Veredicto en juicio por jurados del Tribunal en lo Criminal N° 5 de San Martín, causa Melina Romero. Instrucciones al jurado

Melina Romero (17), fue hallada muerta en septiembre de 2014 en la orilla de un arroyo de José León Suárez. El imputado Joel Fernández  dijo “Soy inocente, se lo juro por la vida de mi hijo”, pero fue hallado culpable por un jurado popular y se le condenó a la pena de trece años de prisión 

El imputado Joel Fernández.

San Martín, 19 de diciembre de 2017.    

Autos y vistos:
Para dictar veredicto en la causa nº 3726 (IPP 15-00-036837-14/00 UFI 5, Juzgado de Garantías nro 1 causa nro 21.798), seguida a JOEL EMANUEL FERNANDEZ –sobrenombre “Chavito”, argentino, estado civil soltero, nacido el 7 de mayo de 1994 en San Martín, provincia de Buenos Aires, titular del DNI 38.293.498, instruído, de ocupación pintor, domiciliado en Pringles 3555 entre Sarmiento y Guido Spano de Billinghurst, Partido de San Martín, hijo de Daniel Roberto Fernandez y de Luisa Lujan Nasuti, con prontuario del Registro Nacional de Reincidencia nº 3.791.596 y del Ministerio de Seguridad Bonaerense nº 1417991, sección AP-,
y considerando
I. Hechos.
Que, en lo que al imputado respecta, la presente causa fue elevada a juicio por los hechos obrantes en la requisitoria fiscal de fs. 3041/3066, reformulada en el transcurso del debate por el representante del particular damnificado (cf. surge del 21 y 27 del noviembre de 2017 según acta de debate de fs. 3669/3686 vta), de la siguiente manera:
Que aproximadamente entre las 8:00 horas del 24 de agosto de 2014 y las 6:00 hs del 25 de agosto de 2014 en una casa ubicada en el Barrio Remedios de Escalada de San Martín, en el partido de Tres de Febrero, comúnmente conocido como Barrio la Escalada, en la cual funcionaba un templo Umbanda, Melody Natalia Cantoni y Melina Anabel Romero, ambas de 17 años de edad, fueron retenidas contra su voluntad por Joel Emanuel Fernandez, y al menos 3 personas más, una de ellas menor de edad y dos mayores, y de los mayores, uno por lo menos portaba arma de fuego, obligándolas a permanecer en el interior de la finca. Que en tales circunstancias, Melina Romero fue accedida carnalmente vía vaginal y anal en reiteradas oportunidades, como así también agredida físicamente por Joel Fernandez, el menor y al menos uno de los mayores, hasta quedar semi inconsciente a raíz del alcohol ingerido y droga (sin especificar qué tipo de drogas ingeridos) y la situación de stress vivenciada, procediendo estos a colocar sobre su cabeza una bolsa de nylon aprovechando la condición de su género femenino y valiéndose de una relación desigual de poder entre los nombrados y la víctima, con intención de provocarle la muerte, para posteriormente todo el grupo introducir el cuerpo en una bolsa y arrojarla a orillas del arroyo Copán, conocido como Marrón, a pocos metros del puente denominado Copán, de la localidad de José León Suarez, Pdo de San Martín, Pcia. de Buenos Aires (arts. 41 quater, 45, 55, 80 inc. 6° y 11°, 124 y
142 bis, inc. 1° y 6°, del C.P.).
II. Desarrollo del debate   

Víctima Melina Romero

Estos hechos fueron llevados a juicio por jurados, el que se celebró los días 21, 22, 23, 24, 27 de noviembre de 2017. Dicha acusación, que fue mantenida por el particular damnificado en los alegatos de apertura y cierre, tuvo una sola variante que introdujo en punto a la calificación legal que quedó del siguiente modo: homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y por la condición de mujer de la víctima y de hombre del victimario mediando violencia de género, en concurso real con abuso sexual con acceso carnal mediante la intervención de dos o más personas, en concurso real con privación ilegal de la libertad coactiva agravada por la participación de tres o más personas, o con armas de fuego, en calidad de coautor penalmente responsable (arts. 45, 55, 80 incs. 6° y 11°, 119 cuarto párrafo, inc. “d” y 142 bis, segundo párrafo, inc. 6° del Código Penal).
Por su parte, los abogados defensores consideraron que no se probó la materialidad de los hechos, y mucho menos la participación de Joel Fernández, por los fundamentos obrantes en el audio.
III.- Instrucciones al jurado.-
Las instrucciones finales que elaboró el suscripto con el acuerdo de ambas partes, y que se dieron a conocer al jurado para decidir este caso, fueron las siguientes (art. 375 bis, primer párrafo, del C.P.P.B.A).
“Señores y Señoras del Jurado, les agradecemos por su participación en este juicio. Ahora, por favor, presten atención a las instrucciones que les voy a leer. Ustedes tendrán una copia de este texto en la sala de deliberación. Su primer y principal deber es decidir cuáles son los hechos que ocurrieron en este caso, teniendo en cuenta toda la prueba que vieron y escucharon en el juicio. Les repito que no pueden considerar ninguna prueba más que esa. El segundo deber que tienen es decidir si el imputado es Culpable o No culpable, y para ello deben seguir fielmente estas instrucciones. Es absolutamente necesario que ustedes comprendan estas instrucciones y las apliquen tal cual yo se las doy y no como ustedes piensan que son, para tomar la decisión. Ello es muy importante, porque la justicia requiere que a cada persona juzgada por el mismo delito, la traten de igual modo y le apliquen la misma ley. Tengan en cuenta que la deliberación es secreta, sus decisiones son secretas y nada de lo que digan en la sala de deliberaciones quedará registrado. Esto es así para garantizar que ustedes actúen de manera independiente y soberana ya que su veredicto debe estar libre de cualquier presión sea de las personas que estamos en la sala o de cualquier otra. Deben ignorar por completo cualquier información radial, televisiva, de diarios, celulares o de internet. A continuación les recordaré algunos principios constitucionales que les expresé al comienzo del debate.
Presunción de inocencia.- Toda persona acusada de un delito se presume inocente, hasta que el P.D. prueba su culpabilidad más allá de duda razonable. Esto significa que ustedes deben presumir o creer que Joel Emanuel Fernández es inocente, salvo que luego de deliberar ustedes determinen que es culpable. La acusación sirve para informarle al acusado y a ustedes cuáles son los delitos que el P.D. le imputa haber cometido. Pero la acusación NO ES PRUEBA de culpabilidad. Derecho a no declarar. Carga de la prueba.- Nuestra Constitución establece que toda persona acusada de un delito tiene el derecho a negarse a declarar sin que esa negativa haga presunción alguna en su contra. El acusado no está obligado a presentar prueba ni a probar nada. Es el P.D. quien debe probar la culpabilidad del imputado, más allá de duda razonable.- Duda Razonable.- La frase “más allá de duda razonable” es muy importante en nuestro sistema de justicia penal.
Duda razonable es aquella duda basada en la razón y en el sentido común.
Es una duda que surge a partir de considerar las pruebas, o la falta de pruebas o contradicción entre las pruebas. No se trata de una duda que surge de la intuición. No es suficiente con que ustedes crean o intuyan que el imputado es culpable. Deben estar convencidos más allá de duda razonable de la culpabilidad del acusado para rendir un veredicto de culpabilidad. No obstante, deben recordar que resulta casi imposible probar un hecho con certeza absoluta o matemática. No se exige que el P.D. así lo haga. Sin embargo el principio de prueba más allá de duda razonable es lo más cercano a la certeza absoluta. Es mucho más que un simple balance de probabilidades. LA PRUEBA. Prueba es aquello que vieron y escucharon en la sala del juicio. Toda información, dato u opinión vinculada a este caso que les llegue por fuera de lo que presenciaron en el juicio NO ES PRUEBA y por ende no lo pueden considerar de modo alguno para juzgar este caso. En definitiva prueba es: lo que cada testigo y/o perito declaró al contestar las preguntas formuladas por los abogados. Las preguntas en sí mismas no constituyen prueba, a menos que el testigo esté de acuerdo en que lo que se le preguntó era correcto. En este juicio el imputado no declaró, pero sí se leyó su declaración durante la etapa de investigación. Tengan en cuenta que esos dichos también pueden considerarlos como prueba que ustedes deberán valorar. Les recuerdo que el acusado no estaba obligado a declarar, y cuando declara no lo hace bajo juramento por lo que podrá decir en su defensa cosas verdaderas o no verdaderas sin que ello implique la comisión de delito alguno. Hay ciertas cosas que NO son prueba. Por eso, no deben valorarlas o basarse en las mismas para decidir el caso. En este sentido, les recuerdo que NO es prueba: La acusación hecha por la Fiscalía y sostenida por el P.D. durante el juicio. Los alegatos de los abogados al comienzo o al final del juicio. Tampoco es prueba nada de lo que los abogados o yo hayamos dicho durante este juicio. En varias ocasiones los abogados objetaron preguntas que efectuó el otro, o se produjeron incidencias en las que tuve que intervenir. Esto tampoco es prueba, como tampoco lo es lo que yo haya decidido en cada una de esas incidencias. Cualquier cosa que hayan visto u oído dentro de la sala de debate o fuera de ella, por parte de terceras personas que no fueran ni los peritos ni los testigos, no son prueba.
Si alguno de ustedes tomó notas durante el debate, pueden llevar sus anotaciones a la sala de deliberación, pero las notas NO son pruebas.
CÓMO VALORAR LA PRUEBA. Prueba Testimonial: Ustedes deberán evaluar la credibilidad de las personas que declararon y decidir qué importancia o peso le darán a sus dichos. Los testigos son personas que declaran en relación a hechos que han percibido a través de sus sentidos, por eso para decidirse sobre la credibilidad de un testigo, pueden considerar, entre otros, los siguientes factores: -la oportunidad y capacidad que tuvo el testigo para ver, escuchar o conocer los asuntos sobre los que está declarando; -si el testigo tiene algún interés en el resultado del caso; -si hay alguna evidencia que contradice los dichos del testigo; -cuán razonables son los dichos del testigo al considerarlos con otra evidencia. A algunos testigos se les hizo leer su declaración anterior para que expliquen contradicciones u olvidos con relación a lo declarado en el debate. Lo que haya manifestado anteriormente el testigo sólo sirve para evaluar si una persona es creíble o si sus dichos en este juicio fueron veraces o no. Pero cualquier cosa que haya dicho el testigo con anterioridad no sirve como prueba directa ni indirecta de uno o más hechos para fundar una condena. Prueba pericial.- Durante el juicio, han escuchado el testimonio de peritos. Los peritos, a diferencia de los testigos, pueden emitir opinión ya que son expertos en una disciplina específica. Pero sólo pueden opinar sobre el área de su conocimiento o experiencia. Para evaluar los dichos de los peritos ustedes deben tener en cuenta los siguientes factores: -entrenamiento, experiencia y títulos del perito; -si su opinión es razonable; -si es consistente con el resto de la prueba creíble del caso. Prueba material. En el transcurso del juicio se han mencionado y exhibido pruebas materiales. Las mismas forman parte de la evidencia. Ustedes pueden basarse en ellas, como con cualquier otra prueba, para formarse una convicción sobre el caso. En síntesis, a fin de tomar una decisión, ustedes deben considerar cuidadosamente, y con una mente abierta, la totalidad de la prueba presentada durante el juicio. Son ustedes quienes deciden qué prueba es creíble. Utilicen el mismo sentido común que usan para saber si una persona está diciendo la verdad y sabe de lo que está hablando. Recuerden que el valor de la prueba no depende de la cantidad de testigos que declaren, sea a favor, sea en contra. Si la prueba recibida los deja con una duda razonable sobre la culpabilidad, o sobre algún elemento esencial del delito imputado, ustedes deben declararlo no culpable. Pero también recuerden que es muy difícil alcanzar el estado de certeza absoluta. Si ustedes encuentran al imputado culpable, es mi responsabilidad, en otra audiencia, decidir cuál es la pena apropiada. Su labor termina con el veredicto que lo declara culpable o no culpable. La pena que pudiera corresponder no tiene lugar en sus deliberaciones o en su decisión. LEY DEL CASO. Ahora comenzaré por explicarles cuál es la ley que ustedes deberán considerar para decidir este caso. Es importante para ello que ustedes utilicen y repasen esta información cuando estén en la sala para guiar la deliberación, y arribar a los veredictos posibles. Son varios los delitos por los que acusó el P.D. La acusación principal es: A) homicidio agravado. El homicidio es agravado por dos circunstancias: a) la primera, por el concurso premeditado de dos o más personas; b) la segunda, por la condición de hombre del acusado y de mujer de la víctima. Si uds. encuentran probadas una o ambas agravantes, deben emitir un veredicto unánime de culpabilidad por homicidio agravado. Si no encuentran probadas las agravantes, deben analizar la existencia del delito de: B) homicidio simple, y si lo consideran probado emitirán un veredicto de culpabilidad con al menos diez votos. Si no encuentran probado el homicidio simple, deben evaluar la existencia de: C) homicidio preterintencional, y en caso de encontrarlo acreditado, deberán entregar un veredicto de culpabilidad con al menos diez votos. Luego de resueltas las distintas variantes relacionadas con la producción de un homicidio, deberán considerar la siguiente acusación por el delito de: D) violación agravada por la intervención de dos o más personas, o por el empleo de un arma; y en caso de hallarlo probado, deberán pronunciar un veredicto de culpabilidad con al menos diez votos. Si no encuentran demostrada la intervención de dos o más personas, ni la utilización de un arma, deberán considerar: E) violación simple; y en caso de hallarlo probado el veredicto de culpabilidad deberá contar con al menos diez votos. Una vez resuelto todo lo anterior, deberán considerar: F) si se demostró que el imputado retuvo contra su voluntad a Melina Romero para que no se fuera del lugar en donde estaba, con el fin de llevar a cabo los hechos anteriores, agravado por la participación de tres o más personas, (privación ilegal de libertad coactiva agravada); y en ese caso el veredicto de culpabilidad deberá contar con al menos diez votos. G) Finalmente, y de no probarse las agravantes de la participación de tres o más personas, pero sí que fue retenida contra su voluntad con el fin de llevar a cabo los hechos antes mencionados (privación ilegal de la libertad coactiva), el veredicto de culpabilidad también deberá contar con al menos diez votos. Comenzaré por el primero de ellos (letra A). a) Para encontrar al acusado culpable del delito de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas (art. 80, inc. 6º del C.P.), el particular damnificado debió probar, más allá de toda duda razonable, que Joel Fernández intervino con al menos otras dos personas en la muerte violenta de Melina Romero. Para considerar que Fernández intervino en el hecho debió hacerlo como autor o coautor, lo que significa que en cualquiera de los dos casos -solo o con otras personas-, tuvo la decisión y la posibilidad de ejecutar el homicidio. Vale aclarar que cuando existe más de una persona interviniente, es común que cada una de ellas realice una actividad que contribuya a lograr el objetivo de dar muerte, en función de una distribución previa de tareas o roles. Esta división de tareas puede llevar a que se realicen varias conductas al mismo tiempo por todos los que participan en el hecho, o de a una a la vez, pero siempre cada una de esas conductas deben tener una importancia tal que permita afirmar que el homicidio no se hubiese cometido sin el aporte del acusado durante el desarrollo del hecho. También les digo que ustedes deberán comprobar si el acusado se puso previamente de acuerdo con dos o más personas para realizar una o varias de las conductas que llevaron a la muerte de Melina Romero, conforme lo que les explicara anteriormente. Este acuerdo previo se conoce con el nombre de “premeditación”, y esto se da cuando se probó la existencia de una planificación entre todos los sujetos con el fin determinado de matar a la víctima. Es importante que les aclare algunos conceptos relacionados con el delito del que estamos hablando. Hay homicidio cuando una persona le quita la vida a otra. El homicidio puede cometerse con o sin intención. Por intención se entiende la decisión consciente y voluntaria de dar muerte violenta a otra persona o bien, la ejecución de una acción que se sabe de ante mano que puede provocar la muerte e igualmente se realiza consintiendo el resultado, es decir, aceptando la consecuencia de su accionar. La intención de matar debe estar presente al momento de ocasionar la muerte. La intención de matar a otro es una cuestión de hecho a ser determinada por ustedes a través de la prueba. Pueden llegar a sus propias conclusiones sobre la existencia o ausencia de intención de matar a otro. Corresponde al Particular Damnificado probar más allá de toda duda razonable la existencia de la intención de matar a otro. Siendo la intención un estado mental, el P.D. no está obligado a establecerlo con prueba directa. Se les permite a ustedes, inferir o deducir dicha intención a partir de la prueba presentada. Será suficiente prueba de la intención de matar a otro si las circunstancias de la muerte violenta y la conducta del acusado los convencen, más allá de toda duda razonable, de la existencia de esa intención al momento de la muerte violenta. b) Para encontrar al acusado autor o coautor del delito de homicidio agravado por haber sido cometido por un hombre y mediare violencia de género (art. 80, inc. 11° C.P.), se tuvo que haber probado que el hecho fue ejecutado por un varón y que la víctima fue una mujer; así como también que el hecho que culminó en la muerte de la víctima fue en un contexto de “violencia de género”. Y deberán entender por “violencia de género” toda agresión que se comete contra la mujer basada en una relación desigual de poder, ya sea en un ámbito público o privado, y dentro o fuera del marco de una relación de pareja o personal. B) Para encontrar al acusado autor o coautor del delito de homicidio simple (art. 79 C.P.), deberán tener por probado que Joel Fernández, más allá de toda duda razonable, realizó  intencionalmente conductas dirigidas a la producción de la muerte de Melina Romero, o que sabiendo de ante mano que tales acciones podían provocar su muerte, decidió seguir adelante aceptando la consecuencia de su accionar. En lo que al concepto de “intención” se refiere, deberán tener presente lo que les explicara al tratar el punto anterior de estas instrucciones. C) En caso de no hallar culpable al imputado por el homicidio agravado, en sus dos variantes -punto a) y b)-, como por el homicidio simple del punto B), para encontrar al acusado autor o coautor del delito de homicidio preterintencional (art. 81, inc. “b” C.P.), deberán dar por acreditada, más allá de toda duda razonable, que Joel Fernández agredió físicamente a la víctima a través de golpes o cualquier otro tipo de acción dañosa que normalmente no provocaría la muerte, y que pese a ello la ocasionó, no obstante no haber sido esa la intención de su autor. D) A su vez, deberán evaluar si se logró acreditar, más allá de toda duda razonable, que Joel Fernández abusó sexualmente mediante acceso carnal y si esa conducta fue agravada por la participación de dos o más personas, y mediante el empleo de un arma (art. 119, tercer y cuarto párrafo, inc. “d”). Para dar probado esta situación, debo explicarles -aunque pueda parecerles obvio- cuál es el significado de abuso sexual con acceso carnal, limitándome a los aspectos que el P.D. intentó probar en el juicio. En este sentido deben saber que habrá abuso sexual cuando el o los autores utilicen contra una persona mayor de trece años violencia física y/o amenazas, o se aprovechen de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la relación sexual. Es por ello que deberán tener por probadas las siguientes circunstancias: a) que Joel Fernandez “abusó sexualmente” de Melina Romero mediante acceso carnal por cualquier vía (art. 119, tercer párrafo, del C.P). El acceso carnal se da cuando el autor penetra con su pene a la víctima por cualquier parte del cuerpo apta para ello (ano, boca o vagina); b) que la ley no exige que la penetración fuera o no completa; c) que la víctima no pudo manifestar su libre voluntad de querer mantener relaciones sexuales con el acusado, por la causa que fuere, entre ellas por el estado de intoxicación etílica y consumo de drogas que presentaba en ese momento, de acuerdo al caso presentado por el P.D.; d) que la situación antes mencionada, aun cuando no hubiese sido provocada por el imputado (me refiero a la intoxicación con alcohol y drogas), fue advertida por él, y aprovechándola, accedió carnalmente a la víctima; e) que en el ataque sexual participaron dos o más personas, o que se utilizó un arma. E) Para el caso de que no den por probada las agravantes de la participación de dos o más personas, ni el empleo de armas en el hecho, deberán analizar si el acusador logró demostrar la existencia de una o varias conductas de abuso sexual mediante acceso carnal por parte de Joel Fernández (art. 119, tercer párrafo, del C.P.). F) Una vez resuelto lo anterior, deberán establecer si Joel Fernández ha participado en la privación ilegal de la libertad agravada por la finalidad buscada, agravada a su vez por la participación de tres o más personas (art. 142 bis, segundo párrafo, inc. 6º, del C.P.). De modo tal que en este caso en particular, ustedes deberán evaluar la prueba para determinar, más allá de toda duda razonable, las siguientes circunstancias: i) si Joel Fernández “retuvo” contra su voluntad a la víctima obligándola a permanecer en el interior de la finca en la que se hallaba. Por “retener” deberán considerar la acción por la cual la víctima no pudo irse del lugar en el que estaba, sin importar si había llegado ahí por su voluntad o si había sido llevada por la fuerza o engañada; ii) si Joel Fernández, mientras duró esa privación de la libertad, pretendió que la víctima hiciera o tolerara que el propio acusado u otras personas, le hicieran algo contra su voluntad; iii) si el propósito buscado por el acusado al retener a la víctima en la casa fue logrado; iv) si en el hecho intervinieron tres o más personas (inc. 6º). G) Si no dieran por probadas las agravantes del punto iv) del párrafo anterior, pero sí el resto de las circunstancias allí señaladas, deberán hacerlo saber de ese modo en el veredicto correspondiente (art. 142 bis del C.P.) Acusaciones múltiples. El señor Joel Fernández ha sido acusado de haber cometido varios hechos que la ley define como delitos, y que les acabo de explicar anteriormente. Ustedes deben evaluar cada hecho por separado, en forma independiente, analizando toda la evidencia que les presentaron durante el juicio, para resolver, más allá de toda duda razonable, si se lograron probar todos los hechos, alguno de ellos, o ninguno, y si el acusado tuvo alguna intervención.
Para esta tarea es importante que sepan que no pueden presumir (o suponer) que si se ha probado un hecho y la participación del acusado en ese suceso, esa circunstancia se pueda trasladar automáticamente por simples suposiciones o presunciones para sostener que también es responsable por el resto de los hechos. Si después de analizar cuidadosamente toda la prueba admitida, despejada toda duda razonable y de conformidad con estas instrucciones, ustedes están convencidos de que el Particular Damnificado ha probado que el acusado cometió todos o alguno de los delitos que le imputa, deberán rendir un VEREDICTO DE CULPABILIDAD, en forma independiente por cada uno de ellos. Es decir, deberán declararlo culpable: A) por el delito de homicidio  agravado por el concurso premeditado de dos o más personas, o por violencia de género, o por ambas circunstancias; B) homicidio simple, en caso de no probarse las agravantes del punto anterior; C) homicidio preterintencional, en caso de no probarse el homicidio simple; D) abuso sexual con acceso carnal agravado por el intervención de dos o más personas, o por el empleo de un arma, o por ambas circunstancias; E) abuso sexual con acceso carnal (simple), en caso de no probarse las agravantes del punto anterior; F) privación ilegal de la libertad coactiva por haber retenido a la víctima con el propósito de obligarla a que hiciera o tolerara algo contra su voluntad, logrando su
objetivo, y a su vez agravada por la participación de tres o más personas; G)
privación ilegal de la libertad coactiva, sin agravantes. Finalmente, si
consideran que el P.D. no probó más allá de duda razonable todos o alguno
de los hechos que trajo a juicio o no demostró que Joel Fernández fue uno
de sus autores o partícipes, deberán declararlo NO Culpable en todos o
alguno de los hechos, en forma independiente. PAUTAS PARA LA
DELIBERACIÓN.- Empiecen a deliberar sólo cuando estén todos ustedes
reunidos en la sala y hayan recibido el sobre con los formularios de
veredicto. Durante el tiempo que dure la deliberación sólo deben hablar entre
ustedes. No deben hablar con ninguna otra persona sobre este caso. Lo
primero que deben hacer es elegir a un presidente del jurado. No es
necesario que nos comuniquen quién es la persona elegida. El presidente
del jurado tiene los siguientes deberes: a) moderar las deliberaciones,
utilizando las instrucciones como guía para el debate; b) impedir que las
deliberaciones se extiendan demasiado tiempo, o se produzcan repeticiones
innecesarias de cuestiones ya decididas. Finalizada la deliberación, el
presidente dispondrá la votación individual por cada uno de los cargos
imputados. La ley permite que se vote hasta tres veces sobre la existencia
de los hechos y la culpabilidad del acusado. Dependerá de ustedes decidir si
votan tres veces o si es suficiente una sola votación. Cuando hayan
acordado un veredicto, el presidente debe completar, firmar y fechar el
formulario de veredicto, como les explicaré enseguida. Es muy importante
que ninguno de ustedes empiece diciéndole al resto de los jurados que ya
tiene una decisión tomada y que no la modificará; como jurados, es su deber
hablar entre ustedes y escucharse el uno al otro. Discutan y analicen la
prueba. Luego, cada uno de ustedes decidirá el caso de manera individual.
La deliberación es secreta, sus decisiones son secretas. Tengan en cuenta
que nada de lo que ustedes digan en sus discusiones a lo largo de la
deliberación es registrado. Por eso, es muy importante que sigan estas
instrucciones durante sus deliberaciones, tal cual yo se las doy. Ustedes no
deben dar las razones o los motivos de su decisión. Durante la deliberación,
pueden modificar sus puntos de vista si encuentran que están equivocados.
No obstante, no abandonen sus honestas convicciones sólo porque otros
piensan diferente. No cambien de opinión sólo para terminar más rápido con
la resolución del caso. El jurado es independiente y soberano para decidir;
su veredicto debe estar libre de cualquier presión ya sea de las personas
que estamos en la sala o de cualquier otra. Su decisión no puede estar
influenciada por sentimientos de lástima, prejuicio o miedo. Tampoco deben
dejarse influenciar por la opinión pública. Busquen llegar a un acuerdo sobre
el o los hechos y la responsabilidad que le pudiera caber o no al acusado.
Todos esperamos su valoración imparcial de la prueba. Si durante la
deliberación les surgieran dudas sobre estas instrucciones intenten
despejarla entre ustedes. De lo contrario, escriban la pregunta y se la
entregan a algunos de los Secretarios. Yo las voy a analizar junto con las
partes y en la medida en que la ley lo permita, las contestaré. Cuidado: si
toman conocimiento de cualquier violación a las instrucciones que les he
dado me lo harán saber por nota que le darán al Secretario pero NO
escriban el nombre del infractor. VEREDICTO. A) El veredicto de
culpabilidad por el cargo de homicidio agravado, requiere unanimidad, o sea
los doce jurados deben estar de acuerdo que tuvo lugar una muerte violenta,
que uno de sus autores fue Joel Fernández y que lo hizo a) con el concurso
premeditado de dos o más personas y/o b) por la condición de mujer de la
víctima y de hombre del o de los victimarios. B) De no votar por la
culpabilidad por el cargo anterior, y dictar un veredicto de culpabilidad por
homicidio simple, se requerirá mayoría de al menos diez votos. C) De no
establecer la culpabilidad por el cargo precedente, y arribar a un veredicto de
culpabilidad por homicidio preterintencional, se requerirá reunir al menos
diez votos. D) Para el caso de que emitan veredicto de culpabilidad por el
hecho de abuso sexual mediante acceso carnal con la participación de dos o
más personas, o mediante el empleo de un arma, deberán reunir al menos
diez votos. E) Lo mismo ocurre para el caso de que emitan veredicto de
culpabilidad por el hecho de abuso sexual mediante acceso carnal, deberán
reunir al menos diez votos. F) Para el caso de que encuentren probado el
hecho y la participación de Joel Fernández en la privación ilegal de la
libertad coactiva por haber retenido a la víctima con el propósito de obligarla
a que hiciera o tolerara algo contra su voluntad, logrando su objetivo, y a su
vez agravada por la participación de tres o más personas, necesitarán para
emitir un veredicto de culpabilidad al menos diez votos. G) Si la privación
ilegal de la libertad coactiva, fuera acreditada pero sin los agravantes antes
mencionados, deberán reunir también al menos diez votos. Si se alcanzan
hasta ocho (8) votos de culpabilidad, el veredicto será de no culpabilidad. Si
arriban a nueve (9) votos de culpabilidad, el presidente del jurado se lo hará
saber al secretario, quien me lo comunicará y yo los convocaré a la sala de
debate y en presencia del P.D., el defensor y el imputado, les indicaré cómo
deben proceder. Si arriban a un veredicto de no culpabilidad, en todos o
alguno de los hechos, no se expresará de ningún modo el resultado
numérico de la votación. Simplemente se marca en el formulario la opción
NO CULPABLE. Hay tres formularios de veredicto con distintas opciones en
cada uno de ellos. En el primero se tratan las hipótesis de homicidio. En el
segundo las de abuso sexual mediante acceso carnal. Y en el tercero las de
privación ilegal de la libertad coactiva. Todos ellos con sus respectivos
veredictos de NO culpabilidad. El presidente debe marcar con una cruz a la
izquierda de la opción elegida por el jurado. Si el resultado es por la
culpabilidad en el primer formulario, hipótesis A), el Presidente deben indicar
que fue por unanimidad de los doce jurados. Si el resultado es por la
culpabilidad en cualquiera de las restantes hipótesis de los tres formularios
mencionados, el Presidente debe indicar la cantidad de votos logrado por la
mayoría (10, 11 ó 12 votos). Si la opción es No Culpable, en cualquiera de
las hipótesis de los tres formularios, el resultado numérico de la votación NO
se indica. Cuando hayan completado los formularios del veredicto, por favor
anuncien con un golpe a la puerta de la sala de deliberaciones. Los
convocaremos nuevamente a esta sala para escuchar la decisión. Es
responsabilidad del presidente del jurado anunciar el veredicto y entregarme
el sobre con los formularios luego del anuncio. Finalmente, Señores y
Señoras del Jurado, si ustedes deliberan serenamente, usando su buen
sentido común, exponiendo cada uno sus puntos de vista y escuchando
cuidadosamente lo que los demás tienen para decir, serán capaces de
pronunciar un veredicto correcto y justo”.
IV.- Veredicto rendido por el jurado.-
A partir de las instrucciones consensuadas por las partes transcriptas en el punto anterior, Joel Emanuel Fernandez resultó condenado por unanimidad de votos, en orden al delito menor incluido de homicidio preterintencional (art. 81, inc. “b” del C.P.), así como también por once votos por el delito de privación ilegal de la libertad coactiva agravada por la participación en el hecho de tres o más personas (art. 142 bis inc. 6º del
C.P.)
V.- Cesura de juicio.-
En la primer audiencia de cesura (art. 372 del C.P.P.B.A.), la defensa de Fernandez solicitó la producción de medidas de prueba consistentes en un informe socioambiental respecto de Fernandez por intermedio de la Asesoría pericial departamental, y la remisión de la historia clínica o epicrisis del hijo menor del causante que se encontraba internado en el Hospital Diego Thompson de esta ciudad.
Que una vez recibidos los informes solicitados se convocó nuevamente a las partes a continuar con la audiencia de cesura.
Así se escucharon los argumentos de las partes relativos a la calificación legal de los hechos por el cual el jurado devolvió un veredicto condenatorio, sobre la cual no hicieron manifestación alguna, coincidiendo en señalar que ambos hechos concurrían en forma real entre sí, y luego las consideraciones en torno a justipreciar la pena, tras evaluar agravantes y atenuantes que veremos más adelante, y en definitiva solicitar la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por el lado del particular damnificado, mientras que los abogados defensores requirieron la declaración de inconstitucionalidad del mínimo legal del art. 142 bis, inc. 6° del C.P., por considerarlo violatorio de los principios constitucionales de proporcionalidad y racionalidad de la pena, y subsidiariamente la aplicación del mínimo legal allí previsto.
VI.- Sentencia.
Ante el veredicto condenatorio respecto de los dos hechos que se le atribuyeron al encartado, y cumplida con la audiencia de cesura, debo
dictar la sentencia respectiva, tal como lo disponen los arts. 372, 375 y 375
bis del código de rito. Para ello habré tratar y resolver las siguientes cuestiones:
1) ¿Cuál es el encuadre legal que corresponde dar a las conductas desarrolladas por el imputado?
2) ¿Concurren atenuantes?
3) ¿Existen agravantes?
4) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión digo:
El momento de discutir la calificación legal es en la audiencia de elaboración de instrucciones, pues es allí donde se decide qué instrucciones sobre el derecho de fondo se habrán de impartir al jurado (arts. 371 bis y 371 ter inc. 1º párrafo tercero del C.P.P.B.A). Las instrucciones sobre la explicación de cada uno de los delitos por los que se acusó al imputado fueron consensuadas por las partes y el suscripto, de modo tal que la redacción de las mismas no ofreció reparos. Se plantearon hipótesis alternativas de delito menor incluido que también fueron acordadas con las partes y dieron lugar a la redacción de tres formularios de veredicto por cada hecho de acuerdo a las diversas calificaciones postuladas.
Como consecuencia de ello, y en base a la votación de los jurados, corresponde calificar los hechos atribuidos a Joel Emanuel Fernández, por los que deberá responder como autor penalmente responsable, como homicidio preterintencional, en concurso real con privación ilegal de la libertad coactiva agravada por la participación en el hecho de tres o más personas (arts. 45, 55, 81, inc. “b” y 142 bis, 6° párrafo, del Código Penal).
Estos hechos concursan realmente entre sí (art. 55 del C.P), tal como les fueron presentados al jurado y en la audiencia de cesura el particular damnificado volvió a sostener, sin objeción alguna de los abogados defensores, ya que se trata de hechos independientes cuyos elementos típicos resultan claramente diferenciados, sin que exista superposición alguna, más allá del contexto témporo espacial en el que fueron desplegados, según el cual la retención coactiva de la víctima fue una condición que posibilitó el homicidio preterintencional posteriormente cometido, en las mismas circunstancias descriptas en la acusación.
Así lo voto, por ser mi convicción sincera y razonada (art. 375 inc. 1º del CPPBA).
A la segunda cuestión digo:
I.- El representante del particular damnificado introdujo como atenuantes: a) la ausencia de antecedentes penales; b) la situación familiar que surge del informe socioambiental respecto de las condiciones de precariedad en que vive; c) la situación personal en lo que respecta a su hijo menor y su cuadro de desnutrición. Rechazó el buen concepto vecinal en función de haber criticado la credibilidad de los testigos que declararon durante el juicio en su favor, especialmente en el caso de Pilesi.
II.- La defensa por su parte introdujo las siguientes atenuantes: a) falta de antecedentes penales; b) el buen concepto de que dieron cuenta los testimonios brindados por amigos y familiares, cuya credibilidad -alega- no
fuera cuestionada, destacando que todos ellos fueron contestes en tal
sentido; c) la circunstancia de que es sostén de familia, que vive en un barrio
humilde, que su mujer se encuentra cursando un embarazo de riesgo, todo
lo cual surge del informe socioambiental adjuntado; d) la circunstancia de
que su hijo posee un cuadro de desnutrición crónica según surge del informe
médico. Solicita que estos aspectos sean ponderadas al momento de
imponer la pena, argumentando que la pena es una cuestión personalísima,
que no debe trascender ni causar efectos a sus allegados.
III.- Dado el acuerdo al que arribaron las partes en cuanto a la procedencia de las circunstancias atenuantes identificadas como a), c) y d), y luego de analizar tanto el informe socioambiental, como la historia clínica del pequeño hijo del imputado, habré de compartir los argumentos esgrimidos en la audiencia y los tendré en cuenta al momento de mensurar la pena, dado los dos últimos aspectos dan cuenta de las dificultades familiares, económicas, sociales, educativas y laborales, que tuvo Joel Fernández desde su nacimiento hasta el presente, y que actualmente se agravan con el estado de salud de su pequeño hijo. Y si bien estas circunstancias, y sobre todo me refiero a las condiciones socioambientales, lamentablemente afectan un sector muy importante de nuestra sociedad desde hace ya mucho tiempo, lo cierto es que en el caso particular de Fernández pudo haber incidido en sus conductas hasta el punto de tornar más dificultosa su motivación plena en las normas que rigen la vida social.
En cuanto a la falta de antecedentes penales, habré de valorarlo
aunque con una menor incidencia, en función de la juventud del encartado al
momento de los hechos -20 años-.
En lo que respecta al cuarto atenuante postulado por sus
abogados defensores, considero que más allá de las manifestaciones del Dr.
Biondi en cuanto a la falta de credibilidad de los testigos que dieron cuenta
de un buen concepto de Joel Fernàndez, lo cierto es que aun excluyendo
aquellos aspectos cuyo análisis me está vedado en función de que los
encargados de asignarle valor probatorio a las manifestaciones de cada uno
de los testigos mencionados por el Dr. Reil fueron los jurados populares, no
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puedo ignorar que muchos de ellos refirieron un genérico aunque buen
concepto del imputado, sin que sus testimonios se encuentren vinculados en
forma directa o indirecta a la participación del imputado en los hechos, como
puede ser el caso de su amigo y empleador Pilesi. De allí que habré de
valorarlo como atenuante, aunque con una menor incidencia al mensurar la
pena, en razón del limitado análisis que puedo realizar de tales testimonios.
En suma a esta cuestión voto por la afirmativa, por ser ello mi
sincera y razonada convicción. Rigen los arts. 371 inc. 4º del C.P.P.B.A; y 40
y 41 del C.P.
Respecto de la tercera cuestión digo:
I.- El representante del particular damnificado postuló las
siguientes agravantes: a) la modalidad y circunstancias en que se llevó a
cabo el hecho, b) la pluralidad de intervinientes, c) la circunstancia del
conocimiento previo entre la víctima y Fernandez, d) las circunstancias en
que fue hallado el cuerpo en estado de putrefacción treinta días después de
ocurrido el asesinato, e) la extensión del daño causado, en cuanto a que
Melina era una persona joven que el día de los hechos había cumplido 18
años de edad, vivía con sus padres y hermanos, y el sufrimiento que
provocó su pérdida para la familia.
II. La defensa de Fernandez abogó por el rechazo de cada una de
las agravantes postuladas.
La primera de ellas fue tildada como genérica e inespecífica por el
Dr. Reil. Y las restantes, sostuvo, fueron valoradas como si se tratara de un
homicidio simple. También dijo el codefensor, Dr. Valentini, que con relación
a la pluralidad de intervinientes, la figura del art. 142 bis inc. 6º ya tiene
prevista dicha agravante; respecto del conocimiento previo que el imputado
tenía con la víctima, alegó este último que tal circunstancia no tuvo
incidencia en el hecho; y en relación a la extensión del daño causado, y la
edad de la víctima sostuvo que son circunstancias que quedaron
circunscriptas a un homicidio preterintencional, que prevé una pena de “baja
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intensidad”. Luego agregó el Dr. Reil que las agravantes identificadas como
b), c), d) y e) valoradas por el particular damnificado fueron hechas en el
marco del homicidio preterintencional, destacando especialmente que la
extensión del daño causado debe analizarse para el caso de un homicidio
simple y no de un preterintencional, en razón de que el jurado estableció
“una reunión de consenso” (sic) en la que había otras personas y la
participación de Fernández fue secundaria, razón por la cual no podría
agravarse la pena por tal circunstancia.
III. Llegado el momento de valorar las agravantes postuladas en
la audiencia, debo decir en primer lugar que coincido plenamente con el Dr.
Reil en cuanto a la difícil y delicada tarea que implica siempre para los
jueces mensurar la sanción a imponer en aquellos casos de penas divisibles;
y más aún en aquellos casos en los que ha intervenido un jurado popular,
por cuanto hay muchos aspectos que se encuentran directamente
vinculados con la prueba que fue tenida en cuenta al momento de la
deliberación para dictar tal o cual veredicto. De allí que, lejos de suplir o
intentar adivinar cuál fue el pensamiento que dio sustento a la decisión del
jurado, lo que debemos hacer los magistrados es seguir aquellas pautas
previstas en los arts. 40 y 41 del C.P., tanto en sus aspectos subjetivos y
objetivos –reglas éstas válidas también para las atenuantes, claro está-, que
podemos obtener del veredicto de los jurados una vez que fueron instruidos
del derecho aplicable.
Sentado ello, considero que respecto de “a)”, la primera de las
agravantes postuladas por el acusador, lleva razón el Dr. Reil en cuanto a la
inespecificidad y generalidad de la mención de “modalidad y circunstancias
del hecho”, sin dar precisión concreta alguna, más allá de la conformada por
la descripción propia del tipo penal, por lo que habré de descartarla.
Respecto de “b”, la pluralidad de intervinientes, coincido en su
inclusión como agravante, más allá de su incidencia al momento de
mensurar la pena, por cuanto tal circunstancia surge de la descripción del
hecho tal cual fue sostenida a lo largo de la causa por la fiscalía y el particular damnificado, según la cual una de las personas que agredió
físicamente a Melina Romero fue Fernández (“como así también agredida
físicamente por Joel Fernandez, el menor y al menos uno de los mayores,
hasta quedar semi inconsciente…”, seg. requisitoria de elevación a juicio ut
supra transcripta). Este hecho fue uno de los cuales formó parte del alegato
del acusador particular, y luego de las instrucciones finales, y que finalmente
derivó en el veredicto de culpabilidad por el delito menor incluido de
homicidio preterintencional, en el cual el jurado debía establecer si Joel
Fernández había sido uno de sus autores. Por otra parte no fue valorado por
el Dr. Biondi dentro del art. 142 bis del C.P. como señalara el Dr. Valentini,
por cuanto obviamente forma parte de la agravante específica del tipo penal
del inciso 6º de dicho artículo.
En cuanto a “c)”, el conocimiento previo entre víctima y victimario,
tal circunstancia indudablemente agrava el desvalor de conducta de
Fernández, por cuanto dicha relación de confianza no sólo pudo haber
facilitado la agresión con el alcance propio del dolo inicial de la figura del
homicidio preterintencional, según la cual la víctima no debía estar alerta de
un ataque inesperado de su parte; sino también por el mayor reproche que
se deriva del quebrantamiento de la confianza depositada, con el desprecio
de las reglas sobre las cuales se estructuran los vínculos interpersonales en
una sociedad civilizada.
La agravante identificada como “d)”, consistente en las
circunstancias en las que se halló el cuerpo un mes después del homicidio y
en estado avanzado de putrefacción, da cuenta de la forma en la que los
partícipes del hecho, entre los que se encuentra Joel Fernández, dispusieron
de la joven Melina Romero una vez fallecida, mostrando así un mayor grado
de perversión –en el sentido de maldad o crueldad- luego del violento
desenlace originado en las agresiones físicas de la que fuera objeto por
parte del grupo de personas que acometió contra ella, aumentado así el
desconcierto y sufrimiento de su familia.
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Esta pauta de agravación resulta plenamente aplicable para el
caso de autos, ya que si bien la intención y los medios empleados por
Fernández no estuvieron dirigidos a matar a Melina Romero, éste fue el
resultado que finalmente se produjo, y de allí entonces que la forma en la
que se deshicieron del cuerpo cobra preponderancia para adjudicarle al
encartado un incremento en el desvalor del injusto.
En quinto lugar –letra “e)”-, la extensión del daño causado
conformado por la circunstancia de que la víctima cumplía sus dieciocho
años el día de su desaparición y posterior homicidio, incrementa también el
desvalor de la conducta de Fernández, por cuanto, aun dentro del marco del
homicidio preterintencional, la acción ilícita desplegada contra una persona a
la que la ley hasta horas antes protegía con mayor intensidad, permite elevar
el reproche penal en función de las características del bien jurídico
vulnerado. En definitiva, esta particular situación en la que se enmarca la
juventud de la víctima, permite afirmar un mayor impacto en su familia en
función de su vulnerabilidad y expectativa de vida.
Con lo dicho hasta aquí creo haber dado respuesta a la posición
sustentada por el Dr. Reil en cuanto a que las agravantes postuladas por el
Dr. Biondi se referían a un homicidio simple doloso y no a uno de tipo
preterintencional. Y en cuanto al especial énfasis puesto de manifiesto por el
abogado defensor en punto a la extensión del daño causado, basado en la
supuesta participación secundaria de Fernández en los hechos, debo decir
que tal como lo postulara con acierto el propio defensor, no corresponde que
me adentre en cuestiones vinculadas con la valoración de la prueba propias
del jurado popular, para analizar cuál fue el grado de participación de
Fernández en el homicidio preterintencional, máxime cuando –como dije
anteriormente- el jurado lo halló autor de dicha conducta, de acuerdo a las
instrucciones que les suministrara de acuerdo a lo consensuado con las
partes.
Voto pues por la afirmativa, por ser ello mi sincera y razonada
convicción. Rigen los art. 371 inc. 5º del C.P.P.B.A; art. 40 y 41 del CP.
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Respecto de la cuarta cuestión digo:
I.- Tal como lo adelanté al principio de esta resolución y de
acuerdo a lo solicitado por las partes, la pena comprenderá el concurso real
resultante del delito de homicidio preterintencional y de la retención coactiva
agravada (arts. 55, 81 inc. b y 142 bis, inc. 6º del C.P.), de acuerdo a lo que
se deriva del veredicto de culpabilidad emitido por el jurado.
De allí que conforme la regla del artículo 55 del C.P. el marco de
la escala penal en su mínimo se ubique en los diez años de prisión (art. 142
bis del C.P., en su tercer supuesto), por tratarse del mínimo mayor previsto
para el concurso real de delitos, tal como se presenta en este caso.
Esta circunstancia llevó a los Dres. Valentini y Reil a plantear la
inconstitucionalidad de los mínimos previstos en la escala penal del art. 142
bis, segundo párrafo (tercer supuesto de agravación), al considerar que
resultaba desproporcionado e irracional partir de una pena mínima de diez
años de prisión, teniendo en cuenta que el mínimo legal para el delito de
homicidio simple fija una mínimo de ocho años de prisión, tratándose del
bien jurídico tutelado más importante, produciéndose así una violación del
principio constitucionalidad de igualdad ante la ley.
Subsidiariamente postularon la aplicación del mínimo legal para
no incurrir en discrecionalidad e irracionalidad.
Por su parte, el representante del particular damnificado rechazó
el planteo de los defensores, al considerar que la norma en cuestión no
violaba ninguna norma de jerarquía constitucional, y que el juez debía
evaluar la pena imponer a partir de las pautas previstas por los artículos 40 y
41 del C.P.
En primer lugar debo recordar que conforme lo ha establecido
nuestra Corte Federal “la declaración de inconstitucionalidad de una
disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con
los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de presunción de
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legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución
con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma
con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo
contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes,
que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe
destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que
exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el
respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la
ley. Tales razones hacen que ésta Corte Suprema, al ejercer el elevado
control de constitucionalidad, deba imponerse la mayor mesura,
mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto que la
Carta Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes” (cf.
Fallos 314:424, con referencias a los precedentes 226:688; 242:73; 285:369;
300:241; 314:424).
Vale recordar que en función del control difuso de
constitucionalidad que rige nuestro ordenamiento positivo, el parámetro de
análisis transcripto precedentemente resulta plenamente aplicable al caso.
En este sentido, también corresponde recordar que “Es atribución
exclusiva del Poder Legislativo Nacional la determinación de cuáles son los
intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que
representan determinadas acciones y en que medida debe expresarse esa
amenaza para garantizar una protección suficiente. Y es facultad privativa
del mismo poder disminuir o aumentar la escala penal cuando lo estime
pertinente, sin que sea válido inmiscuirse otro poder a examinar el acierto o
eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus
funciones (art. 75, inc. 12 de la C.N.). Los Magistrados poseen la facultad de
seleccionar la pena a imponer, siempre que se ajusten a los parámetros
impuestos en la escala de la figura de que se trate, lo que determina un
límite al accionar jurisdiccional a los efectos de cuantificar el reproche penal
correspondiente.” (cf. T.C.P.B.A., Sala Ia., causa nro. 12.621, rta. 11/3/2008;
y doctrina de la C.S.J.N. aplicable al caso citada en Fallos 314:424, en
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donde refiere a su vez los precedentes de Fallos 11:405; 191:245; 257:127;
275:89; 293:163; 300:642; 301:341).
Sentado ello, considero que la alegada violación de igualdad ante
la ley (art. 16 C.N.) no se da en el caso, ni resulta de aplicación el criterio de
la Corte Federal en el fallo “Martinez” del 6/6/1989 (ver Fallos 312:626),
como así tampoco en el fallo “Pupelis, M.C. s/robo con armas”, rta. el
14/5/1991 (ver Fallos 314:424), ya que en esos precedentes citados por los
defensores, se debatía una cuestión diferente de la aquí tratada, y además
en ambos fallos lo que se analizó fue la proporcionalidad e inequidad con la
que la ley sancionaba el robo con arma de vehículos automotores. En este
sentido fue que en “Martinez” se dijo que la garantía constitucional de
igualdad ante la ley “ … importa el derecho de todos a que no se
establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias … Por tal razón, el Tribunal ha
resuelto que constituía una distinción arbitraria, violatoria del art. 16 de la
Constitución Nacional, aquélla establecida por una ley que contemplaba en
forma distinta situaciones que eran iguales.” (Fallos 312:626); mientras que
en “Pupelis” sostuvo “ … (que dicha circunstancia) no impide que el
legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime
diferentes, en tanto aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan
a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva
razón de discriminación (Fallos 314:424).
Lo que sí resulta de interés para el caso es analizar si el mínimo
de la escala penal previsto en el art. 142 bis, segundo párrafo, del C.P.
configura una pena cruel o desproporcionada violatoria de tratados
internacionales, de modo tal que torne imperiosa su declaración de
inconstitucionalidad. Y en este sentido, conforme los lineamientos seguidos
por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
mencionado fallo “Pupelis”, que modificó el anterior criterio de la entonces
mayoría del Tribunal en el referido fallo “Martinez”, coincido plenamente en
señalar que para establecer la razonabilidad de la norma cuestionada, debe
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confrontársela con los principios constitucionales, de donde surge como
criterio garantizador el principio de proporcionalidad de la pena, que opera
como límite del poder punitivo estatal. En este sentido es que deben
censurarse cualquier tipo de “penas crueles o que consistan en
mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (art. 18
Constitución Nacional), y las que expresan una falta de correspondencia tan
inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o
extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como
consecuencia de la comisión de aquél, que resulta repugnante a la
protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la
organización de los derechos fundamentales de nuestro orden
constitucional.” (Fallos 314:424).
De allí que, no considero que resulte desproporcionado el mínimo
penal de la escala establecido por el legislador desde antaño para la figura
en trato, por cuanto se trata de una ofensa gravísima contra la libertad
personal, que se aleja de la simple privación ilegal de la libertad y conforma
un tipo penal independiente, que se agrava a su vez por el resultado
obtenido en forma coactiva contra su víctima, nuevamente agravado por la
participación de tres o más personas en el hecho.
Vemos así un aumento gradual en los mínimos y máximos de la
pena, que se condice con el incremento de la gravedad de la modalidad del
hecho, los resultados obtenidos producto de la retención coactiva, los
medios comisivos empleados y la participación de tres o más personas en el
hecho; circunstancias todas ellas que demuestran una mayor energía
criminal puesta de manifiesto por sus autores en el despliegue de la
conducta ilícita, a la par de un incremento en la vulnerabilidad de la víctima.
Es así que no resulta válido como argumento excluyente para
tildar de desproporcionada o irracional el mínimo de la escala penal
establecido para el art. 142 bis, segundo párrafo, del C.P., que aquél exceda
por dos años el mínimo del delito de homicidio simple doloso (art. 79 C.P.),
por cuanto “si bien la protección de los derechos de las personas presupone
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la vida misma, múltiples factores pueden incidir para que otros bienes
jurídicos distintos de ella reciban una protección penal mayor, sobre todo
cuando comúnmente esta última reconoce también la afectación de ese bien
supremo. En esto juegan asimismo, dentro de la sana discreción del
legislador, razones de política criminal, y ello resulta evidente si se toma en
cuenta que el ataque a un mismo bien jurídico, la vida humana, recibe sin
embargo diferentes amenazas penales según las circunstancias el caso. Así
por ejemplo, el infanticidio, el homicidio en estado de emoción violenta
excusable, el homicidio, y los homicidios agravadas están sometidos a
amenazas penales muy diferentes en su intensidad no obstante que el valor
absoluto del bien jurídico vida es siempre el mismo. En otros casos, un
mismo delito ataca más de un bien jurídico y entonces la protección penal
puede aparecer acumulativamente en la escala legal. Esto demuestra que
aunque el bien jurídico es un índice para identificar el desvalor de la
conducta que lo ataca, no es el único, pues las circunstancias del hecho, los
medios empleados, el objeto de la acción … son elementos a los que el
legislador puede recurrir con sana discreción para garantizar la
subsidiariedad del derecho penal…” (Fallos 324:424).
Vale hacer un parangón con lo expresado por la Sala IIIa. de la
C.F.C.P. en la causa “L.R.A. s/recurso de casación”, rta. El 12/11/2013, en
donde se descartó que el mínimo de la escala previsto para el delito previsto
en el art. 170 del C.P. resultara desproporcionado e inconstitucional, por
cuanto la gravedad del delito y la pluralidad de bienes jurídicos en juego
justificaba un incremento en la punición, acorde al daño causado; en el caso
del art. 142 bis, segundo párrafo, si bien no tenemos la pluriofensividad de
esa conducta, también contamos con un doble ataque a la libertad: la propia
de la coacción y la ambulatoria con el objeto de lograr dicho propósito. 

En este sentido, resulta de suma importancia tener en cuenta en este caso la circunstancia de que nos hallamos frente a un concurso real de delitos particular, en el cual la retención coactiva agravada a la que fue sometida Melina Romero, en la participó Joel Fernández como uno de sus autores, fue la condición previa a la agresión, en la que participó también el
encartado, que derivó en el homicidio de la víctima.
Resalto esta circunstancia por cuanto si bien nos hallamos frente a delitos independientes entre sí, lo cierto es que el especial contexto en el
que se desarrollaron los hechos, conforme la acusación sostenida por el
particular damnificado y el veredicto rendido por el jurado, permite evaluar en
su total magnitud la trascendencia que tuvo la retención coactiva de la
víctima previa a la agresión que culminó con su muerte. De modo tal que
analizados los hechos en su conjunto pueda advertirse la proporcionalidad
entre la gravedad de los injustos y el mínimo de la escala previsto por la ley
desde el cual debe partirse para imponer la sanción que corresponda.
Por otra parte, el argumento de los abogados defensores en
punto a que el código penal vigente resulta asistemático en cuanto a las
escalas penales se refiere, destacando que el anteproyecto de ley del nuevo
código penal del año 2014 –que finalmente no logró aprobación
parlamentaria- preveía supuestos en los cuales se autorizaba al juez a
establecer penas por debajo de los mínimos de las escalas penales,
tampoco resulta comparable con el supuesto aquí planteado, por cuanto el
artículo 19 de dicho anteproyecto, al referirse a los casos de exención o
reducción de penas, menciona casos de “insignificancia” (inc. 1º), de “pena
natural en hechos culposos” (inc. 2º, a), de “pueblos originarios” (inc. 2º b),
de “hechos conforme a la cultura originaria” (inc. 2º c), de “menor
significación” (inc. 3º a), de “pena natural en hechos dolosos” (inc. 3º b), de
“penas o lesiones ilícitas inflingidas por funcionarios” (inc. 3º c) –ver Infojus,
Exposición de Motivos Anteproyecto Código Penal-, sin que surja ningún
supuesto, ni siquiera lejano, de la gravedad del caso de autos como el que
se pretende aplicar en la especie.
Como conclusión debo decir que el mínimo de la escala penal no
resulta desproporcionado o notoriamente desmedido frente a la gravedad del
delito en cuestión, como así tampoco en el marco de nuestro ordenamiento
jurídico penal, razón por la cual habré de rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por los abogados defensores (art. 16 y 18
C.N.; C.A.D.H. art. 5.2; P.I.D.C. y P. art. 7)
II.- Sentado lo anterior, considero que las distintas formas que existen para encarar la determinación de la pena vinculadas con el punto de
ingreso en la escala penal, deben tener como guía una visión respetuosa de
los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, de modo tal que el
camino recorrido por el juez culmine en una racional imposición de la pena,
alejando así arbitrariedades de todo tipo.
Por ello considero que el juzgador debe partir del mínimo de la
escala –en este caso del mínimo mayor previsto para el concurso real de
delitos- y comenzar a ascender por ella de acuerdo a la entidad de las
distintas agravantes en juego, de modo tal que luego de llegar al punto
máximo deba descender mediante la evaluación de las pautas de
atenuación, hasta llegar a una pena justa, o sea proporcional con la
infracción cometida y a su vez limitada por la culpabilidad del autor en los
hechos que integran dicho concurso.
También tengo en cuenta que estamos frente a un mínimo de
pena elevado, aunque legalmente válido en función de la gravedad del
hecho, por lo que la mensuración de las pautas agravantes analizadas en la
presente debe hacerse con cautela, cuidando de que la pena no exceda los
límites de la racionalidad.
A ello se suma la circunstancia no menos importante que implica
el pedido de pena de quince años de prisión realizado por el representante
del particular damnificado, el cual, ante la falta de un representante del
Ministerio Público Fiscal que lleve adelante la acción penal, se convierte en
la máxima pretensión de pena posible de parte de la acusación, y funciona
en gran parte como límite razonable para la imposición de la pena.
Por último, y tal como adelantara al tratar las pautas de
agravación debatidas en la audiencia de cesura, debo decir que la
circunstancia de que el juicio se encuentre desdoblado, de forma tal que por
un lado el jurado popular dicta el veredicto, y por el otro el juez profesional impone la sanción, necesariamente conlleva la dificultad de establecer la incidencia en la pena de ciertas agravantes que en determinados aspectos se encuentran vinculados de una u otra forma a la materialidad del hecho y a la participación –en el sentido amplio del concepto- que le cupo al encartado.
De allí que deba actuar con cautela al momento de fijar la pena, limitando mi intervención a las cuestiones fácticas que fueron debatidas en el juicio, sostenidas en la acusación y sobre las cuales, luego de explicadas las instrucciones, el jurado dictó los veredictos de culpabilidad, sumadas a aquellas otras incorporadas durante la audiencia de cesura que responden a situaciones vinculadas al entorno personal del imputado.
De allí que, luego de ponderar la pluralidad de intervinientes, el conocimiento previo con la víctima, la forma en que dispusieron del cuerpo, y la juventud de la víctima, en el marco de la extensión del daño causado, por un lado como pautas de agravación de la pena, y la falta de antecedentes penales, las circunstancias que se desprenden del informe socioambiental, y la situación en torno a la precaria salud de su hijo, como circunstancia de atenuación, me llevan a considerar razonable la ubicación de la pena dentro
del primer tercio de la escala previsto para el delito mayor en el concurso real, de modo tal que habré de imponer a Joel Emanuel Fernández una pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 5º, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41 y 55 del Código Penal; 530 y 531 del C.P.P.B.A).
III.- Conforme lo requerido por el representante de la Particular Damnificada, corresponde la obtención de testimonios del veredicto y sentencia para su remisión a la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires, en torno a las manifestaciones que habría efectuado el
Procurador General, a fin de continuar con la investigación tendiente a dar
con el paradero de las demás personas que aparecen involucradas en estos
hechos; así como su remisión tanto a la Gobernadora de la Provincia de
Buenos Aires, como al Intendente de Tres de Febrero, a los efectos de que
le sea prestada asistencia psicológica y humanitaria a la particular
damnificada y su familia.
IV.- Corresponde regular los honorarios profesionales del Dr.
Marcelo Angel Biondi, fijándolos en 70 ius, a los que deberá adicionarse los
porcentuales de ley profesionales por la tarea desarrollada en autos a lo
largo de toda la causa, y en atención al resultado obtenido tras el juicio, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 9°, inc. 17°, apartado “d” y 16 del
decreto ley 8904 sus modificatorias y actualizaciones.
Así lo voto, por ser ello mi sincera y razonada convicción (arts. 210, 372, 375 y 375 bis del C.P.P.B.A).
En virtud de lo expuesto y lo normado en los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 372, 375 bis y ccs. del
C.P.P.B.A resuelvo:
I.- CONDENAR en la presente causa nº 3726 a JOEL EMANUEL FERNANDEZ, de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio preterintencional, en concurso real con privación ilegal de la libertad coactiva agravada por la participación en el hecho de tres o más personas (arts. 5º, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 45, 55, 81 inc. b y 142 bis, segundo párrafo, inc. 6° del Código Penal; arts. 372, 375, 375 bis, 530 y 531 del C.P.P.B.A).
II.- Obtener testimonios del veredicto y sentencia para su
remisión a la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires en torno a las manifestaciones efectuadas por el Sr. Procurador General a fin de continuar con la investigación tendiente a dar con el paradero de las demás personas que aparecen involucradas en estos hechos; y asimismo para su remisión tanto a la Sra. Gobernadora de la Provincia de Buenos Aires, como al Sr. Intendente de Tres de Febrero, a los efectos de que le sea prestada asistencia psicológica y humanitaria a la particular damnificada y su familia.
III.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Marcelo Angel Biondi, fijándolos en 70 ius, a los que deberá adicionarse los porcentuales de ley profesionales por la tarea desarrollada en autos de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 inc. 17 apartado d y 16 del decreto ley 8904 sus modificatorias y actualizaciones.
Regístrese, notifíquese y firme que sea, practíquese cómputo de pena y liquidación de costas (art. 500 y 533 del CPPBA) y comuníquese.
Fecho, fórmese legajo y remítase al Juzgado de Ejecución que corresponda.
Oportunamente archívese.

En diciembre 28th, 2017, publicado en: Jurisprudencia por

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