El control de convencionalidad de las penas draconianas por Ricardo S. Favarotto

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El control de convencionalidad de las penas draconianas por Ricardo S. Favarotto

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE LAS PENAS DRACONIANAS
Por Ricardo S. Favarotto
1. Las partes litigantes acordaron proseguir el proceso penal sometiendo a la instancia jurisdiccional un acuerdo de abreviación del trámite en virtud del cual el acusado podría ser condenado, a título de autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, letra “c” de la ley 23.737), a las penas conjuntas de cuatro años de prisión y dos mil pesos de multa.
Desde el punto estrictamente adjetivo, cuando en los arts. 395/6 del CPP se hace mención al acuerdo sobre la pena, como base de sustentación de esta particular modalidad juzgadora, se incluye no sólo a la especie (en el caso, prisión y multa), sino también a la cantidad (ídem, cuatro años y dos mil pesos) y a la forma de cumplimiento (ibídem, de ejecución efectiva), pues de otra manera −si, por ejemplo, el órgano jurisdiccional creyera que en el sistema de abreviación procesal mantiene incólume la potestad de aplicar la cuantía sancionatoria, conforme al principio de legalidad sustantiva− se estaría alterando para sorpresa y perjuicio del imputado el pilar fundamental del convenio originario, cual es el pacto sobre la pena, entendida en su extensión más amplia. Va de suyo, por lo tanto, que si la sanción consensuada, en cualquiera de sus múltiples componentes (especie, cantidad o modo de ejecución) resulta inaplicable, el juez o tribunal debe abstenerse de homologar el acuerdo, pero jamás modificarlo en un sentido gravoso a los intereses del causante.
En el caso que se analiza, la pena de multa convenida por los interesados era sensiblemente inferior al mínimo legal, con lo cual cabría adoptar alguno de los siguientes cursos de acción, al momento de expedirse acerca de la solicitud de homologación del acuerdo: a) relativizar la significación jurídica del mínimum de la escala punitiva, dado su carácter indicativo (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2000: 952 ; Binder, 2004: 252 ); b) o rechazar, sin más, la vía acotada escogida por las partes por ser contraria a derecho, aun cuando la redacción actual del art. 398 n° 1 del CPP , tiene una fórmula marcadamente restrictiva para la desestimación de estos pactos.
2. Para las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, y a pesar de sus varios cienes de modificaciones, el Código Penal argentino mantiene la casi centenaria estructura de la ley 11.179 que prescribe escalas sancionatorias que bajo el paradigmático imperio de la ley, dentro del estado de derecho, constituyen límites infranqueables con los que el legislador, al propio tiempo, conmina a los destinatarios de la norma y obliga a los jueces a fijar las penas aplicables , acorde no sólo a la gradualidad de la culpa del sujeto responsable por el injusto cometido, sino también a los criterios de dosificación inscritos en los arts. 40 y 41.
En este último sentido, los márgenes sancionatorios impiden fijar penas por encima del extremo superior y por debajo del límite inferior, con lo cual marcan un techo y un piso que no deben ser perforados por el juez, aunque su significado y alcance no sea exactamente el mismo. En efecto, mientras el techo marca un tope sin excepciones para el ejercicio de violencia estatal que conlleva la pena (potentia puniendi), en cumplimiento del principio de legalidad (Bustos Ramírez, 1994: 554 ), el piso implica un cierto grado de presunción de culpabilidad básica que, bajo ciertas condiciones, podría ser desplazado en protección de los derechos fundamentales emergentes del bloque de constitucionalidad federal.
3. Según surge de los antecedentes del caso, las partes de consuno solicitaron inaplicar la escala punitiva de la multa prevista para el provincializado delito de narcomenudeo (art. 5 letra “c” de la ley 23.737), descendiendo del piso legal que, en la actualidad, asciende a la suma de ciento treinta y cinco mil pesos (ley 27.302 ), al convenir que la misma sea fijada en la cantidad de dos mil pesos.
El magistrado interviniente, al referirse a este tópico, comenzó evocando el deber asumido por la nación argentina al integrarse al sistema continental de promoción y protección de los Derechos Humanos, toda vez que los estados parte del Pacto de San José de Costa Rica se comprometieron “a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (CADH, art. 2 ), agregando que −dada la estructura republicana y federal del país, con un modelo difuso de control− le corresponde al Poder Judicial bonaerense realizar un exhaustivo contralor de la compatibilidad constitucional y convencional (CN, arts. 1, 5, 75 n° 22 y 121; CPBA, arts. 1, 10 y 11) de las normas jurídicas, producidas en la instancia legislativa, garantizando así la plena vigencia del principio de supremacía constitucional.
Luego de ese necesario introito, el juez apontocó que: “Si bien el art. 7 de la C.A.D.H. establece que ‘Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios’, lo cierto es que Argentina hizo una reserva al respecto, ya que el legislador penal siempre contempló la pena de multa (principal o accesoria). La cuestión en este caso en particular se complejiza ya que el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización contempla tanto la pena de prisión como la de multa y la solución legislativa dispuesta en el art. 21 C.P. que sustituye la multa por prisión −al no poder pagar el acusado la suma establecida por un órgano administrativo resultaría inconstitucional respecto a la CADH, ya que trasvasaría, incluso, la reserva formulada por nuestro país.” Todavía más. A continuación expuso que “se ha sostenido de manera pacífica que la sustitución establecida en el art. 21 C.P. es de carácter restrictiva y debe ser la última ratio. En el caso concreto, teniendo en cuenta el quantum fijado por el legislador, no aparece como una solución plausible ya que la aplicación de este mecanismo trasvasa principios constitucionales (culpabilidad, razonable, igualdad, entre otros), que afectan en definitiva la dignidad del condenado y el mensaje del Estado es: ‘vas preso por no poder pagar la multa’. A esta altura se nos viene a la memoria el Código de Vélez Sarsfield que prohibía la prisión por deudas. En un estado social de derecho el Estado no puede permitir una actuación semejante de sus Poderes Públicos, por el caso el Poder Judicial, ya que no obraría éticamente (art. 36 C.N.).”
Trascartón explicó que: “Dentro de este paraguas protectorio, establecido por la doctrina judicial del art. 18 de la C.N. y complementado por los tratados con o sin jerarquía constitucional (art. 31, 75 inciso 22, primer y segundo párrafo, 75 inciso 24 C.N.), ya que se ubican encima de la ley 23.737, y más aún sobre una resolución de la ‘Subsecretaría de Lucha contra el Narcotráfico’ dependiente del Ministerio de Seguridad de la Nación (conf. art. 45 de la ley 23.737), corresponde hacer primar las normas jerárquicas superiores a los fines de otorgarle validez al sistema constitucional. Por su parte, la Corte IDH estableció una nueva obligación para el juez nacional; realizar no sólo un control de constitucionalidad −entendido en el sentido clásico− sino de convencionalidad; es decir que deberá auscultar ya no sólo las normas nacionales, sino también las internacionales, para nuestro caso no sólo las de la DADH y la CADH dentro del sistema de la OEA, sino la del resto de los tratados de Derechos Humanos que nuestro país haya ratificado, en especial los que poseen jerarquía constitucional.”
De este modo, el fallo comentado se ajusta a las directrices emergentes de la sentencia de la Corte IDH en el “Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala”, donde se estableció que “cuando un Estado es parte de tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará, dichos tratados obligan a todos sus órganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros deben velar por que los efectos útiles de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana” (párr. 330).
En consecuencia, considerando que la exuberante la sanción pecuniaria mínima, prevista para el ilícito en juzgamiento, menoscaba la dignidad humana, los principios de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, convirtiendo a la pena en degradante, el sentenciante dispuso homologar el acuerdo traído y fijar la pena de multa en la pactada suma dos mil pesos, acorde también a las reales posibilidades de satisfacerla por parte del acusado.
4. Breve excurso acerca de la pena. Concebida en términos retributivos, en sentido estricto, la pena no es otra cosa que la consecuencia jurídica del delito culpablemente cometido. Luego, el principio de proporcionalidad funciona como un complemento indispensable del de culpabilidad, siendo una directriz esencial a los fines de una justa y razonable determinación punitiva, es decir, un criterio rector para decidir en cada caso acerca de la esfera de intervención de las sanciones penales. En cualquier caso, la dicotomía entre la pena justa (retributiva) y la pena útil (preventiva) debe ser resuelta, tanto como sea posible, en favor de una síntesis entre ambas, aun cuando se advirtió que “las teorías mixtas no son más que fórmulas eclécticas que antes que superar los problemas planteados los suman” (Bombini, 2005: 73 ) .
Resulta fundamental evitar los efectos nocivos de los unilateralismos, porque tan inconcebible es una pena meramente retributiva, que no persiga otra meta que la de reparar en nombre de la idea de justicia el mal causado por el delito, como una exclusivamente utilitaria, donde se pretenda legitimar que el sujeto condenado se use con fines sociales, argumentando que “la desutilidad que se causa a un individuo (por ejemplo, cuando se le pena) puede ser compensada por la utilidad que se causa a otros (por ejemplo, por la violencia que evita esta sanción penal). A mi entender, esta suma total de utilidad es la única manera factible de decidir sobre la justificación de acciones e instituciones en una sociedad en que se reconoce un valor igual a todos los individuos. Desde tal punto de vista creo que el utilitarismo es una doctrina moral profundamente igualitaria” (Cid Moliné, 1994: 287 ).
Desde el garantismo se refutan, con todo acierto, estas concepciones utilitaristas por el inevitable quebranto de la objeción moral kantiana, según la cual “ningún hombre puede ser tratado como un simple medio para fines de otros, exponiendo que “la heterogeneidad entre costes penales padecidos por los reos y utilidades obtenidas por los no reos hace incongruente la comparación, y consiguientemente la justificación, de los primeros con los segundos” (Ferrajoli, 1998: 264 ).
5. En tiempos de intensos reclamos sectoriales y sociales por mayor severidad punitiva, de creciente demagogia en el uso del sistema penal, es cuando más se requiere que los jueces contengan la ilimitada expansión de la potentia puniendi, reafirmando no sólo su función de garantes de los derechos fundamentales en el Estado de Derecho, sino también la vigencia y eficacia del principio de proporcionalidad para evitar la aplicaciones de penas draconianas. El test de convencional utilizado en el fallo, siguiendo los criterios de la jurisprudencia continental, es una herramienta valiosa para la concreción de esa noble finalidad.
La sentencia comentada se inscribe, sin dudas, en el camino correcto.
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Mar del Plata, 24 de septiembre de 2018.
AUTOS Y VISTOS:
La causa que tramita bajo el n° 6.891 de este Tribunal (IPP n° 17.685/17), seguida a J.R.C.; y
RESULTANDO:
Que de común acuerdo y según lo normado por el art. 395 C.P.P. las partes acordaron el juicio abreviado como solución alternativa del conflicto (fs…).
En la oportunidad, el Ministerio Público Fiscal, concretó su pretensión punitiva solicitando la condena de J.R.C. a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION CON MÁS LA MULTA DE DOS MIL PESOS, en orden al delito de TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACION (art. 5 inc. “c” de la ley 23.737).
No existiendo obstáculos legales para desestimar la solicitud, corresponde la intervención del suscripto en carácter de juez unipersonal por la reforma introducida por la ley 13.943 (arts. 395 a 398 Cód. Proc. Penal).
Y CONSIDERANDO:
I. Materialidad
Corresponde analizar las cuestiones teniendo en cuenta la prueba producida (arts. 210, 373, 366 y cc. del C.P.P.).
Se encuentra probado que el día 21 de septiembre de 2017, siendo aproximadamente las 16:20 horas en oportunidad de diligenciarse orden de registro domiciliario emanada del Juzgado de Garantías n° 4 Departamental, en la calle Brasil esquina Ituzaingo de Mar del Plata, personal policial de la Delegación de Drogas Ilícitas, constató que una persona de sexo masculino mayor de edad, identificada como J.R.C., tenía ilegítimamente en su poder, bajo su esfera de custodia y con inequívocos fines de comercialización 32,9 gramos de presunta cocaína distribuida en 31 envoltorios de nylon y 65,5 gramos de presunta marihuana distribuida en 37 envoltorios de nylon.
La sustancia secuestrada se encontraba distribuida en la cocina−comedor sobre el piso, lindante al sindicado J.R.C., dentro de una bolsa de color verde, treinta y un envoltorios de nylon de color gris con presunta cocaína.
También se secuestró en el pilar derecho visto de frente que sostiene la mesada, detrás de una madera clavada en uno de los agujeros de los ladrillos, dentro de una bolsa de color blanco con inscripción que reza “Claro”, noventa y seis envoltorios de nylon de colores blanco, gris y celeste, con presunta cocaína y en el interior de una media de toalla de color gris oscuro, dieciocho envoltorios de nylon de color negro con presunta marihuana. Sobre una tarima de madera se incautaron recortes de nylon de color gris.
Por su parte en el baño se secuestraron dos recortes de nylon, uno de color verde y el restante de color blanco.
Asimismo se secuestró en poder de J.R.C. un celular marca Nokia de color blanco con chip colocado de la empresa Claro y la suma de $ 850 en efectivo.
En la antesala, ubicado sobre una repisa en el interior de un envase plástico de color blanco con tapa de color marrón con inscripción “Rayito de Sol”, se hallaron diecinueve envoltorios de nylon de color negro conteniendo presunta marihuana y cuatro envoltorios de nylon, tres de color verde y el restante de color gris, que contenían cocaína.
La materialidad del hecho descripto se encuentra probada con el informe policial de fs…, declaraciones testimoniales de fs…, fotogramas de fs…, actas de procedimiento de fs…, documental de fs…, Cd con videograbaciones de fs… −reservado en Secretaría−, hojas testigo con test de orientación de fs…, acta de registro domiciliario de fs…, croquis ilustrativo de fs…, planas de fs…, informe médico de fs…, acta de notificación de derechos de fs…., acta de apertura y pesaje de fs… y preliminar químico de fs…., pericia química de fs…, informe UFED de fs… y CD con informe de análisis UFED de fs…, informe actuarial de fs…
Es por ello que encuentro probado este extremo de la imputación (arts. 371 inc. 1, 373 y 399 C.P.P.).
II. Participación
La responsabilidad criminal de C. en carácter de autor penalmente responsable del hecho surge, principalmente, de las constancias ya apuntadas al tratar el acápite anterior, a las que me remito por principio de economía procesal.
Asimismo se completan con la siguiente prueba:
a) Desde el primer momento se sindicó a partir de la denuncia telefónica anónima −identificada con el n° 642/17−, que en el domicilio de calle Brasil n° 624 se vendían drogas en forma regular estando la actividad ilícita a cargo de una familia de apellido Canale (fs…).
b) Del procedimiento de “corte” (fs…) realizado el día 7 de septiembre de 2017 aproximadamente a las 18 horas en la intersección de las calle Brasil y Ayacucho de esta ciudad, dando cuenta que los funcionarios policiales Panebianco, Bravo y Alí de la DDI, Drogas Ilícitas, procedieron a interceptar a un sujeto de sexo masculino identificado como Daniel Carlos Paredes, quien previamente había ingresado al domicilio investigado y tenía en su poder un envoltorio de película plástica con atadura en el medio y sustancia en polvo de color blanco que resultó positiva para cocaína según test respectivo obrante a fs… y pesó 0,3 gramos aproximadamente.
c) De otro procedimiento de “corte” (fs….) donde el oficial Panebianco explica que en horas de la tarde del 7 de septiembre de 2017, en cercanía del lugar investigado de calle Necochea y Brasil, observó y filmó el arribo de un sujeto de sexo masculino vestido con prendas y gorra oscuras, llevando un carro con un colchón −estando acompañado por una persona de sexo femenino− y estacionó su carro frente a la finca en cuestión para ingresar al lugar y retirarse al poco tiempo −siendo a criterio del deponente una maniobra compatible con la compraventa de material estupefaciente−, por lo cual deciden realizar un seguimiento del sujeto indicado, procediendo a su interceptación en calle Brasil esquina calle Ayacucho y constatando en presencia del testigo Luis Vidal que Paredes tenía en su mano derecha un envoltorio de pequeñas dimensiones de color verde con atadura del mismo material, conteniendo sustancia pulverulenta similar a la cocaína y que posteriormente resultó positiva según test respectivo (fotogramas de fs…, copia certificada de acta de secuestro de fs… y test de orientación con resultado positivo para cocaína de fs…).
d) De las observaciones realizadas por el Oficial Panebianco las que resultan compatibles con actos de comercio al menudeo en el inmueble de C. (fs…).
e) Del último procedimiento de “corte” realizado minutos antes de irrumpir en la finca allanada, donde personal policial observó el arribo al lugar de un sujeto de sexo masculino que ingresa y al breve tiempo egresa de la finca, y ante la posible existencia de maniobra compatible con el comercio de estupefacientes lo interceptan en calle ex 204 e Ituzaingo y ante testigo de actuación −Cesar Vasco−, se incautó en poder del ciudadano N.D., dos envoltorios de nylon de color verde conteniendo cocaína −según test orientativo de fs…, acta de secuestro de fs… y pericia química de fs…
f) Del indicio que surge del acta de registro domiciliario obrante a fs…, donde se da cuenta que el día 21 de septiembre de 2017 aproximadamente a las 16:20 horas en oportunidad de diligenciarse orden de allanamiento emanada del Juzgado de Garantías n° 4 Departamental, en el domicilio de calle Brasil esquina calle Ituzaingo de la ciudad de Mar del Plata, se secuestran armas y material infractorio conforme la imputación realizada por la fiscalía.
g) Finalmente surge del análisis del teléfono celular secuestrado en poder de C. (fs…) marca Nokia modelo Asha 302, carcasa color blanco y gris con bordes plateados y funda protectora, con sim card de la empresa Claro, que junto con el informe e impresión de mensajes de whatsapp de fs…, surgen mensajes y conversaciones relacionadas con el comercio de estupefacientes.
La prueba valorada en forma conglobante me permiten afirmar la autoría de J.R.C. (art. 45 C.P. y arts. 371 inc. 2, 373, 399 C.P.P.).
III. Eximentes
No han sido propuestos ni encuentro que surjan de lo actuado eximentes a meritar (art. 34 a contrario C.P. y arts. 371 inc. 3, 399 C.P.P.).
IV. Atenuantes
Proponen el buen concepto presunto el cual debe ser acogido en el sentido indicado (art. 18 C.N., art. 41 C.P. y art. 371 inc. 4 C.P.P.).
V.− Agravantes
No han sido propuestos (art. 41 C.P. y art. 371 inc. 5 C.P.P.).
VI. Veredicto
Por las razones expresadas en los apartados primero, segundo y tercero mi
PRONUNCIAMIENTO ES CONDENATORIO, por lo que paso a tratar las siguientes cuestiones del art. 375 del C.P.P.
VII.− Calificación legal:
El hecho traído a juicio constituye delito de TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACION (art. 5 inciso “c” de la ley 23.737, arts. 371, 375, 399 C.P.P.).
La ultrafinalidad ya fue tratada en los puntos anteriores (materialidad y autoría) pero se sintetizan en los actos de comercio previos (cortes) constatados, en las observaciones en el inmueble (filmaciones), en el secuestro dentro del inmueble de material infractorio, que por su cantidad y distribución en la vivienda se concluye que el destino era su comercialización, en el secuestro de arma de fuego y dinero, a los que deben sumarse los mensajes de texto del celular del acusado, todos ellos conforman elementos de convicción para sostener el encuadre legal propugnado.
VIII.− Pedido de reducción del monto de la multa:
Las partes ratificaron y ampliaron durante la audiencia lo pactado en el acta de acuerdo obrante a fs…, en el sentido de disminuir el monto de la multa a dos mil pesos. La Agente Fiscal adjuntó constancia de la base de datos del sistema “Nosis”, como así también el acusado explicó su situación socio-económica manifestando que cuando cobrara su pareja el sueldo a fin de mes podría integrar ese monto. Debemos recordar que el tipo penal que atrapa el fuero provincial es el “narcomenudeo” y no los hechos delictuales más graves.
Corresponde tratar el planteo articulado por las partes respecto a la no aplicación del monto actual de la pena de multa del tipo penal del art. 5 inciso “c” de la ley 23.737 que en la actualidad el mínimo asciende a la suma de $ 135.000 (conf. ley 27.302. B.O. 08/11/2016).
Como se sabe, por obligación que asumió el Estado Argentino al formar parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (art. 2 de la ley 23.054), los órganos encargados en el derecho interno del control de convencionalidad deben velar por el efecto útil de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En nuestra estructura federal, puntualizando en la provincia de Buenos Aires, el Poder Judicial de manera difusa es el encargado de efectuar no sólo un control de constitucionalidad (arts. 1, 5, 121 C.N. y arts. 1, 10 y 11 C.P.B.A.), sino también de convencionalidad.
Si bien el art. 7 de la C.A.D.H. establece que “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”, lo cierto es que Argentina hizo una reserva al respecto, ya que el legislador penal siempre contempló la pena de multa (principal o accesoria). La cuestión en este caso en particular se complejiza ya que el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización contempla tanto la pena de prisión como la de multa y la solución legislativa dispuesta en el art. 21 C.P. que sustituye la multa por prisión −al no poder pagar el acusado la suma establecida por un órgano administrativo resultaría inconstitucional respecto a la CADH, ya que trasvasaría, incluso, la reserva formulada por nuestro país. Esta reflexión también la realiza Enrique Comellas (“El problema de las nuevas multas en la ley 23.737, según texto legal de la ley 27.302” en Número 2 (Mayo 2018), Revista Jurídica Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional).
Por otra parte, se ha sostenido de manera pacífica que la sustitución establecida en el art. 21 C.P. es de carácter restrictiva y debe ser la última ratio. En el caso concreto, teniendo en cuenta el quantum fijado por el legislador, no aparece como una solución plausible ya que la aplicación de este mecanismo trasvasa principios constitucionales (culpabilidad, razonable, igualdad, entre otros), que afectan en definitiva la dignidad del condenado y el mensaje del Estado es: “vas preso por no poder pagar la multa”. A esta altura se nos viene a la memoria el Código de Vélez Sarsfield que prohibía la prisión por deudas. En un estado social de derecho el Estado no puede permitir una actuación semejante de sus Poderes Públicos, por el caso el Poder Judicial, ya que no obraría éticamente (art. 36 C.N.). Sería una versión aggiornada del clásico “El mercader de Venecia” (Shakespeare, W.)
No obstante lo expuesto la aplicación del mínimo legal de la multa vulnera el art. 5 de la CADH, en sus incisos “2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente; 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
Dentro de este paraguas protectorio, establecido por la doctrina judicial del art. 18 de la C.N. y complementado por los tratados con o sin jerarquía constitucional (art. 31, 75 inciso 22, primer y segundo párrafo, 75 inciso 24 C.N.), ya que se ubican encima de la ley 23.737, y más aún sobre una resolución de la “Subsecretaría de Lucha contra el Narcotráfico” dependiente del Ministerio de Seguridad de la Nación (conf. art. 45 de la ley 23.737), corresponde hacer primar las normas jerárquicas superiores a los fines de otorgarle validez al sistema constitucional.
Por su parte, la Corte IDH estableció una nueva obligación para el juez nacional; realizar no sólo un control de constitucionalidad −entendido en el sentido clásico− sino de convencionalidad; es decir que deberá auscultar ya no sólo las normas nacionales sino las internacionales, para nuestro caso no sólo las de la DADH y la CADH dentro del sistema de la OEA, sino la del resto de los tratados de Derechos Humanos que nuestro país haya ratificado, en especial los que poseen jerarquía constitucional. Este criterio también se encuentra receptado por la Corte IDH en el “Caso Gudiel Alvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala”, allí expresó: “…cuando un Estado es parte de tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará, dichos tratados obligan a todos sus órganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros deben velar por que los efectos útiles de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana” (párr.330).
Dato no menor, y he de valorarlo positivamente es que C. no pide dejar de pagar la multa, sino que se disminuya su importe, lo que demuestra una intención de cumplir con la ley y por ende con el castigo que impone la pena de prisión y multa de la ley 23.737 modificado por ley 27.302.
Bajo este nuevo paradigma, y a los efectos de asegurar el efecto útil de aplicación de la Convención y evitar responsabilidad internacional del Estado Nacional, corresponde declarar inconvencional el monto mínimo establecido por la ley 27.302 por afectar la dignidad, la igualdad, el principio de culpabilidad, el de proporcionalidad y por convertir a la pena en degradante, todo ello de acuerdo a las normas constitucionales y convencionales citadas; y reducirlo en este caso, a partir de la prueba producida, a la suma dos mil pesos ($ 2.000) de acuerdo a las reales posibilidades del acusado.
Por todo lo expuesto, dicto el siguiente FALLO:
I. Declarar a J.R.C. autor penalmente responsable del delito de TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACION, y condenarle a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRSION Y MULTA DE PESOS DOS MIL ($ 2.000). Con accesorias legales y costas (art. 5 inc. “c” de la ley 23.3737; arts. 373, 375, 529/533 C.P.P.).
Se impone la multa pactada por las partes en la suma indicada, DECLARANDO INCONVENCIONAL el mínimo fijado por la ley 27.302 (B.O. 08/11/2016) que en la actualidad asciende a $ 135.000, por afectar la dignidad, la igualdad, el principio de culpabilidad, de proporcionalidad y por convertir a la pena en degradante (arts. 16, 18, 31, 75 inc. 22, primer y segundo párrafo, 75 inc. 24 C.N.; arts. 5 de la CADH, inc. 2, 3 y 6).
II. Declarar con carácter provisorio que el vencimiento de la pena impuesta operará el 20/09/2021, para lo cual se tienen en consideración que el causante se encuentra ininterrumpidamente privado de su libertad desde el 21/09/2017 (arts. 24 C.P.; 500 C.P.P.).
III. Firme que sea, puede el Ministerio Público Fiscal proceder al decomiso del arma, del teléfono celular así como del material infractorio incautado en el allanamiento practicado en autos (art. 226 C.P.P., ley 14.442, art. 30 de la ley 23.737).
Con relación al dinero incautado, que asciende a la suma de pesos ochocientos cincuenta ($ 850), deberá ser transferido a la cuenta del Patronato de Liberados del Banco de la Provincia De Buenos Aires Casa Matriz (art. 188 inc. 4 de la Ley 12.256, Decreto 9.116/11 Anexo I, art. 39 in fine de la ley 23.737 −conf. ley 26.052−).
Cumplido practíquense las comunicaciones de ley y dése intervención a la Justicia de Ejecución Penal. Supla la presente el carácter de atenta nota de envío (arts. 25, 497 y ss C.P.P.).
Firmado: Fabián Luis Riquert, Juez

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