Otra vez el problema de hacer cumplir la pena y hacer cumplir la ley (o del por qué los jueces de ejecución son “liberadores seriales) Por Marcelo A. Riquert

Otra vez el problema de hacer cumplir la pena y hacer cumplir la ley

(o del por qué los jueces de ejecución son “liberadores seriales”)” 

Por Marcelo A. Riquert1

   

1. En junio de 2016, a propósito de lo que ya se ha transformado en una suerte de ritual que se reitera en forma cada vez más acelerada, publiqué un pequeño comentario titulado “Hacer cumplir la pena y hacer cumplir la ley”2. El contexto era el mismo que el actual: un conmocionante hecho de violencia letal producido por alguien que según (des)informan los medios debía estar preso pero no lo estaba porque a un Juez de Ejecución –carente de sentido comúnse la había ocurrido liberarlo anticipadamente. Percibiendo el malestar social consiguiente, sin mayor distinción de ideología, un importante segmento del espectro político compite para mostrarse como el más fervoroso impulsor de una sucesión de pedidos de juicio político para apartar al Magistrado. Ejemplo extremo de hoy día, un diputado provincial que tras reconocer que la resolución judicial era “conforme a derecho” contrariaba el “sentido común” y, por eso, presentó su solicitud de apertura de proceso de enjuiciamiento… del Magistrado, no de la corporación (a la que pertenece) que, de estarse a su propias palabras, dictó una ley (que aplicó el juez) que contraría el sentido común.

2. Esta fenomenología no sólo acelera su frecuencia sino también su intensidad. La reiteración se acompaña de reacciones más desmedidas y, en el medio, la realidad es que nada se hizo por quienes podrían para evitarla. Ante la irreparable pérdida de una niña a manos de quien estaba cumpliendo una parte de su condena en fase de libertad condicionada (soltura con reglas o condiciones de obligatorio cumplimiento que la restringen parcialmente), en los medios, periodistas y políticos repitieron hora tras hora y programa tras programa, casi sin matices diferenciales, consignas como: “las medidas que implican libertad anticipada son una invitación a delinquir, una palmada en la espalda para los delincuentes”; “el juez (liberador) engrosa la lista de jueces que causan asesinatos y violaciones”, “el juez tiene que proteger la vida”; “el tema no es creer en la pena, es como dedicarse a la medicina y no creer en la buena salud”, “el juez es un liberador serial de asesinos”, “la de la niña es una muerte compartida”, “el juez es tan reincidente como el delincuente que liberó”, “el juez mató con su firma dejando libre a su asesino”.

No es todo, una ONG armó una página web para juntar adhesiones de destitución y, como no podía ser de otro modo, miles de ciudadanos se sumaron a la propuesta y, con la facilidad de simplemente hacer un “click”, sin más conocimiento que el brindado por los medios y la carencia de reflexión propia de un acto instantáneo, “dictan sentencia” condenatoria y repudian a quien no actuó funcionalmente como era esperable. No puede asombrar si, días antes, desde la cima del poder ejecutivo al pasar, entre otros temas, se notificaba el repudio en conferencia de prensa respecto de otra resolución judicial en fase de ejecución que otorgaba salidas transitorias a condenados por graves delitos presos desde hace unos diecisiete (17) años atrás.

3. Como en aquella ocasión, diversas circunstancias personales y sociales, la sobrepoblación carcelaria y el estado muchas veces ruinoso de nuestras prisiones son, naturalmente, parte de la posible explicación. Es más, desde el propio poder ejecutivo una situación en que el sostenido crecimiento de presos (ya llegamos a más de 42000, alrededor de la mitad sin condena) está llegando a un punto límite ante la imposibilidad de ampliar correlativamente la capacidad de alojamiento disponible, ha llevado a la adquisición de sistemas de monitoreo electrónico de última generación como paliativo y de allí que en los últimos meses en sucesivas reuniones oficiales se requiriera a los jueces que, en lo posible, en casos que lo permitan, se amplíe el uso del arresto domiciliario (al presente es aproximadamente el 5% del total, unos 2000 casos) y las autorizaciones de circulación con este medio de moderna tecnología (cuenta con posibilidad de seguimiento en tiempo real con sistema de geolocalización).

Sin embargo, basta un tristísimo hecho de violencia con alta difusión periodística para que la propuesta cambie de dirección en sentido opuesto y se ingrese por un legislador –pero con publicitada aprobación ejecutiva– a la H.Cámara de Senadores de la Provincia el proyecto de ley E–361/17–18 el día 8 de noviembre, para modificar la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad N° 12256, restringiendo muchos de los institutos de liberación anticipada, derogando la libertad asistida previa a la libertad condicional y excluyendo a un importante número de delitos de la posibilidad de que sus autores puedan gozarlos (curiosamente, en el listado del proyecto hay un gran número de delitos de competencia federal cuya ejecución de condena jamás podría estar a cargo de un Magistrado provincial).

4. En fin, sintetizando, la respuesta político criminal pierde de vista el bosque al mirar el árbol, el contexto se disuelve, no interesa y el asunto es presentado como un déficit o un error en el cumplimiento de la pena fijada por el hecho anterior y quien lo cometió (permitió la libertad) como el responsable de que se evitara el encierro riguroso. Usualmente es un juez de ejecución, ahora bautizados “liberadores seriales” a suerte de cargo o insulto que olvida que por su propia competencia ese es uno de sus cometidos: decidir durante la ejecución de la pena privativa de libertad lo concerniente a todos los derechos del condenado que incluyen, entre otros, diversas opciones de liberación anticipada. Desde esta perspectiva, los jueces de ejecución, más tarde o más temprano, no pueden ser otra cosa que “liberadores” (esto, porque no existen ni la pena de muerte ni, no obstante su nombre, la real prisión “perpetua” en nuestro derecho3). Dato adicional: en la provincia de Buenos Aires los jueces de ejecución son en la actualidad apenas veintisiete (27)4 para atender la mayoría de los cuarenta y dos mil (42000) presos que significan una tasa de prisionización muy superior a la del resto del país.

Así las cosas, ante el hecho socialmente conmocionante, se lo presenta como fruto de un error personal, atribución que reemplaza factores coadyuvantes tan evidentes como que las leyes son diseñadas por quienes ocupan el poder legislativo, así como que la prevención y persecución del delito, la forma en que se organiza y los medios con que cuenta la institución carcelaria y el control/seguimiento de quienes egresan de ella transitoriamente está a cargo de diversas agencias del poder ejecutivo. Como señalé en la anterior ocasión, es innegable que puede suceder algún caso de error judicial porque los jueces, al fin y al cabo seres humanos falibles como cualquier otro, pueden cometerlo, pero no lo es menos que la política está lejos de ser ajena de aquello cuya denuncia se apresura en acompañar.

5. La responsabilidad compartida que se atribuye por muertes y violaciones, la causación de delitos por mera firma, la invitación a delinquir con forma resolución judicial, son atribuciones que, vale insistir, parten de dos premisas que los jueces debieran cumplir: a) las penas deben ser aplicadas de inmediato, a partir de la primera imputación y, b) además, deben ser desde el comienzo y hasta su finalización cumplidas dentro de una celda. El problema es que ninguna de las dos premisas es lo que manda la ley, que es aquello que los jueces deben cumplir. Hay un divorcio manifiesto entre lo que, luego del triste hecho consumado, se postula como carente de sentido común y lo que antes de que sucede impone la ley vigente. Para la aplicación de la ley el juez no cuenta con el diario del lunes siguiente sino con los datos acerca del cumplimiento o no de los parámetros que legalmente están establecidos para acceder o denegar un determinado instituto. Y nada más. No puede adivinar qué harán adultos responsables con su vida en libertad, sólo puede fijarles reglas de aquellas que la propia ley prevé (no puede inventarlas) y notificar la situación a los organismos encargados de controlar su cumplimiento (que no son parte ni dependen del poder judicial).

Si las leyes penales no dicen que las penas se aplicarán desde la primera imputación y tampoco que se ejecutarán en su integridad en encierro riguroso5, si se crea una magistratura especializada a cargo de decidir sobre la procedencia de todos los institutos que implican libertad anticipada, ¿cómo es posible que aquello que se resuelve conforme a derecho sea motivo de desplazamiento funcional por carencia de sentido común?. Si el “sentido común” está por encima de la ley, ¿por qué no se ha incorporado como causa de justificación específica al delito de prevaricato (arts. 269/270 del CP)?. Sin el diario del lunes, un juez de ejecución deniega una libertad condicional a quien reúne todos los requisitos de acceso. Su “sentido común” le indica que es mejor no aplicar la ley, por eso, decide en contra de lo que ella manda. ¿De verdad, como ciudadanos, estamos dispuestos a vivir las consecuencias de sujetar las decisiones de los jueces no a las leyes sino a lo que les parezca según el estándar del “sentido común”?.

Si el “sentido común” le aconseja preocuparse por su propia “supervivencia” podría ser que prefiera meter preso, condenar a alguien o denegarle un derecho por simple temor (humano) a la persecución. Otra vez: ¿De verdad, como ciudadanos, queremos eso? ¿queremos que los jueces decidan conforme la presión la mediática y su instinto de preservación en lugar de la ley? Entonces, ¿por qué sería delito resolver contra el derecho?.

La porción de los formadores de opinión y de la clase política que reclama a los gritos por el imperio del “sentido común” tal vez no fuera tan contundente si fuera la receptora en lugar de la emisora del pregón.

Las decisiones judiciales son falibles y, para prevenirlo, se establecen instancias revisoras (tantas que no falta quien postule que “son demasiadas”). El juicio político no puede ser la consecuencia de una resolución conforme a derecho. Eso sería lo que contraría el “sentido común”.

 

1 Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata = Juez de Ejecución de segunda instancia.

3 Como me ha resaltado el profesor Ricardo S. Favarotto, es claro que nuestras leyes penales, ensambladas con prístinos preceptos constitucionales, interdictan el tantas veces repetido eslogan de que los presos “se pudran en la cárcel”.

4 No puede soslayarse esta referencia para atisbar la enorme cantidad de casos que individualmente atienden y percibir el grado de exposición que tienen en función del número de liberaciones que, insisto, más tarde o más temprano habrán de decidir.

Podría agregarse que la revisión primaria de sus resoluciones está a cargo de las Cámaras de Apelaciones y Garantías departamentales, que son dieciocho (18), algunas con varias salas, según el departamento judicial de que se trate.

5 Ya expliqué con mayor detalle qué es lo que la ley dice en el comentario “Hacer cumplir la pena…”, al que remito.

En noviembre 12th, 2017, publicado en: Novedades, Publicaciones, Situación Penitenciaria por

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