el estado en el que fue encontrada Esperanza Ghiglione el 14 de julio de 2010.
La descripción que hicieron Lila Piedrabuena y Soledad Fredes sobre las condiciones en las que hallaron a la víctima resultan suficientemente elocuentes: “estaba la habitación a oscuras, la encontré en la cama, desnuda, pillada y hecha caca, con panes duros untados con picadillo ´marrón´, resquebrajado, al lado de la cama, en el suelo” (Lila Piedrabuena); “cuando fui a saludarla estaba tapada con una frazadita, desnuda, con moretones en los brazos, no me hablaba. Hizo un ademán defensivo, como si tuviera miedo que le pegara (…) todavía no había gas en la casa (…) No había calefacción. Tenía una estufa eléctrica que no estaba prendida (y que) el día que la internaron no estaba en la pieza de la abuela, y hacía mucho frío” (Soledad Fredes).
Las constancias médicas de los nosocomios a los que fue inmediatamente trasladada y atendida acreditan que la víctima presentaba “signos de desnutrición, deshidratación y abandono”, además de diversos hematomas no recientes sobre los cuales los “familiares” presentes (entre ellos el acusado que convivía con ella) no brindaron explicación alguna.
Los elementos reseñados precedentemente desvirtúan categóricamente las afirmaciones de Luis Torchetta, en cuanto sostuvo que su madre estaba bien alimentada (ver fs. 39vta).
En cambio, se demostró que Ghiglione sufrió carencias de todo tipo durante los días previos a su fallecimiento: no tuvo comida ni bebida, tampoco había agua, ni gas ni calefacción en la casa, aspecto este último que no puede ser soslayado teniendo en cuenta que se trataba del mes de julio y que la ventana de su habitación no tenía vidrio (conforme lo declarado por Lila Piedrabuena: fs. 24vta de este legajo).
Las dificultades en la visión y en la movilidad de Esperanza Ghiglione eran conocidas por todos sus allegados e indudablemente por el acusado, quien sabía que aquélla no podía valerse por sí misma ni tampoco solicitar la ayuda de terceros.
A esta altura es importante destacar que el artículo 106 del C.P. establece una sanción para quien pusiere en peligro la vida o la salud de otro de diferentes maneras, una de las cuales consiste en abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el sujeto activo deba mantener o cuidar.
No caben dudas que Esperanza Ghiglione necesitaba de terceros para subsistir, como tampoco hay discusión en cuanto a que el acusado tenía obligación de asistir a su madre puesto que –en lo que hace a la posición de garante del sujeto activo del delito de omisión impropia en trato- el Código Civil así lo establece (art. 266 en su anterior redacción, art. 671 del Código Civil y Comercial de la Nación en vigencia).
Ahora bien, al analizarse la estructura del abandono que describe el delito en cuestión, la doctrina se ocupó de diferenciar ese concepto del mero incumplimiento de deberes de asistencia que –en principio- no genera responsabilidad penal.
Así, se ha dicho: “Es preciso no llevar la tesis a términos extremos, pues se corre el riesgo de llamar abandono a cualquier omisión de deberes, identificando el abandono de un deber con el abandono de una persona. Vale decir que el mero incumplimiento del deber de alimentar o brindar asistencia médica a la madre anciana, no por ello hace incurrir al hijo desalmado en abandono de persona (art. 106, segundo supuesto, Cód Penal) si, por ejemplo, existen otras personas que se encargan de tales menesteres, de modo tal que la anciana madre no vea en peligro su vida o su salud. Pero si en tal caso el hijo desalmado es además el único contacto de la madre anciana con el mundo exterior, entonces incurrirá en el delito de abandono de persona” (Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. David Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni dirección. Ed. Hammurabi. Parte Especial, Tomo 4, página 167).
El ejemplo citado en el párrafo anterior resulta del todo aplicable al caso en estudio.
En sus últimos días de vida Esperanza Ghiglione no recibió asistencia ni ayuda de persona alguna, y el imputado –su hijo- que convivía con ella no cumplió personalmente con su deber de asistencia ni tampoco procuró que terceros lo hagan.
Quedó claro que todas las personas que durante un tiempo asistieron a Ghiglione (Lila y Claudia Piedrabuena, Martínez, Roldán, Carlos Torchetta y Soledad Fredes), para el mes de julio de 2010 dejaron de hacerlo por diferentes motivos, y como ninguno de ellos vivió con la víctima en sus últimos días no pudieron advertir –o lo hicieron tardíamente- las penurias que estaba padeciendo, de las que el acusado nunca los anotició.
En cuanto a Alejandro Torchetta, hijo del acusado y nieto de la víctima, a quien se mencionó como uno de los habitantes de la vivienda de la calle La Rioja nº 630 durante los últimos meses previos al fallecimiento de Esperanza Ghiglione, cabe advertir que de ninguno de los testimonios escuchados en la audiencia y elementos de prueba incorporados al debate se desprende que haya prestado algún tipo de colaboración en lo referente a la asistencia que necesitaba la nombrada.
Por el contrario, Victoria Soledad Fredes señaló que aquél “iba y venía, trabajaba de 8.00 a 20.00 horas, por ahí salía con los amigos… se quedaba muy poco tiempo en la casa, generalmente se quedaba a dormir…” (ver fs. 32/vta).
Puede concluirse entonces que las condiciones en las que se encontró Esperanza Ghiglione, sin recibir asistencia alguna durante varios días en una vivienda en la que solo estaba Luis Torchetta, constituyó por parte del acusado el abandono que requiere el delito en trato.
Sentado lo anterior, tampoco comparto la postura de la defensa en cuanto entendió que no se acreditó con suficiente certeza la relación de causalidad entre el abandono y la muerte de la víctima, para tener por configurada la agravante del tercer párrafo del artículo 106 del C.P.
En rigor de verdad, en los tipos penales -como el mencionado- en los que se sanciona una conducta omisiva del sujeto activo, lo que debe verificarse no es un nexo de causación sino de evitación.
Sobre el punto se ha explicado: “Se requiere que el agente no haya puesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado…El nexo de evitación de determina comprobado que con la hipotética interposición de la conducta debida, desaparece el resultado (evitación)…”. De esta forma “…funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente típico del nexo de causación, siendo ambas formas típicas de revelar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida…” (Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002).
Partiendo de ese análisis, entiendo que la argumentación del impugnante se nutre de una parte de las conclusiones del informe médico legal, desentendiéndose del análisis global de ese informe y del resto del caudal probatorio.
Así, el médico Marrone explicó detalladamente porqué razón a su juicio la causa del fallecimiento –pese a que no quedó registrada en la historia clínica- estuvo “íntimamente ligada a su cuadro clínico de deshidratación, desnutrición, hipotermia y abandono” (ver fs. 21).
En lo que aquí interesa destacar, el galeno se refirió por ejemplo a la hiperglucemia que se detectó en Ghiglione, descartándola como “causal de muerte ya que los registros indican que con el tratamiento instaurado los valores se fueron normalizando”.
A la misma conclusión llegó respecto de los politraumatismos que presentaba la víctima, que “no intervinieron en forma directa en el proceso de la muerte, pero sí forman parte del cuadro de abandono general que sufría la paciente, más teniendo en cuenta su edad”.
En igual sentido, el doctor Marrone destacó la “situación de abandono en cuanto a asistencia y afectividad” que presentaba la paciente de acuerdo a las constancias de las historias clínicas, lo cual resulta indudablemente compatible con aquello que el caudal probatorio rendido en el debate permitió conocer: en los días previos a su internación la víctima no tuvo apoyo ni asistencia alguna tanto en el plano material como en el afectivo.
En función de todo lo anterior, corresponde tener por demostrado el nexo de evitación al que se aludiera en párrafos precedentes, esto es, que si el acusado hubiera realizado el comportamiento omitido se habría evitado el resultado con seguridad rayana en la certeza.
En definitiva, la fundamentación del recurrente no resulta eficaz para controvertir la decisión de a quo, en cuanto tuvo por comprobado que la muerte de Esperanza Ghiglione ocurrió como consecuencia del abandono que se le atribuye al acusado.
Cabe agregar a lo dicho, que el estudio de la relación entre los delitos de abandono de persona y homicidio, éste en su forma de comisión por omisión, impone apreciar la entidad del riesgo de lesión o muerte de la víctima creado por la conducta de abandono.
Así, mientras el riesgo de lesión al bien jurídico protegido provocado por la omisión se encuentre dentro de las posibilidades que indica la experiencia pero no se haya patentizado en un peligro concreto y determinado causado por la inacción, la figura que resultará de aplicación será la prevista en el artículo 106 del C.P., que contiene un menor grado de injusto que el homicidio –y una escala penal más benigna-.
En ese marco conceptual, encuentro acertada la significación jurídica asignada a la materialidad infraccionaria comprobada, desde que la conducta omisiva del acusado importó –a mi juicio- exponer a la víctima a un peligro genérico de vida cuyo grado de indeterminación en el caso en trato obstaculiza la consideración del hecho infraccionario como constitutivo del delito de homicidio.
A esta altura, considero que tampoco resulta procedente la queja de la defensa, por la denegatoria del órgano juzgador de incorporar al debate por lectura el testimonio de Alejandro Torchetta, puesto que de la compulsa de esa declaración –que se tiene a la vista: fs. 231/vta- no se desprende elemento alguno que imponga modificar el criterio adoptado en el pronunciamiento en crisis.
La argumentación del impugnante se nutre de una parte de las conclusiones del informe médico legal, desentendiéndose del análisis global de ese informe y del resto del caudal probatorio.
Así, el médico Marrone explicó detalladamente porqué razón a su juicio la causa del fallecimiento –pese a que no quedó registrada en la historia clínica- estuvo “íntimamente ligada a su cuadro clínico de deshidratación, desnutrición, hipotermia y abandono” (ver fs. 21).
En lo que aquí interesa destacar, el galeno se refirió por ejemplo a la hiperglucemia que se detectó en Ghiglione, descartándola como “causal de muerte ya que los registros indican que con el tratamiento instaurado los valores se fueron normalizando”.
A la misma conclusión llegó respecto de los politraumatismos que presentaba la víctima, que “no intervinieron en forma directa en el proceso de la muerte, pero sí forman parte del cuadro de abandono general que sufría la paciente, más teniendo en cuenta su edad”.
En el mismo sentido, el doctor Marrone destacó la “situación de abandono en cuanto a asistencia y afectividad” que presentaba la paciente de acuerdo a las constancias de las historias clínicas, lo cual resulta indudablemente compatible con aquello que el caudal probatorio rendido en el debate permitió conocer: en los días previos a su internación la víctima no tuvo apoyo ni asistencia alguna tanto en el plano material como en el afectivo.
Cabe señalar que el a quo -acertadamente- hizo hincapié en las posibilidades que tuvo el acusado a su alcance de evitar la situación de abandono de su madre, no solamente desde el aspecto económico sino también desde la ayuda diaria material y afectiva que le podría haber brindado por las facilidades que le otorgaba su actividad laboral -remisero en una agencia cercana a su domicilio- (ver fs. 43vta/44).
En definitiva, la fundamentación del recurrente no resulta eficaz para controvertir la decisión de a quo, en cuanto tuvo por comprobado que la muerte de Esperanza Ghiglione ocurrió como consecuencia del abandono que se le atribuye al acusado.
A esta altura, considero que tampoco resulta procedente la queja de la defensa, por la denegatoria del órgano juzgador de incorporar al debate por lectura el testimonio de Alejandro Torchetta, puesto que de la compulsa de esa declaración –que se tiene a la vista: fs. 231/vta- no se desprende elemento alguno que imponga modificar el criterio adoptado en el pronunciamiento en crisis.
En tal sentido, a las referencias hechas en párrafos precedentes sobre la escasa presencia diaria de Alejandro Torchetta en la vivienda de su abuela, cabe agregar que el nombrado afirmó –en lo esencial- que Esperanza Ghiglione estuvo bien cuidada y asistida por distintas personas hasta media hora antes de que “se descompusiera” -el 14 de junio de 2010-, versión cuya veracidad ha quedado absolutamente desacreditada a partir de la ponderación del caudal probatorio anteriormente reseñados.
En razón de ello, más allá de la cuestión formal sobre la procedencia de la incorporación de dicho testimonio por lectura al debate, lo cierto es que tampoco su consideración podría cambiar el pronunciamiento en crisis, lo que me lleva a descartar la afectación a las garantías constituciones –defensa en juicio y debido proceso- invocadas por el recurrente.
Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde el rechazo de los agravios dirigidos a cuestionar la materialidad infraccionaria que se tuvo por comprobada, y la calificación legal asignada por el tribunal de la instancia.
IV. En otro orden de ideas, la defensa de Luis Alberto Torchetta se agravió del monto de la pena establecida y de las pautas aumentativas de la sanción valoradas por el a quo.
En primer término corresponde destacar que, de la lectura del acta de debate y de la sentencia en crisis (fs. 15vta y 41vta/42), no se advierte que el órgano juzgador haya ponderado circunstancias agravantes no invocadas por el acusador público en su alegato final, razón por la cual este motivo de agravio (fs. 58vta) debe ser rechazado.
En segundo término, y en relación a las pautas aumentativas de la pena valoradas por los sentenciantes, entiendo que –en parte- asiste razón a la defensa cuando denuncia la violación al principio “ne bis in idem”.
Como señala Hans Heinrich Jescheck (ver “Derecho Penal Alemán”, editorial Bosch, Barcelona, España, Tomo II, páginas 1201 y 1202) no existe discusión (ibídem la cita de Dreher, Bruns y Jagusch en nota 48) que la prohibición de la doble valoración significa, en su forma más simple, que, en la determinación de la pena, no pueden emplearse ni como circunstancias agravantes, ni como atenuantes, los elementos del tipo legal, ni los puntos de vista que afectan a cada delito de la misma naturaleza, que han sido tenidos ya en cuenta en la creación del marco legal por el legislador.
En ese contexto, entiendo que en el caso se observa una doble valoración en lo que respecta a la ponderación de la edad de la víctima y sus nulas posibilidades de abastecerse (ver fs. 41vta último párrafo), aspectos que –en el caso en trato- constituyen la base que permitió demostrar que Esperanza Ghiglione revestía la calidad de “persona incapaz de valerse” que demanda el tipo penal para el sujeto pasivo del delito.
Lo mismo ocurre con la situación de encierro de la nombrada durante cinco días sin alimentos ni posibilidades de comunicación con terceras personas (ver fs. 42 primer párrafo), extremos indisolublemente ligados al concepto de abandono establecido en el art. 106 del CP.
En cambio, el cobro por parte de Luis Torchetta del porcentaje correspondiente a la víctima por la venta de una propiedad de esta última (punto reconocido por el encausado) aparece como una circunstancia válida susceptible de valoración para mensurar la sanción, por el mayor grado de injusto que revela la cantidad y procedencia de los recursos que tuvo el acusado a su disposición para solventar los gastos inherentes a las necesidades de su madre y evitar el desenlace fatal.
Por último, el importe de la jubilación de la víctima que el sentenciante le atribuye a Luis Torchetta (fs. 42) no ha sido demostrado por elemento alguno señalado en el pronunciamiento en crisis, razón por la cual corresponde su obliteración.
Por todo lo anterior, entiendo que este tribunal por razones de economía procesal debe asumir competencia positiva, y establecer la pena en función de la calificación legal y del grado de injusto, considerando únicamente como pauta agravante la circunstancia vinculada al dinero de la víctima que el acusado no utilizó para satisfacer las necesidades de la nombrada.
En razón de lo cual, estimo justo condenar a Luis Alberto Torchetta a la pena de siete (7) años de prisión, manteniendo el resto de las declaraciones de la sentencia.
V. En conclusión, propongo al Acuerdo: I. Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la defensa de Luis Alberto Torchetta, sin costas; II. Casar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal N° 4 del Departamento Judicial Mercedes, a nivel punitivo; adoptar competencia positiva por razones de economía procesal; y condenar a Luis Alberto Torchetta a la pena de siete (7) años de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abandono de persona seguido de muerte agravado por haber sido cometido contra un ascendiente, manteniendo el resto de las declaraciones de la sentencia (artículos 18 y 75 inc. 22 de la CN., 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos; 15, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 106 y 107 del CP.; 210, 371, 373, 448, 450, 454, 459, 460, 530 y 531 del CPP). VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Adhiero, por sus fundamentos, a lo expresado por el doctor Carral y a esta primera cuestión también VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:
Conforme el resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde: I. Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la defensa de Luis Alberto Torchetta, sin costas; II. Casar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal N° 4 del Departamento Judicial Mercedes, a nivel punitivo; adoptar competencia positiva por razones de economía procesal; y condenar a Luis Alberto Torchetta a la pena de siete (7) años de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abandono de persona seguido de muerte agravado por haber sido cometido contra un ascendiente, manteniendo el resto de las declaraciones de la sentencia (artículos 18 y 75 inc. 22 de la CN., 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos; 15, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 106 y 107 del CP.; 210, 371, 373, 448, 450, 454, 459, 460, 530 y 531 del CPP). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:
Adhiero por sus fundamentos a lo expresado en el voto que antecede por el señor juez doctor Carral. ASÍ LO VOTO.
Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:
SENTENCIA
I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso deducido por la defensa de Luis Alberto Torchetta, sin costas.
II. CASAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal N° 4 del Departamento Judicial Mercedes, a nivel punitivo; y condenar a Luis Alberto Torchetta a la pena de siete (7) años de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abandono de persona seguido de muerte agravado por haber sido cometido contra un ascendiente, manteniendo el resto de las declaraciones de la sentencia.
Rigen los artículos 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos; 15, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 12, 19, 29 inciso 3°, 40, 41, 45, 106 y 107 del CP.; 210, 371, 373, 448, 450, 454, 459, 460, 530 y 531 del CPP.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa
FDO: DANIEL CARRAL – RICARDO BORINSKY
Ante mí: Jorge A. Alvarez
ABANDONO DE PERSONA SEGUIDO DE MUERTE, SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PBA
